ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11 «А», тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения  арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело №А55-34628/2021

г. Самара

23 июня 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена  20 июня 2022 года 

Постановление в полном объеме изготовлено   23 июня 2022 года

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сорокиной О.П., судей Некрасовой Е.Н., Корнилова А.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

с участием: 

от истца -  не явился, извещён,

от ответчика – ФИО2, доверенность от 06.04.2022,

от третьих лиц - не явились, извещены,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр»

на решение Арбитражного суда Самарской области от 21 апреля 2022 года по делу  №А55-34628/2021 (судья Мехедова В.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «СМС-центр» 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Самарской области

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований

относительно предмета спора, ООО «Интеллин», ФИО3

об оспаривании постановления,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «СМС-центр» (далее – общество, ООО «СМС-центр») обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением об оспаривании постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (далее – антимонопольный орган, Самарское УФАС России) от 22.11.2021 о наложении штрафа по делу № 063/04/14.3-798/2021 об административном правонарушении, в соответствии с которым общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) и ему назначено административное наказание в виде административного штрафа в размере 100 000 руб. 

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью «Интеллин», ФИО3. 

На основании определения Арбитражного суда Самарской области от 22.02.2022 произведена замена судьи Матюхиной М.Т., рассматривающей дело № А55-34628/2021, на судью Мехедову В.В. в соответствии с частью 4 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Самарской области от 21.04.2022 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО «СМС-центр» обратилось в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой в которой просит решение суда отменить, направить дело на новое рассмотрение в соответствующий арбитражный суд.

От подателя жалобы поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом рассмотрено и в порядке статей 156, 159, 184, 185, 258 АПК РФ удовлетворено.

В судебном заседании представитель антимонопольного органа жалобу отклонил по мотивам, изложенным в  отзыве на апелляционную жалобу, просит апелляционный суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представители третьих лиц участия не принимали, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

На основании статей 156 и 266 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей лиц, которые были надлежащим образом извещены о времени и месте проведения судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст.ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрев представленные материалы и оценив доводы апелляционной жалобы, мотивированного отзыва, в совокупности с исследованными доказательствами по делу, выслушав представителя антимонопольного органа, Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд установил.

В адрес Самарского УФАС России с электронной почты ФАС России поступило обращение гр. ФИО3 (вх. № 424-гр от 01.04.2021г.), направленное по электронной почте о получении нежелательного рекламного сообщения 31.03.2021 в 10:24 на номер +1 (927)-610-67-09 от номера с буквенным идентификатором VIVADENGI через смс-центр +7 (903)-701-11-11 без предварительного согласия абонента.

Решением комиссии Управления от 17.08.2021 по делу N 063/05/18-544/2021 указанная реклама, направленная на телефонный номер абонента без его предварительного согласия, признана ненадлежащей ввиду нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), а общество с ограниченной ответственностью "СМС-Центр" (далее - Общество) - рекламораспространителем. Решение антимонопольного органа не обжаловалось и вступило в законную силу.

Усмотрев в деянии Общества признаки состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), должностное лицо антимонопольного органа 14.09.2021 составило в отношении Общества протокол об административном правонарушении N 063/04/14.3-798/2021.

По итогам рассмотрения материалов административного дела должностным лицом Управления 22.11.2021 вынесено постановление N 063/04/14.3-798/2021 о привлечении Общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 100 000 руб.

Не согласившись с постановлением Управления, Общество обратилось в Арбитражный суд Самарской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления от 22.11.2021 N 063/04/14.3-798/2021.

Арбитражный суд Самарской области решением от 21.04.2022 в удовлетворении заявленных требований отказал.

Устанавливая фактические обстоятельства дела на основании полного и всестороннего исследования представленных доказательств, суд первой инстанции обосновано отказал в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе.

Исходя из положений статьи 3 Закона о рекламе, под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение к которым направлена реклама. Товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В рассматриваемом случае направленная абоненту информация по своему содержанию и целевой направленности является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц (потенциальным потребителям рекламы), направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования - услугам, реализуемым ООО МФК «ЦФП».

В силу части 4 статьи 3 Закона о рекламе под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

В данном случае под абонентом надлежит понимать лицо, на чей телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

В материалы дела не представлено предварительное согласие ФИО3 на получение спорного смс-сообщения рекламного характера.

Установленные по делу обстоятельства позволили суду первой инстанции сделать правильный вывод о доказанности факта того, что реклама была ненадлежащей. Ее распространение осуществлено с нарушением требований части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Субъектами ответственности по части 1 статьи 14.3 КоАП РФ являются рекламодатели, рекламопроизводители и рекламораспространители.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе за нарушение требований, установленных в статье 18 Закона о рекламе, несет рекламораспространитель.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Общество утверждает, что оно не является лицом, осуществившим распространение спорного рекламного SMS-сообщения.

ПАО «Вымпелком» в письме от 23.04.2021 сообщило о том, что 31.03.2021 спорное смс-сообщение с буквенного идентификатора VIVADENGI поступило абоненту от ООО «СМС-центр» и было передано ООО «Интеллин» в рамках договора № 413054 от 22.09.2015 г., заключенного между ООО «СМС-центр» (Исполнитель) и ООО «Интеллин» (Заказчик).

Как следует из материалов дела, распространение спорного рекламного сообщения осуществлено с использованием оборудования Общества, который обеспечивает бесперебойную работу сервиса SMS.RU.

Между Обществом (исполнителем) и ООО «Интеллин» (заказчиком) заключен договор оказания услуг № 413054 от 22.09.2015.

Согласно пункту 2.1 договора №413054 от 22.09.2015 исполнитель предоставляет заказчику услуги доступа к сервису SMSC.RU для самостоятельной отправки сообщений из личного кабинета, а также для интеграции сервисов заказчика для отправки и приема сообщений через API в соответствии с действующими тарифами исполнителя, согласованными сторонами и на основании лицензии на право оказания телематических услуг связи от 26.01.2012 N 95480.

В силу пункта 3.2.3 названного договора заказчик обязан получить от абонента или адресата согласие на получение сообщений, выраженное посредством совершения ими действий, однозначно идентифицирующих этого абонента или адресата и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение сообщений.

Вместе с тем, пунктом договора № 413054 от 22.09.2015 закреплено право Общества, как исполнителя, блокировать личный кабинет или отдельный функционал личного кабинета заказчика при рассылке последним сообщений, нарушающих любой из пунктов 3.2.1, 3.2.3, 3.2.4, 3.2.5 договора.

Действия сторон в рамках договора № 413054 от 22.09.2015 были направлены на рассылку смс-сообщений за плату. Заказчик и исполнитель были осведомлены относительно целей использования услуг, в том числе, о возможности распространения рекламы.

Тем самым Общество могло и должно было осуществлять контроль за действиями ООО «Интеллин» по соответствующей рассылке. Общество в соответствии с имеющимися техническими возможностями и требованиями законодательства о рекламе не должно было передавать поступающие в его сеть сообщения в случае, если они нарушают Закон о рекламе.

Таким образом, Общество участвовало в передаче рассматриваемого смс-сообщения рекламного характера, осуществляло фактическое доведение сведений до абонентов. Оно являлось рекламораспространителем, и было обязано при оказании услуг по рассылке смс-сообщений пользователям иметь их письменное согласие на получении сообщений.

Указанное подтверждается позицией, изложенной в Определении Верхтвного суда Российской Федерации изложенной в определении от 30.05.2022 № 305-ЭС22-7189 по делу А40-35865/2021. 

Возражения Общества в данной части приведенные в апелляционной жалобе, не могут быть приняты во внимание как противоречащие установленным по делу обстоятельствам.

Факт совершения Обществом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, подтвержден материалами дела.

Доказательства, свидетельствующие о том, что Общество предприняло все зависящие от него меры к выполнению требований действующего законодательства, либо невозможность принятия этих мер вызвана чрезвычайными или иными непреодолимыми обстоятельствами, в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного в действиях Общества имеется состав административного правонарушения, предусмотренного в части 1 статьи 14.3 КоАП РФ.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено. Общество надлежащим образом извещалось о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела об административном правонарушении (т. 1 л.д. 116-117, 140-141).

Срок давности привлечения к административной ответственности, установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП РФ, административным органом соблюден.

В соответствии со статьей 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решать дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Согласно пунктам 18, 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" при квалификации правонарушения в качестве малозначительного необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Оценив представленные в дело доказательства, характер совершенного правонарушения, суд первой инстанции не усмотрел в действиях Общества малозначительности вмененного деяния. Материалы дела не свидетельствуют об исключительности рассматриваемого случая.

Суд также не усмотрел оснований для замены административного штрафа на предупреждение в порядке части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, ввиду отсутствия документальных доказательств, подтверждающих наличие исключительных для этого обстоятельств, а также обоснованно не усмотрел основании для применения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ. 

Судом первой инстанции обоснованно также учтено, что наложение на Общество штрафа в сумме 100 000 руб. соответствует всем обстоятельствам дела, имеющим существенное значение для индивидуализации ответственности и наказания за совершенное административное правонарушение, соотносится со степенью общественной опасности совершенного административного правонарушения, обладает разумным сдерживающим эффектом, необходимым для соблюдения находящихся под защитой административно деликтного законодательства запретов. 

В указанном размере административный штраф отвечает принципу справедливости наказания и в то же время обеспечивает его неотвратимость.

Анализ материалов дела свидетельствует о том, что выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, основаны на правильной системной оценке подлежащих применению норм материального права, отвечают правилам доказывания и оценки доказательств (часть 1 статьи 65, части 1 - 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Приведенные в апелляционной жалобе доводы, выводы суда не опровергают, а по существу сводятся к несогласию заявителя с оценкой судом обстоятельств дела. Между тем, иная оценка заявителем апелляционной жалобы установленных судом обстоятельств, а также иное толкование норм права не свидетельствуют о нарушении судом норм права и не может служить основанием для отмены судебного акта.

У суда апелляционной инстанции нет оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, признавшего отсутствие оснований для удовлетворения требований. 

Принимая во внимание изложенное, арбитражный апелляционный суд считает, что обжалуемое решение принято судом первой инстанции обоснованно, в связи с чем основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не доказывают нарушения судом первой инстанции норм материального или процессуального права либо несоответствие выводов судов фактическим обстоятельствам дела, всем доводом в решении была дана надлежащая правовая оценка. 

Иных доводов в обоснование апелляционной жалобы заявитель не представил, в связи с чем Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда Самарской области от 21.04.2022 по делу № А55-34628/2021, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Государственная пошлина по данной категории дел не уплачивается.

Руководствуясь ст.ст. 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Самарской области от 21 апреля 2022 года по делу №А55-34628/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу– без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                                       О.П.Сорокина

Судьи                      Е.Н. Некрасова

                                                                                                                                А.Б. Корнилов