Арбитражный суд Хабаровского края

г. Хабаровск, ул. Ленина 37, 680030, www.khabarovsk.arbitr.ru

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

дело № А73-2092/2018

г. Хабаровск

22 мая 2018 года

Резолютивная часть судебного акта объявлена 15 мая 2018 года.

Арбитражный суд Хабаровского края в составе судьи Никитиной О.П.

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрел в судебном заседании дело по иску публичного акционерного общества «Дальневосточная энергетическая компания» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 690091, 

<

...>) к публичному акционерному обществу «Мегафон» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, место нахождения: 127006, 

<

...>) о признании незаконными действий и обязании не менять условия договора.

при участии

от истца – ФИО2 по доверенности от 01.01.2018г., ФИО3 по доверенности от 01.01.2018г.; 

от ответчика – ФИО4 по доверенности от 25.07.2016 г.;

установил:

публичное акционерное общество «Дальневосточная энергетическая компания» (далее – ПАО «ДЭК», истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к публичному акционерному обществу «Мегафон» (далее - ПАО «Мегафон, ответчик)о признании незаконными действий и обязании не менять условия договора об оказании услуг связи № 935307 от 11.09.2008 года.

Определением от 15.02.2018 г. арбитражный суд принял исковое заявление к рассмотрению, возбудил производство по делу № А73-2092/2018, назначил дело к рассмотрению в предварительном судебном заседании.

В предварительном судебном заседании истец поддержал иск.

Определением от 14.03.2018 г. суд назначил дело к судебному разбирательству в судебном заседании на 09.04.2018 г.

09.04.2018 г. судебное разбирательство откладывалось до 15.05.2018 г.

До судебного заседания истец представил заявление об уточнении исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просит признать действия ПАО «Мегафон» по приостановлению предоставления ПАО «ДЭК» услуг связи по договору об оказании услуг связи № 935307 от 11.09.2008 года, в виде прекращения пропуска трафика с 20 по 25 число ежемесячно, незаконными, обязать ПАО «Мегафон» надлежащим образом исполнять условия договора об оказании услуг связи № 935307 от 11.09.2008 года.

С учетом мнения ответчика суд принял уточнение исковых требований.

В судебном заседании представители истца поддержали уточненные исковые требования.

Ответчик возражал против удовлетворения иска.

В процессе рассмотрения дела представители сторон неоднократно представляли дополнительные пояснения в обоснование заявленных позиций. 

Исследовав материалы дела, выслушав пояснения лиц, участвующих в судебном заседании, арбитражный суд установил следующие. 

Истец в обоснование исковых требований сослался на следующие обстоятельства.

Между ПАО «ДЭК» (далее - Истец) и ЗАО «Мобиком-Хабаровск» заключен договор на оказание услуг связи № 935307 от 11.09.2008 года (далее - договор).

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, ЗАО «Мобиком-Хабаровск» прекратило деятельность 01.07.2009 года, правопреемником является публичное акционерное общество «Мегафон». 

На основании указанного договора, пользуясь тарифным планом «Корпоративный безлимит» ПАО «ДЭК» имеет возможность подключения SMS-пакета SMSL 600 штук за 180 руб. (сверх указанного количества – за иную плату).

ПАО «ДЭК» использует телефонный номер 

<

***>, в том числе приема сведений об объеме потребленной электрической энергии от потребителей на территории Хабаровского края в виде SMS-сообщений.

ПАО «ДЭК» каждое поступившее сообщение обрабатывает и направляет потребителю ответное SMS-сообщение о приеме или об отказе в приеме показаний установленного организацией формата:

- «ваши показания приняты, спасибо»;

- «ошибка в формате сообщения». Инструкция http://www.dvec.ru/sms;

-«не найден лицевой счет или прибор учета.» Инструкция http://www.dvec.ru/sms:

- «ошибка. В сообщении нет показаний.» Инструкция http://www.dvec.ru/sms;

Письмом от 09.06.2017 № 5/4-СС-исх-00154/17 ПАО «Мегафон» проинформировало ПАО «ДЭК» о том, что по данным информационно-аналитической системы ПАО «Мегафон» SMS-сообщения, направляемые с номера 

<

***>, содержат признаки автоматической рассылки по сети подвижной связи, которая не может осуществляться без договора с оператором связи, абонентам которого такая рассылка предназначена, что, по мнению ПАО «Мегафон», противоречит положениям Федерального закона «О связи».

ПАО «Мегафон» предложило ПАО «ДЭК» рассмотреть вариант заключения дополнительного соглашения на услугу «Мобильное информирование» к Договору и перехода SMS-сообщения в рамках данной услуги в срок до 01.08.2017 года с предупреждением о том, что в случае повторного выявления автоматизированной рассылки со стороны ПАО «ДЭК» после 01.08.2017 года, пропуск трафика, содержащего SMS-сообщения с абонентского номера 

<

***>, будет приостановлен.

В дополнение к письму от 09.06.2017 ПАО «Мегафон» направило в адрес истца письмо от 28.07.17 года № 5/4-СС-исх-00205/17 о том, что условиями заключенного сторонами договора не предусмотрена возможность использования массовой автоматической рассылки и повторно предложил подключить услугу «Мобильное информирование» до 01.09.2017 года. В письме указано, что возможность массовой рассылки SMS сообщение осуществляется только в рамках предлагаемой услуги, подключение этой услуги позволит ПАО «ДЭК» на законных основаниях направлять соответствующие сообщения.

В ответ на письмо ПАО «Мегафон» от 09.06.2017 ПАО «ДЭК» направило оператору претензию от 18.08.2017 года № 3190-и с пояснениями о том, что считает предложение о подключении дополнительной услуги «Мобильное информирование» нецелесообразным, с просьбой не приостанавливать пропуск трафика, содержащего SMS-сообщения с абонентского номера 

<

***>.

В связи с отказом ПАО «ДЭК» от заключения предложенного дополнительного соглашения о подключении дополнительной услуги «Мобильное информирование», филиал Дальневосточный ПАО «Мегафон» сообщил истцу о прекращении пропуска трафика, содержащего SMS-сообщения с абонентского номера 

<

***> с 01.11.2017 года.

Истец полагает, что под угрозой приостановления оказания услуг связи, ПАО «Мегафон» пытается изменить условия заключенного договора в одностороннем порядке и фактически навязывает ПАО «ДЭК» дополнительную услугу «Мобильное информирование» по повышенной стоимости, потребность в которой на сегодняшний день у ПАО «ДЭК» отсутствует, истец указывает на то, что действия ПАО «Мегафон» в указанной части негативной отражаются на финансово-хозяйственной деятельности ПАО «ДЭК», создают дискриминационные условия для ПАО «ДЭК» в сфере предпринимательской деятельности, а также могут привести к ущемлению интересов неопределенного круга лиц - потребителей электрической энергии на территории Хабаровского края, стабильно пользующихся услугой удаленной передачи сведений о показаниях приборов учета, а равно как и привести к ограничению конкуренции на соответствующем товарном рынке.

Истец считает, что критерий информационно-аналитической системы ПАО «Мегафон» используемой для определения массовой рассылки противоречит действующему законодательству.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Ответчик в обоснование доводов отзыва на иск, возражая против удовлетворения исковых требований, пояснил следующее.

По данным информационно-аналитической системы ПАО «МегаФон» сообщения истца, направляемые с номера 

<

***>, содержали следующие признаки автоматической рассылки по сети подвижной связи, которая не может осуществляться без договора с оператором связи:

1. отправка разным адресатам, т.е. получателем SMS-сообщений являются разные абоненты. Законодатель не определяет их перечень: определенный или неопределённый круг лиц, а лишь указывает на то, что получателем является не одно лицо, а разные лица. Получателем SMS-сообщений от Истца являются различные потребители услуг истца;

2. сообщения одинакового содержания (реклама, газета, приглашение). Законодательно не закреплено, что эти сообщения должны быть рекламного характера, сообщения могут быть различны по смыслу, но их текст является однотипным. Как указывает Истец в своем исковом заявлении, ПАО «ДЭК» осуществляет рассылку 4 типовых шаблонных текстов одинакового содержания для всех получателей;

3. массовая отправка одинаковых коротких текстовых сообщений (SMS) с целью распространения какой-либо информации (адресная электронная рассылка по целевой аудитории с целью доведения определенной информации). Сообщения, отправляемые от ПАО «ДЭК» являются массовыми, и доводят строго определённую, шаблонную информацию до получателя рассылки. Так по данным информационно-биллинговой системы Ответчика (сертифицирована, сертификат соответствия прилагаем) в период с 25.09.2017 года по 26.11.2017 года (2 календарных месяца) истцом осуществлена рассылка более 15 000 (пятнадцати тысяч) sms-сообщений.

Ответчик полагает, что истец ошибочно считает действия ПАО «МегаФон» действием по навязыванию дополнительных платных услуг, т.к. обязанность оператора по прекращению пропуска незаконной рассылки и обязанность заключить договор, предметом которого является рассылка прямо вменена оператору действующим федеральным законодательством.

ПАО «МегаФон» ссылается на то, что действия в отношении ограничения пропуска трафика, содержащего осуществляемую с нарушением требований ФЗ «О связи» рассылку, полностью соответствует действующему законодательству РФ.

Ответчик пояснил, что его действия регламентированы в том числе, пунктами 2.29, 15.9 Договора об оказании услуг, статьями 2,  44.1, 46 Федеральный закон № 126-ФЗ от 07.07.2003 «О связи» (далее – Закон о связи), с учетом разъяснений содержащихся в письмах Министерство связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (далее - Минкомсвязи) от 29.09.2014 № ДА-П12-17623 «О вопросах применения Федерального закона от 21.07.2014 № 272-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О связи» (далее – письмо № ДА-П12-17623) и № П12-1200-31934 от 20.12.2017.

Исследовав доводы сторон, учитывая представленные доказательства, суд признал иск подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В силу пункта 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных данным Кодексом, другими законами или иными правовыми актами.

Согласно пункту 1 статьи 44 Закон о связи на территории Российской Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи.

Согласно пункту 1 статьи 44.1 Закон о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи (далее также - рассылка) должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно пункту 2 статьи 44.1 Закон о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи по инициативе заказчика рассылки осуществляется на основании договора, заключенного с оператором подвижной радиотелефонной связи, абоненту которого предназначена рассылка. Предметом указанного договора являются услуги по осуществлению рассылки оператором связи.

Согласно пункту 3 статьи 44.1 рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи, осуществляемая с нарушением требований настоящего Федерального закона, является незаконной, за исключением рассылки сообщений в целях информирования абонента в связи с перенесением абонентского номера, иных сообщений, которую оператор связи обязан осуществлять в соответствии с законодательством Российской Федерации, а также рассылки сообщений по инициативе федеральных органов исполнительной власти, Государственной корпорации по космической деятельности "Роскосмос", органов государственных внебюджетных фондов, исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации, местных администраций и других органов местного самоуправления, осуществляющих исполнительно-распорядительные полномочия в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно абзацу 1 пункта 1 статьи 46 Закона о связи Оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи;

Согласно абзацу 6 пункта 1 статьи 46 Закона о связи оператор связи обязан прекратить оказание услуг по пропуску по своей сети трафика, содержащего осуществляемую с нарушением требований настоящего Федерального закона рассылку.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно доводам сторон ПАО «ДЭК» не считает отправляемые потребителям в ответ на предоставление показаний приборов учета электроэнергии SMS сообщения рассылкой, тогда как ПАО «Мегафон» считает, что отправляемые SMS сообщения являются рассылкой с точки зрения действующего законодательства. 

Суд полагает необходимым отметить следующее.

Согласно пункту 22.1 статьи 2 Закона о связи рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи или передача абонентам коротких текстовых сообщений с использованием нумерации, не соответствующей российской системе и плану нумерации, а также сообщений, передача которых не предусмотрена договором о межсетевом взаимодействии с иностранными операторами связи.

Министерство связи и массовых коммуникаций Российской Федерации (далее - Минкомсвязи) в письме от 29.09.2014 № ДА-П12-17623, на которое ссылается ответчик, давая разъяснения отдельных положений Федерального закона от 21.07.2014 г. N 272-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О связи", которым в Закон о связи введен новый термин «рассылка» разъяснил, что данное понятие следует рассматривать с точки зрения его лексического толкования, в соответствии с которым рассылкой является отправка разным адресатам сообщения одинакового содержания (реклама, газета, приглашение). Принимая это во внимание, рассылкой по сети подвижной радиотелефонной связи является массовая отправка одинаковых коротких текстовых сообщений (SMS) с целью распространения какой-либо информации (адресная электронная рассылка по целевой аудитории с целью доведения определенной информации).

Таким образом, к рассылкам по сети подвижной радиотелефонной связи не может быть отнесена передача абонентам индивидуальных сообщений, содержащих цифровые, буквенные или буквенно-цифровые сочетания (коды, пароли), а также иные адресные сообщения, содержащие различную информацию.

Согласно п. 2.29 заключенного договора об оказании услуг связи «рассылка по сети связи» - автоматическая передача абонентам коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности) по сети подвижной радиотелефонной связи, в том числе передача абонентам оператора коротких текстовых сообщений путем формирования текста короткого текстового сообщения и/или отправки короткого текстового сообщения автоматическим способом без участия человека, а также одновременная или последовательная отправка коротких текстовых сообщений заранее определенному списку получателей. Рассылка по сети связи оператора осуществляется только на основании договора об оказании услуг по осуществлению рассылки.

ПАО «ДЭК» в обоснование своих доводов доказало, что получив от потребителя SMS с показаниями приборов учета электроэнергии, сотрудники организации проверяют полученные показатели, анализируют их и в ответ направляют один из утвержденных шаблонов, в зависимости от прочитанной информации:

- «ваши показания приняты, спасибо»;

- «ошибка в формате сообщения;

- «не найден лицевой счет или прибор учета;

- «ошибка. В сообщении нет показаний.

Большое количество абонентов получают одно из указанных сообщений, но каждый из них получает ответ на свое обращение.

Список получателей ответных SMS заранее не определен, поскольку предоставление показаний приборов учета электрической энергии посредством направления SMS это не обязанность, а право потребителя. ПАО «ДЭК» не имеет возможности определить сколько потребителей и когда воспользуется данным правом в отчетном месяце.

Отправка сообщений ПАО «ДЭК» в ответ на поступившие обращения потребителей электроэнергии не может определенно характеризоваться как одновременная или последовательная. 

В предпоследнем абзаце письма Минкомсвязи от 29.09.2014 № ДА-П12-17623 дано разъяснение о том, что основной целью принятого Федерального закона от 21.07.2014 г. N 272-ФЗ "О внесении изменений в Закон о связи была защита абонентов сетей подвижной радиотелефонной связи от нежелательных рассылок по сетям подвижной радиотелефонной связи коротких текстовых сообщений, в том числе путем предоставления абоненту возможности отказаться от получения рассылки после обращения к оператору связи, даже если абонент ранее давал согласие на получение такой рассылки.

Согласно представленным истцом документам и пояснениям, ПАО «ДЭК» не является инициатором отправления сообщений, потребитель получает только ожидаемое SMS сообщение, содержащую информацию исключительно для конкретного потребителя (абонента).

Таким образом, применить статью 44.1 Закона о связи можно не к любой рассылке, ответчик не доказал всей совокупности необходимых признаков в отношении сообщений истца, направляемых с номера 

<

***>, следовательно, не доказал незаконности действий истца для применения в отношении него положений статьи 46 Закона о связи.

Суд учитывает, что заключенный сторонами договор на оказание услуг связи № 935307 от 11.09.2008 года, используемый ПАО «ДЭК» тарифный план «Корпоративный безлимит» ПАО «ДЭК» с возможностью подключения SMS-пакета SMSL 600 штук за 180 руб. (сверх указанного количества – за иную плату) являются действующими, изменения и дополнения сторонами не вносились.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд считает действия ПАО «Мегафон» по приостановлению предоставления публичному акционерному обществу «Дальневосточная энергетическая компания» услуг связи по договору об оказании услуг связи № 935307 от 11.09.2008 года, в виде прекращения пропуска трафика с 20 по 25 число ежемесячно безосновательным.

С учетом изложенного, иск подлежит удовлетворению. 

Расходы по государственной пошлине в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ответчика и подлежат взысканию в пользу истца.

Руководствуясь статьями 167-170, 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

решил:

признать незаконными действия публичного акционерного общества «Мегафон» по приостановлению предоставления публичному акционерному обществу «Дальневосточная энергетическая компания» услуг связи по договору об оказании услуг связи № 935307 от 11.09.2008 года, в виде прекращения пропуска трафика с 20 по 25 число ежемесячно.

Обязать публичное акционерное общество «Мегафон» исполнять условия договора об оказании услуг связи № 935307 от 11.09.2008 года надлежащим образом.

Взыскать с публичного акционерного общества «Мегафон» в пользу публичного акционерного общества «Дальневосточная энергетическая компания» государственную пошлину в размере 6000 руб.

Решение вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия (изготовления его в полном объеме), если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Шестой арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения.

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через Арбитражный суд Хабаровского края.

 

Судья                                                                            Никитина О.П.