Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А40-93931/19-84-858

г. Москва

16 июля 2019 года

Резолютивная часть решения объявлена 09 июля 2019 года

Полный текст решения изготовлен 16 июля 2019 года

Арбитражный суд г. Москвы в составе судьи Сизовой О.В., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело

по заявлению: ООО "ТЦПБ" (адрес: 109202, МОСКВА ГОРОД, ШОССЕ ПЕРОВСКОЕ, 23, СТР.3, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 05.11.2002, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, дата регистрации: 09.09.2003, адрес: 107078, 

<

...>)

третье лицо: ГБУ "ГОРМОСТ" (111033 МОСКВА ГОРОД ПЕРЕУЛОК ЗОЛОТОРОЖСКИЙ ВЕРХН. 5 СТР.3)

о признании незаконным решения от 07.03.2019 по делу №2-19-1930/77-19,

при участии в судебном заседании:

от заявителя: ФИО2 (дов. от 18.03.2019г); 

от ответчика: ФИО3 (дов. от 28.12.2018г. № 03-73);

от третьего лица: ФИО4 (дов. от 20.12.2018г. №312),

УСТАНОВИЛ:

ООО "ТЦПБ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Федеральной антимонопольной службе с требованием о признании незаконным решения от 07.03.2019 по делу №2-19-1930/77-19.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования в полном объеме с учетом уточнения требований и письменных объяснений.

Представитель ответчика против удовлетворения заявленных требований возражал, со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого решения, представил отзыв на заявление и материалы антимонопольного дела.

Третье лицо, против удовлетворения заявленных требований возражал, со ссылкой на законность и обоснованность оспариваемого решения.

Рассмотрев материалы дела, исследовав представленные доказательства, выслушав доводы представителей сторон, арбитражный суд установил, что заявленные требования не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, процессуальный закон устанавливает наличие одновременно двух обстоятельств, а именно, не соответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов организаций в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц.

Согласно ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина, может быть признан судом недействительным. 

Согласно п.1 Постановления Пленума ВС РФ от 01.07.1996 г. № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со статьей 13 ГК он может признать такой акт недействительным.

Таким образом, из существа приведенных норм следует, что для признания недействительным обжалуемых заявителем решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий, а именно, несоответствие их закону и наличие нарушения прав и охраняемых законом интересов юридического лица.

Суд установил, что срок на обжалование ненормативного акта, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, в антимонопольный орган поступило обращение ГБУ «Гормост» о проведении в отношении Заявителя проверки по факту уклонения от заключения государственного контракта ввиду неисполнения обязанности по представлению надлежащего обеспечения исполнения обязательств.

В результате рассмотрения указанного обращения Управлением принято решение о включении сведений в отношении Заявителя в реестр недобросовестных поставщиков в связи с представлением банковской гарантии, не соответствующей требованиям документации в части срока её действия.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось в суд с требованием о признании вынесенного акта недействительным.

В обоснование своей позиции Заявитель ссылается на ненаправление ему Заказчиком уведомления об отказе в принятии обеспечения исполнения контракта в трёхдневный срок со дня его получения, а потому Заявитель считает отсутствующими основания для включения сведений о нём в реестр недобросовестных поставщиков.

На основании изложенного Заявитель полагает вынесенное административным органом решение незаконным и подлежащим отмене в судебном порядке.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд исходил из следующего.

В контексте положений ч. 2. ст. 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов.

Как следует из представленных материалов дела, Заявитель признан победителем электронного аукциона на выполнение работ по техническому обслуживанию модулей удалённого оповещения о пожаре "Дозор 01" (реестровый №0373200557918000559).

12.12.2018 Заказчиком размещён в единой информационной системе проект государственного контракта.

13.12.2018 Заявитель направил Заказчику протокол разногласий.

14.12.2018 Заказчик разместил скорректированный проект государственного контракта.

17.12.2018 Заявитель подписал проект государственного контракта и прикрепил банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта.

24.12.2018 Заказчик разместил в единой информационной системе Протокол о признании победителя уклонившимся от заключения контракта, согласно которому представленная Заявителем банковская гарантия противоречит предъявляемым аукционной документацией требованиям, а именно срок её действия не соответствует сроку действия обеспечения исполнения контракта.

Оценив представленные доказательства, изучив позицию сторон, антимонопольный орган пришёл к выводу о необходимости включения сведений Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков.

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте ч. 2 ст. 104 Федерального закона от 05.05.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) подлежит информация о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), уклонившихся от заключения контрактов.

Согласно ч. 13 ст. 83.2 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные ст. 83.2 названного закона, не направил Заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона.

Вместе с тем, исходя из буквального толкования положений ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе, лицо признается уклонившимся от заключения государственного контракта в случае неподписания контракта в установленный срок, а также в случае неисполнения обязанности по представлению надлежащего обеспечения исполнения контракта.

При этом под надлежащим обеспечением исполнения обязательств по контракту в силу положений ст. 45 и 96 Закона о контрактной системе понимается представление банковской гарантии, соответствующей требованиям закупочной документации и названного закона, либо внесение денежных средств на указанный Заказчиком счёт в установленном размере.

В свою очередь основанием для непринятия банковской гарантии Заказчиком в соответствии с ч. 6 ст. 45 Закона о контрактной системе является её несоответствие требованиям закупочной документации.

В силу ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

В настоящем случае документацией о закупке определено условие о сроке действия банковской гарантии - до 30.06.2020, однако Заявитель представил банковскую гарантию сроком действия до 20.06.2020: такая банковская гарантия не является надлежащей, обязанность по представлению обеспечения исполнения контракта в срок Заявителем не исполнена, а потому последний в силу прямого указания закона считается уклонившимся от заключения контракта.

Кроме того, в настоящем случае порочность банковской гарантии была допущена в тех положениях, содержание которых Заявителю изначально было доподлинно известно, а потому, при должной степени заботливости и осмотрительности при подготовке банковской гарантии, последним не должно было быть допущено никаких пороков при подготовке своего обеспечения исполнения контракта.

При этом, положения закупочной документации в настоящем случае Заявителем ни в административном, ни в судебном порядке не оспаривались, а потому при принятии оспариваемого ненормативного правового акта административный орган обоснованно презюмировал их законность.

В свою очередь, Заявитель, подав заявку на участие в закупочной процедуре, конклюдентно согласился со всеми условиями аукционной документации (ч. 1 ст. 8 ГК РФ) и, как следствие, принял на себя все риски несоответствия представленного им обеспечения исполнения государственного контракта требованиям аукционной документации.

На основании изложенного, учитывая несоответствие банковской гарантии требованиям закупочной документации, указанная гарантия не могла быть принята Учреждением в качестве надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Действия Заказчика в настоящем случае требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе закупок не противоречили, а потому у контрольного органа отсутствовали правовые основания для отказа Учреждению во включении сведений в отношении заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения его исполнения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Таким образом, толкование приведённых норм права в совокупности со ст. 45 Закона о контрактной системе в сфере закупок позволяет сделать вывод о том, что требования к банковским гарантиям, предоставляемым в качестве обеспечения исполнения контрактов, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечёт за собой не только отказ заказчика от заключения договора, но и является самостоятельным основанием для признания такого участника уклонившимся от заключения контракта.

При этом по смыслу и в целях применения названных норм права предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, приравнивается к её непредставлению.

Аналогичная правовая позиция изложена в судебных актах по делам NN А40-87924/12, А40-122160/15, А40-217907/2016.

В этой связи, учитывая факт истечения отведённого на подписание контракта и предоставление обеспечения его исполнения срока, предоставление Заявителем банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации (что является нарушением ст. 45 Закона о контрактной системе закупок), а потому не принятой Учреждением применительно к ст. 96 Закона о контрактной системе, следует согласиться с выводом административного органа об уклонении Заявителя от заключения государственного контракта.

Доводы Заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности не могут быть признаны обоснованными, поскольку в контексте ст. ст. 45, 96 Закона о контрактной системе закупок предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям как законодательства, так и аукционной документации, является самостоятельным основанием для признания его уклонившимся от заключения контракта.

Более того, приведённые Заявителем ссылки на свою добросовестность при заключении контракта не соответствуют действительности.

Так, о признании его победителем проведённой закупочной процедуры Заявителю стало известно ещё 12.12.2018 - в дату опубликования заказчиком протокола подведения итогов электронного аукциона, а потому у Заявителя в настоящем случае имелось достаточное количество времени (до 24.12.2018) на подготовку надлежащего обеспечения исполнения контракта (а при должной степени заботливости и осмотрительности последнего такое обеспечение должно было наличествовать у него ещё до признания его победителем закупки).

Следует отметить, что действия Заказчика по признанию Заявителя уклонившимся от заключения контракта были предметом рассмотрения антимонопольным органом (дело № 2-57-16696/77-18) - комиссия Управления пришла к выводу об отсутствии в действиях Заказчика нарушений действующего законодательства, признала жалобу Заявителя необоснованной. Заявитель названное решение не оспаривал, с ним согласился; решение вступило в силу, а равно является обязательным как для Заявителя, так и Заказчика.

В этой связи, учитывая наличие всех предъявляемых Учреждением к банковской гарантии требований в свободном доступе в единой информационной системе, Заявитель не был лишён возможности заранее проверить свою банковскую гарантию на предмет её соответствия требованиям аукционной документации Заказчика.

Вместе с тем, совершению перечисленных действий Заявитель предпочёл направление в адрес Заказчика непроверенной банковской гарантии, тем самым приняв на себя и все риски, связанные с её несоответствием требованиям аукционной документации.

При этом следует также отметить, что Заявитель самостоятельно избрал в качестве обеспечения именно банковскую гарантию, а не иную его форму (представление денежных средств). Риски непредусмотрительного отношения общества к своим обязанностям не могут и не должны относиться на Заказчика. Каких-либо доказательств, подтверждающих, что Заявителю чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, также не представлено.

На основании изложенного следует заключить, что ненаправление Заказчиком сообщения о несоответствии банковской гарантии не свидетельствует о добросовестности Заявителя, а само по себе предоставление банковской гарантии, не соответствующей требованиям аукционной документации, приравнивается к её непредставлению, что в свою очередь, влечёт включение сведений о победителе в реестр недобросовестных поставщиков. Данный довод подтверждается сложившейся судебной практикой № А40-87924/12, А40-122160/15, А40-217907/16, А40-48550/18, А40-166395/18, А40-166385/18.

Следует также обратить внимание, что после того, как Заявителю стало известно об отказе в принятии Заказчиком представленной им банковской гарантии, им не было предпринято абсолютно никаких мер, направленных на разрешение возникшей ситуации: исправленная банковская гарантия названным обществом Заказчику не предоставлялась, денежные средства в обеспечение исполнения государственного контракта не вносились, что свидетельствует об отсутствии у Заявителя действительной заинтересованности в разрешении .спорного вопроса в максимально короткий срок без вмешательства административного органа, уполномоченного в сфере контрактной системы закупок.

Приведённые Заявителем доводы о ненаправлении Заказчиком какого-либо уведомления о том, что представленная банковская гарантия не соответствует требованиям документации не свидетельствуют о добросовестности Заявителя, о его намерении заключить и исполнить государственный контракт. Заявления Общества о наличии у него намерения перечислить обеспечение исполнения контракта платёжным поручением или представить новую банковскую гарантию не основаны на обстоятельствах дела, поскольку Заявитель, после признания его уклонившимся от заключения контракта, не предпринял каких-либо  попыток  обратиться  в  банк  за внесением  изменений  в  существующую или перечислению такого обеспечения платёжным поручением.

В этой связи обстоятельство приведения Заявителем гипотетических суждений о наличии у него намерения представить должное обеспечение исполнения контракта является не основанным на материалах дела способом придать своим действиям видимости добросовестности, избежать последствий своей халатности и непредусмотрительности при заключении контракта в виде публично-правовой ответственности нахождения в реестре недобросовестных поставщиков.

Из изложенного следует, что Заявитель был знаком с условиями проведения закупки, согласился с ними в том числе и с требованиями, предъявляемыми к банковской гарантии, а равно ему, как профессиональному участнику рассматриваемых правоотношений, было известно о правовых последствиях непредставления со своей стороны обеспечения исполнения государственного контракта, а потому то обстоятельство, что Заказчиком не высказывались свои возражения к содержанию банковской гарантии, о проявленной Заявителем добросовестности не свидетельствует и необходимости применения к нему мер публично-правовой ответственности не исключает.

Исходя из правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении N 25 от 23.06.2015, оценивая действия сторон как добросовестные или недобросовестные, следует исходить из поведения, ожидаемого от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующего ей, в том числе в получении необходимой информации. По общему правилу ч. 5 ст. 10 ГК РФ добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются, пока не доказано иное (п. 1).

Как отмечено в определении Верховного Суда от 07.08.2015 N 305-КГ15-9489 и вопреки утверждению заявителя об обратном, уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого аукциона по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению соответствующих норм и правил.

Кроме того, исходя из позиции Арбитражного суда Московского округа, изложенной в постановлении от 13.05.2016 по делу № 204155/2015, включение участника закупки в реестр недобросовестных поставщиков возможно только при наличии в действиях такого поставщика (подрядчика, исполнителя) недобросовестного поведения. При этом недобросовестность юридического лица должна определяться не его виной, то есть субъективным отношением к содеянному, а исключительно той степенью заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота.

Таким образом, основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как с признанным победителем аукциона и нарушающих права заказчика относительно условий и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке, что приводит к нарушению обеспечения публичных интересов в указанных правоотношениях.

Следует согласиться с выводом контрольного органа о том, что Заявителем не была проявлена та степень заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась для заключения государственного контракта, в поведении названного общества наличествуют признаки недобросовестности и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств того обстоятельства, что Заявителю кем-либо чинились препятствия в подготовке и получении надлежащего обеспечения исполнения контракта, не представлено.

Вместе с тем, действия Заявителя привели к невозможности заключения с ним государственного контракта, поскольку к исходу срока, отведённого на подписание государственного контракта, у Заказчика отсутствовало обеспечение исполнения государственного контракта.

В то же время, следует отметить, что, принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несёт риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом о контрактной системе в сфере закупок, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с ним как с лицом, признанным победителем аукциона.

В настоящем случае Заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, регулирующего порядок заключения государственного контракта, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при осуществлении своей деятельности.

Реестр недобросовестных поставщиков представляет собой меру ответственности за недобросовестное поведение в правоотношениях по размещению заказов, а решение вопроса о необходимости применения такой меры находится исключительно в компетенции антимонопольного органа.

Нарушение процедуры заключения контракта по итогам электронного аукциона, влекущее признание участника уклонившимся от заключения контракта, и включение сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков, носит формальный характер, в связи с чем существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а в пренебрежительном отношении к исполнению своих обязанностей в сфере размещения заказов, выполнения работ, оказания услуг.

В настоящем случае недобросовестность общества выразилась в ненадлежащем исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12 об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещённой законом экономической деятельности, а также право частной собственности и в данном случае не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

В настоящем случае Заявителем не были предприняты все необходимые и разумные меры с целью заключения государственного контракта, в поведении общества наличествуют признаки недобросовестности, и включение общества в реестр недобросовестных поставщиков в настоящем случае является необходимой мерой его ответственности, поскольку служит для ограждения государственных заказчиков от недобросовестных поставщиков.

Каких-либо доказательств невозможности соблюдения Заявителем требований Закона о контрактной системе в сфере закупок либо доказательств того, что невозможность заключения государственного контракта стала следствием противоправных действий третьих лиц, заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено. Оценка всех действий Заявителя в совокупности и взаимной связи позволила антимонопольному органу прийти к обоснованному выводу об уклонении заявителя от заключения государственного контракта.

Таким образом, Московским УФАС России Заявитель обоснованно признан уклонившимся от заключения контракта, а сведения об указанном хозяйствующем субъекте на основании ч. 2 ст. 104 Закона о контрактной системе в сфере закупок включены в реестр недобросовестных поставщиков.

Учитывая вышеизложенное, суд считает, что оспариваемое Решение ФАС России не нарушает прав и законных интересов Заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания Решения недействительным.

При указанных обстоятельствах, в данном случае отсутствуют основания, предусмотренные статьей 13 ГК РФ, статьями 198, 201 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативных актов недействительными. 

В связи с чем, суд не находит оснований для удовлетворения требований заявителя.

Судом проверены все доводы Заявителя, однако, они не опровергают установленные судом обстоятельства и не могут являться основанием для удовлетворения заявленных требований.

В силу действия части 3 статьи 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 167-170, 176, 197-201 АПК РФ, суд

Р Е Ш И Л:

Проверив на соответствие действующему законодательству, в удовлетворении заявленных требований ООО "ТЦПБ" отказать. 

Решение может быть обжаловано в течение месяца с даты принятия в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья

О.В. Сизова