ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-25230/2021

Дело № А40-41974/21

г. Москва

13 мая 2021 года

Резолютивная часть постановления объявлена 11 мая 2021 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 13 мая 2021 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Яковлевой Л.Г., 

судей:

Мухина С.М., ФИО1, 

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Роскомнадзора по Калининградской области 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.04.2021 по делу № А40-41974/21 

по заявлению Управления Роскомнадзора по Калининградской области 

к ПАО «ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ

о привлечении к административной ответственности

в присутствии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по дов. от 31.01.2020;

У С Т А Н О В И Л:

Управление Роскомнадзора по Калининградской области (заявитель, административный орган, Управление) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о привлечении ПАО «ВЫМПЕЛ-КОММУНИКАЦИИ» (ответчик, общество) к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Решением от 02.04.2021 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель административного органа в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителя общества, явившегося в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Из материалов дела следует, что в результате рассмотрения обращения ФИО4 о необоснованном списании денежных средств с лицевого счета номера +7911480*** за дополнительную платную услугу «Самоучитель русского» административным органом установлено, что детализация счета содержит сведения о направлении абонентом 03.11.2020 SMS сообщения на номер 9545, то есть совершении действий, направленных на подключение услуги «Самоучитель русского». 

Вместе с тем, детализация счета не содержит сведений о направлении 03.11.2020 после совершения абонентом действий, направленных на подключение, ПАО «Вымпелком» абоненту короткого текстового сообщения с информированием об изменении перечня подключенных услуг. 

Детализацией зафиксированы 03.11.2020 два входящих SMS сообщения с номера 900 ПАО «Сбербанк» и номера магазина «Санлайт», смс-сообщение ПАО «Вымпелком» не зафиксировано. В результате рассмотрения обращения ФИО5 о необоснованном списании денежных средств с лицевого счета номера +7905248*** за дополнительный платный сервис «Эромикс» услуга «Фотомир18+» было установлено, что детализация счета содержит сведения о совершении абонентом 04.01.2021 действий, зафиксированных в детализации счета как «Подкл. по клику сервис «Эромикс», после чего с лицевого счета ежедневно было осуществлено списание денежных средств за услугу «Фотомир18+». 

Вместе с тем, детализация счета не содержит сведений о направлении 04.01.2021 после совершения абонентом действий, направленных на подключение, ПАО «Вымпелком» абоненту короткого текстового сообщения с информированием об изменении перечня подключенных услуг. Данных о входящих смс-сообщениях за 04.01.2021, в том числе сообщениях ПАО «Вымпелком», детализация счета не содержит. 

Тем самым, после совершения абонентами действий, направленных на получение услуг, оператор связи не уведомил абонентов о факте подключения таких услуг, тем самым нарушив требования подпункта б) пункта 113 Правил № 1342 по информированию абонентов об изменении перечня иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения.

Согласно пункту 5 статьи 44 Закона «О связи» до получения согласия абонента об оказании иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг, оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

В нарушение данных требований такие сведения по оказанию в рамках сервиса «Эромир» услуги «Фотомир18+» на сайте ПАО «Вымпелком» отсутствуют, как и в детализации счета номера +7905248*** отсутствуют сведения о таком информировании оператором связи абонента 04.01.2021 в день подключения услуги иным способом. 

Учитывая изложенное, административный орган пришел к выводу о том, что дополнительные платные услуги были подключены с нарушением установленных законодательством требований, устанавливающих порядок их подключения.

В период с 03.11.2020 по 03.01.2021 с лицевого счета номера +7911480*** осуществлялось списание денежных средств в счет оплаты услуги «Самоучитель русского», в период с 04.01.2021 по 11.01.2021 с лицевого счета номера +7905248*** осуществлялось списание денежных средств в счет оплаты услуги «Фотомир 18+» сервиса «Эромикс», что является нарушением обязательных требований пункта 5 статьи 54 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» - не подлежат оплате иные услуги связи, технологически неразрывно связанные с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленные на повышение их потребительской ценности, в том числе контентные услуги, оказанные с нарушением требований, установленных настоящим Федеральным законом.

По факту выявленных нарушений в отношении общества административным органом составлен протокол об административном правонарушении.

В соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ, административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности на основании ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно ч. 6 ст. 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд, в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

Суд апелляционной инстанции, с учетом установленных в ходе рассмотрения дела фактических обстоятельств, считает, что судом первой инстанции выполнены предписания ст. 205 АПК РФ.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований, ввиду отсутствия в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет предупреждение или наложение административного штрафа на юридических лиц - от тридцати тысяч до сорока тысяч рублей.

Оказывая услуги связи, ПАО «ВымпелКом» действует в соответствии с положениями Закона о связи, Правилам №1342, а также лицензий на оказание соответствующих услуг.

В соответствии с пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (Закон о связи) на территории РФ услуги связи оказываются операторами связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и Правилами оказания услуг связи.

В силу п. 1 ст. 426 ГК РФ и ст. 45 Закона о связи договор об оказании услуг связи является публичным договором, условия которого устанавливаются одинаковыми для всех потребителей.

Договор об оказании услуг связи Билайн, заключаемый между ПАО «ВымпелКом» и Абонентом, состоит из:

-бланка, содержащего учетные данные Абонента, сведения о выделенном Абоненту номере, заказанных Абонентом услугах, выбранном Абонентом тарифном плане и тому подобных сведениях, идентифицирующих Абонента и индивидуализирующих условия, на которых будут оказываться услуги связи;

- описания тарифного плана;

- текста публичных Условий оказания услуг связи «Билайн» (Условия), которые в соответствии со ст.426 ГК РФ являются одинаковыми для всех потребителей и регулируют отношения между Абонентом и Оператором связи при оказании последним услуг связи.

Как верно установлено судом первой инстанции, 01 сентября 2016 года между ПАО «ВымпелКом» и гр. ФИО4 (Абонент) заключен договор на оказание услуг связи сети «Билайн» № 616642463 (Договор), в пользовании Абонента находится номер +7911480***, с 19.02.2020 на условиях тарифного плана «Близкие Люди 2 архив 06.2020».

Абоненты (в т.ч. Гр. ФИО4) при заключении с ПАО «ВымпелКом» договора на оказание услуг связи Билайн своей подписью подтверждают, что текст Условий им прочитан, с изложенными в них условиями, а также действующими тарифами обслуживания согласен.

В соответствии с Условиями «Идентификация пользователя услугами связи по передаче данных и предоставлению доступа к информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и используемого ими оконечного оборудования осуществляется по телефонному номеру, с использованием которого пользователь получает Услуги» (п.8.12. Условий).

Таким образом, телефонный номер однозначно идентифицирует Абонента перед ПАО «ВымпелКом» (Оператором связи).

В силу п.28 Правил №1342 «все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом».

При этом, п. 4.1. Условий Абонент обязан: «Не предоставлять SIM-карту/USIM-карту третьим лицам для снятия с нее информации, копирования информации, изготовления дубликатов SIM-карты/USIM-карты и подобных действий, а также обеспечить невозможность временного доступа третьих лиц к SIM-карте/USIM-карте, который может повлечь осуществление указанных в настоящем пункте противоправных действий».

Совершить звонок/нажать на кнопки ссылок в Интернете для подключения какой-либо дополнительной услуг возможно, как самим Абонентом (в настоящем случае ФИО6), так и другим лицом, имевшим доступ к абонентскому оборудованию с SIM-картой (с номером +7911480***) в рассматриваемый период времени.

В соответствии с п.7 Правил №1342 оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно п. 34.1 ст. 2 Закона о связи, контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению Абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях, и стоимость оказания которых оплачивается Абонентом оператору связи, с которым у Абонента заключен договор об оказании услуг связи.

Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить Абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

Фактически согласно п. 5 статьи 44 Закона о связи согласие на получение дополнительных платных услуг должно быть выражено посредством совершения действий, однозначно идентифицирующих Абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Пункт 47 Правил №1342 предоставляет Операторам связи возможность изменять договор на оказание услуг связи путем совершения Абонентом конклюдентных действий, перечень и порядок осуществления которых определяются договором.

Во исполнение Правил № 1342 условия оказания услуги Обществом «Подписки» содержат полный перечень действий, которые считаются запросом на получение данной услуги Абонентом. Заказ услуги осуществляется Абонентом путем отправки SMS, MMS, USSD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства либо WEB-запроса или WAP-запроса, то есть исключительно путем активных конклюдентных действий Абонента.

Таким образом, Оператор связи установил перечень действий, которые необходимо совершить для подключения услуги «Подписки», без совершения которых Абонентом (гр. ФИО4) или пользователем абонентского номера услуга не будет подключена.

Законодатель закрепил порядок оказания контентных услуг (дополнительных услуг) с согласия Абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих Абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг (п. 5 ст. 44 Закон о связи).

До получения согласия Абонента/пользователя услуг связи сотовые операторы обязаны предварительно информировать Абонента об условиях оказания дополнительных услугах (о тарифах, их кратком содержании, предоставляющем их лице и лицевом счете, с которого будут списываться денежные средства на оплату услуг). При этом, способ информирования в Законе о связи не установлен. Информация может высылаться непосредственно Абоненту (например, посредством SMSсообщений или на электронную почту) либо размещаться в СМИ или на официальном сайте оператора.

Согласно п.п. 2.5 - 2.6 Условий, Информация о дополнительных услугах размещается ПАО «ВымпелКом» или третьими лицами в виде публичной оферты в сети Интернет на Сайте Оператора связи или ресурсах третьих лиц, или в рекламных материалах о данных дополнительных услугах. Информация может быть доведена до Абонента в качестве оферты; в информации, размещенной на Сайте ПАО «ВымпелКом» или ресурсе в сети Интернет третьего лица или рекламе, указывается номер доступа (код доступа) к дополнительной услуге или другой порядок их подключения.

Заказывая дополнительные услуги или иные услуги по номеру доступа или выполняя действия по подключению услуг, указанные в оферте, Абонент соглашается с правилами оказания дополнительных услуг и правилами их тарификации и выражает согласие получить данные Дополнительные /контент услуги и иные услуги, оплатить их (п. 2.7 Условий).

Стоимость дополнительных услуг и иных услуг оплачивается Абонентом в соответствии с установленной системой расчетов по тарифам Оператора связи, если иной порядок не предусмотрен правилами оказания Дополнительных и иных услуг (пункт 2.8. Условий). Текст Условий размещен на официальном сайте ПАО «ВымпелКом».

Выполняя указанные требования законодательства в области связи, защиты прав потребителей, а также условий Договора, ПАО «ВымпелКом» размещена полная информация о дополнительных услугах, в т.ч. «Самоучитель русского» https://kaliningrad.beeline.ru/customers/products/ mobile/services/details/samouchitelrusskogo/.

Сервис «Самоучитель русского» является Дополнительной услугой, предоставляющей пользователю возможность совершенствовать знание русского языка с помощью SMS и на сайте learnrus.beeline.ru. Также Абонент/пользователь может использовать сервис, как орфографический и толковый словарь. Ежедневно Абонент/пользователь будет получать SMS с вопросом по орфографии или лексике и вариантами ответов на него, соревнуясь с другими пользователями сервиса в SMS-игре «Русская дуэль» (далее - «Дуэль» или «Конкурс «Дуэль»).

Абонент может воспользоваться следующими способами подключения Сервиса: - Звонок на номер 09954 - отправка SMS с любым текстом на номер 9545, - запрос на подключение Сервиса с сайта http://learnrus.beeline.ru/.

Абонентом ФИО6 (аб.№ +7 911480***) отправлено SMS-сообщение на номер 9545 в целях подключения сервиса «Самоучитель русского» 03.11.2020г., что зафиксировано сертифицированной административно-расчетной системой ПАО «ВымпелКом». 

Подключая сервис «Самоучитель русского», Абонент/пользователь считается принявшим условия Пользовательского соглашения и согласившимся соблюдать их в полном объеме. Условия Пользовательского соглашения размещены по ссылке http://learnrus.beeline.ru/agreement. 

Данное соглашение в соответствии со статьей 438 ГК РФ является публичной офертой для абонентов ПАО «ВымпелКом», акцепт которой осуществляется путем совершения Абонентом конклюдентных действий - направление запроса любым из способов - сообщение/вызов на короткий номер, ссылка на сайтах Оператора связи, партнеров компании в сети Интернет. Отключить подписку Абонент может, отправив SMS-сообщение с мобильного телефона с текстом «Стоп» или «Stop» на короткий номер, по которому предоставляется услуга (в данном случае 9545). 

Отправка SMS «Стоп» или «Stop» бесплатна. Также отключить платные подписки Абонент может в Личном кабинете «Мой Билайн». 

Каждый день в течение двух месяцев - с 3 ноября 2020 года по 4 января 2021 года Абонент ФИО6 получала SMS от сервиса «Самоучитель русского», т.е. пользовалась услугами сервиса, в любое время в течение почти двух месяцев имела возможность отказаться от пользования Сервисом, однако, этого не сделала. Услуги оплачивала в полном объеме, что свидетельствует о явном согласии Абонента на получение дополнительной услуги. 

Согласно ч. 2 ст.1 ГК РФ граждане приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. 

Частью 3 статьи 438 ГК РФ предусмотрено, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. C письменными претензиями об оспаривании начислений за сервис «Самоучитель русского» Абонент +7911480*** ФИО6 не обращалась. 

Вместе с тем, в силу требований ст. 55 Закона о связи соблюдение претензионного порядка является для Абонента обязательным. 

Таким образом, подключение дополнительной услуги «Сервис Билайн «Самоучитель русского» в период с 03.11.2020 по 04.01.2020 по абонентскому номеру +7911480***. была подключена корректно, т.е. при заказе услуги проведена идентификация Абонента и получено его волеизъявление на подключение услуги, Абонент уведомлен о стоимости подписки и способом её отключения. 

Указанные обстоятельства не были учтены административным органом, доказательства обратно в материалах дела отсутствуют.

Суд первой инстанции также правомерно указал, что в силу Закона о связи ПАО «ВымпелКом» лишено права на защиту, возможности предоставлять доказательства в свою защиту по факту подключения сервиса «Эромикс» по абонентскому № 

<

***> ***¸ ввиду следующего.

Гр. ФИО5 обратился с жалобой в административный орган по вопросу подключения сервиса «Эромикс» услуга «Фотомир 18+» по аб.№ +7905248***. 

Административным органом инициирован запрос обществу сведений о процедуре подключения данного сервиса.

По запросу административного органа обществом проведена проверка в ходе которой установлено, что ФИО5 Абонентом по номеру +7905248*** не является, о чем административный орган был проинформирован (ответ от 15.02.2021г. исх.№З04/8304).

Согласно ст. 53 и ст. 63 Закона о связи на Операторов связи возложена обязанность по обеспечению тайны связи и защите сведений об абонентах и оказываемых им услугах связи.

Сведения об абонентах, к которым относятся, в том числе, фамилия, имя, отчество, сведения о соединениях, трафике, ставшие известными операторам связи в силу исполнения договора об оказании услуг связи являются конфиденциальной информацией (ст. 53 Закона о связи). Обязательным требованием законодательства является соблюдение конфиденциальной информации, доступ к которой ограничен федеральными законами (п. 2 ст.9 ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»). Обладатель информации обязан обеспечить предотвращение передачи ее лицам, не имеющим права на доступ к ней (п. 4 ст. 16 названного закона).

При этом, сведения об абоненте-гражданине и оказываемых ему услугах также являются персональными данными и не могут передаваться третьим лицам без согласия лица, которому данная информация принадлежит (ст. ст. 3, 6 Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 152-ФЗ «О персональных данных»). Аналогичные ограничения установлены ст. 53 Закона о связи.

В соответствии с ч. 1 ст. 53 Закона о связи предоставление третьим лицам сведений об абонентах-гражданах может осуществляться только с их согласия.

Частью 1 статьи 63 Закона о связи на территории Российской Федерации гарантируется тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи. Ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами. Обеспечение тайны связи ч. 2 статьи 63 Закона о связи возложено на Операторов связи.

В силу п. 7 статьи 2 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" конфиденциальность информации - обязательное для выполнения лицом, получившим доступ к определенной информации, требование не передавать такую информацию третьим лицам без согласия ее обладателя.

ПАО «ВымпелКом» направило в адрес Абонента, в пользовании которого находится абонентский номер +7905248***, запрос на согласие по предоставлению сведений об абоненте в УРКН по КО. Запрос направлен заказным отправлением по адресу регистрации, указанному Абонентом при заключении договора на оказание услуг связи Билайн (идентификатор 23601146002807).

Запрос ПАО «ВымпелКом» на предоставление сведений Абонентом получен, между тем, согласие от этого Абонента обществом не получено.

Таким образом, оператор связи при указанных обстоятельствах не имеет правовых оснований для предоставления информации в отношении Абонента +7905248***.

Учитывая изложенное в совокупности, оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, пришел к правильному выводу, что в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. 

Согласно пункту 2 части 1 статьи 24.5 КоАП РФ отсутствие в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, состава вменяемого ему административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

В соответствии с нормами Арбитражного процессуального кодекса РФ, при рассмотрении дел о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не уплачивается.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 02.04.2021 по делу № А40-41974/21 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья:                                                                        Л.Г. Яковлева        

 

Судьи:                                                                                                                 С.М. Мухин     

 

ФИО1