Шестой арбитражный апелляционный суд 

улица Пушкина, дом 45, город Хабаровск, 680000, 

официальный сайт:  http://6aas.arbitr.ru

e-mail: info@6aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 06АП-7557/2019

27 января 2020 года

г. Хабаровск

Резолютивная часть постановления объявлена 21 января 2020 года.Полный текст  постановления изготовлен 27 января 2020 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд  в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.,

судей  Волковой М.О., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии  в заседании:

от федерального казенного учреждения «Дальневосточный центр материально-технического обеспечения Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>): ФИО2, представитель по доверенности от 09.01.2019 № 1/19,

от общества с ограниченной ответственностью «Авангард» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>): ФИО3, представитель по доверенности от 13.07.2019,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы федерального казенного учреждения «Дальневосточный центр материально-технического обеспечения Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации», общества с ограниченной ответственностью «Авангард»

на решение от 30.10.2019

по делу № А73-9679/2018

Арбитражного суда Хабаровского края

по иску федерального казенного учреждения «Дальневосточный центр материально-технического обеспечения Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации» 

к обществу с ограниченной ответственностью «Авангард» 

о взыскании 919 776,09 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение «Дальневосточный центр материально-технического обеспечения Федеральной службы войск национальной гвардии Российской Федерации» (далее – ФКУ «ДВЦМТО Росгвардии», учреждение, истец) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью «Авангард» (далее – ООО «Авангард», общество, ответчик) о взыскании излишне оплаченных денежных средств вследствие неправильного применения расценок и завышения объемов выполненных работ по государственному контракту от 10.10.2017 № 88 в сумме 562 222 руб., неустойки за период с 19.11.2017 по 19.12.2017  в сумме 197 931,73 руб., штрафа в сумме 159 622,36 руб. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ)).

Решением Арбитражного суда Хабаровского края от 30.10.2019 с общества в пользу учреждения взысканы 244 079,12 руб., неустойка в сумме 15 889,55 руб., штраф в сумме 159 622,36 руб., всего 419 591,03 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

ООО «Авангард» обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 30.10.2019 изменить в части взыскания штрафа, взыскать с ответчика в пользу истца штраф в сумме 12 203,96 руб., в остальной части решение оставить без изменения. В обоснование жалобы указывает, что подрядчиком выполнены и сданы заказчику, а заказчиком приняты работы по контракту в полном объеме, о чем составлен акт. Считает, что на момент приемки работ заказчик претензий к качеству работ не предъявил, работы принял без замечаний и возражений. Полагает, что сумма штрафа должна быть рассчитана не от суммы контракта, а от стоимости фактически не выполненных работ. Ссылается на статью 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ).

В отзыве ФКУ «ДВЦМТО Росгвардии» просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика.

ФКУ «ДВЦМТО Росгвардии» в апелляционной жалобе просит решение от 30.10.2019 изменить, удовлетворить исковые требования в полном объеме. В обоснование жалобы указывает, что судом первой инстанции не приведен расчет неустойки в сумме 15 889,55 руб. Считает, что взысканию подлежит неустойка в сумме 197 931,73 руб., приводит расчет неустойки. Полагает необоснованными выводы судебной экспертизы, поскольку экспертиза проводилась экспертом около года. Считает, что судом первой инстанции необоснованно отклонено ходатайство о вызове и опросе свидетеля. Указывает на необходимость взыскания с ответчика излишне уплаченных по контракту 562 222 руб.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционных жалоб и возражали против доводов другой стороны.

Заслушав представителей истца и ответчика, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционных жалоб,  Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ФКУ «ДВЦМТО Росгвардии» (заказчик) и ООО «Авангард» (подрядчик) заключен государственный контракт от 10.10.2017 № 88 на текущий ремонт помещений заказчика, расположенных по адресу: 

<

...>, (1,10 этаж), согласно условиям которого подрядчик обязуется в соответствии с условиями контракта, техническим заданием (приложение № 1 к контракту) выполнить своим иждивением текущий ремонт помещений Заказчика, расположенных по адресу 

<

...>, (1,10 этаж), а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и произвести оплату в порядке, установленном контрактом (пункт 1.1 контракта).

В пункте 1.2 контракта от 10.10.2017 № 88 согласовано, что виды, наименование, объем работ и требования к работам определены в техническом задании (приложение № 1) и ведомости объектов работ (приложение № 3).

Пунктом 2.1 контракта от 10.10.2017 № 88 предусмотрено, что начало выполнения работ: с даты заключения контракта. 

Окончание выполнения работ: в течение 40 календарных дней с момента заключения государственного контракта (пункт 2.2 контракта от 10.10.2017 № 88).

Пунктом 2.3 контракта от 10.10.2017 № 88 предусмотрено, что датой окончания выполнения работ, предусмотренных контрактом, считается дата подписания акта о приемке полного объеме выполненных работ (форма КС-2, КС-3).

На основании пункта 3.1 контракта от 10.10.2017 № 88 в редакции дополнительного соглашения от 17.11.2017 № 1 цена контракта составляет                 3 192 447,12 руб. 

Согласно пункту 3.6 контракта от 10.10.2017 № 88 цена контракта включает в себя: стоимость выполненных работ, строительных материалов, доставки, тары и упаковки, погрузочно-разгрузочных работ, транспортные работы уплату налогов и другие обязательные платежи необходимые для выполнения работ.

В соответствии с пунктом 4.1 контракта от 10.10.2017 № 88 подрядчик  обязуется выполнить все работы, предусмотренные по настоящему контракту, в соответствии с техническим заданием, ведомостью объемов работ, локально-сметным расчетом, поставить на место проведения работ необходимые материалы, предусмотренные техническим заданием.

Пунктом 4.1.12 контракта предусмотрено, что при выявлении организациями, контролирующими финансово-хозяйственную деятельность заказчика нарушений, связанных с неправильным применением в актах приемки выполненных работ формы КС-2 расценок, завышением объемов и т.д., приведших к образованию дебиторской задолженности, подрядчик обязуется погасить ее в десятидневный срок со дня получения уведомления.

На основании пункта 6.1 контракта от 10.10.2017 № 88 приемка выполненных работ производится на основании предоставленного подрядчиком акта о приемке выполненных работ (форма КС-2).

В силу пункта 6.7 контракта от 10.10.2017 № 88 заказчик в течении 5 календарных дней после дня окончания работ осуществляет приемку выполненных работ и в случае установления полного соответствия выполненных работ требованиям настоящего контракта, подписывает двусторонний акт о приемке выполненных работ (форма КС-2). 

В случае обнаружения недостатков выполненных работ заказчик отказывает подрядчику в приемке законченных работ и назначает дату повторной приемки (6.9 контракта от 10.10.2017 № 88).

В соответствии с пунктом 8.6 контракта от 10.10.2017 № 88 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается в размере не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Пунктом 8.7 контракта от 10.10.2017 № 88 в редакции дополнительного соглашения от 17.11.2017 № 1, предусмотрено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом. Размеры штрафа устанавливаются в виде фиксированной суммы в размере 5 % от цены контракта, в сумме 159 622,36 руб.

Во исполнение условий контракта от 10.10.2017 № 88 сторонами без замечаний и возражений подписан акт о приемке выполненных работ от 19.12.2017 № 1, согласно которому подрядчиком выполнен и сдан, а заказчиком принят результат выполненных работ.

ФКУ «ДВЦМТО Росгвардии» платежным поручением от 27.12.2017 № 682704 оплатило выполненные работы в полном объеме в сумме 3 192 447,12 руб. 

Учреждением в адрес общества направлено уведомление от 05.04.2018 № 8039/24-479 о том, что на основании требований пунктов 4.1.12, 7.5, 11.1  контракта от 10.10.2017 № 88 в период с 04 по 14 апреля 2018 года в ФКУ «ДВЦМТО Росгвардии» проводится проверка отдельных вопросов ФХД офицерами группы технического надзора КЭО тыла ВО ВНГ РФ, с просьбой прибыть лично или направить уполномоченного представителя для проведения совместных контрольных обмеров и согласования расчетов в период проводимой проверки. 

Несмотря на уведомление, представитель подрядчика в период проведения проверки и контрольных обмеров не прибыл, контрольные обмеры результата работ проведены в отсутствие представителя ответчика.

По результатам контрольного обмера и пересчета стоимости выполненных работ по контракту от 10.10.2017 № 88 выявлены излишне оплаченные подрядной организации денежные средства вследствие завышения объемов выполненных работ на общую сумму 562 222 руб., а именно: завышены объемы по монтажу светильников в подвесных потолках Армстронг; завышены объемы по устройству перегородок из гипсоволокнистых листов по металлическому каркасу; завышены объемы облицовки стен гипсокартонными листами по металлическому каркасу; завышены объемы по штукатурке стен; завышены объемы по покраске стен; завышены объемы по устройству подстилающих слоев песчаных; завышены объемы по устройству стяжки цементной; завышены объемы по оклейке обоями стен; завышены объемы по устройству отбойной доски; завышены объемы по ремонту кирпичной кладки отдельными местами; завышены объемы по прокладке силового кабеля 3* 1,5 мм2 и 3*2,5 мм 2. 2.

По результатам данной проверки заказчик составил акт контрольного обмера от 06.04.2018  № 1 и произвел перерасчет объемов выполненных работ (акт перерасчета) на сумму 562 222 руб.

В претензии от 28.04.2019 № 8039/24-585, направленной в адрес подрядчика, ФКУ «ДВЦМТО Росгвардии» сообщило о результатах проверки, обратилось с требованием о возврате излишне оплаченных по контракту денежных средств в сумме 919 776,09 руб., начислило неустойку за просрочку исполнения обязательств в сумме 197 931,73 руб., а также штраф в сумме 159 622,36 руб.

Претензия оставлена подрядчиком без удовлетворения, что явилось основанием для обращения ФКУ «ДВЦМТО Росгвардии» в арбитражный суд.

Разрешая спор, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что отношения сторон возникли из контракта на выполнение работ для муниципальных нужд, применил нормы главы 37 ГК РФ.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Пунктом 4 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда», заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Дав оценку по правилам статьи 71 АПК РФ имеющимся в материалах дела доказательствам, в том числе условия контракта от 10.10.2017 № 88, акту  о приемке выполненных работ от 19.12.2017 № 1, платежному поручению от 27.12.2017 № 682704, суд первой инстанции установил, что подрядчиком выполнен и сдан, а заказчиком принят и оплачен результат выполненных работ по названному контракту в сумме 3 192 447,12 руб. 

Исходя из анализа представленных в материалы дела: уведомления от 05.04.2018 № 8039/24-479, акта контрольного обмера от 06.04.2018  № 1, претензии от 28.04.2019 № 8039/24-585, суд первой инстанции установил, что заказчиком выявлено завышение подрядчиком  объемов выполненных работ на общую сумму 562 222 руб. (завышены объемы по монтажу светильников в подвесных потолках Армстронг; завышены объемы по устройству перегородок из гипсоволокнистых листов по металлическому каркасу; завышены объемы облицовки стен гипсокартонными листами по металлическому каркасу; завышены объемы по штукатурке стен; завышены объемы по покраске стен; завышены объемы по устройству подстилающих слоев песчаных; завышены объемы по устройству стяжки цементной; завышены объемы по оклейке обоями стен; завышены объемы по устройству отбойной доски; завышены объемы по ремонту кирпичной кладки отдельными местами; завышены объемы по прокладке силового кабеля 3* 1,5 мм2 и 3*2,5 мм 2. 2). Подрядчик уведомлен о проведении проверки, не явился на контрольные обмеры.

С целью определения того, соответствует ли объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком работ условиям контракта, по ходатайству ответчика определением арбитражного суда от 16.08.2018 по делу назначена судебная экспертиза. Проведение экспертизы поручено эксперту АНО «Краевой Центр Судебной Экспертизы и Оценки» ФИО4.

Согласно заключению эксперта от 26.07.2019 № 0294/18КЦС, предупрежденного под расписку об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения, объем и стоимость фактически выполненных работ не соответствует условиям контракта от 10.10.2017 № 88. Фактически объем и стоимость выполненных работ составил 2 948 368 руб.

Оценив вышеназванное экспертное заключение по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям закона, суд первой инстанции на основании статьи 64 АПК РФ правомерно принял его в качестве доказательства.

Так, судом первой инстанции установлено, что заключение эксперта                   от 26.07.2019 № 0294/18КЦС соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в названном заключении даны полные, утвердительные ответы, не вызывающие сомнения. Заключение основано на достаточном исследованном материале, выполнено с применением действующих технологий и методик. Эксперт согласно абзацу 3 части 4 статьи 82 АПК РФ предупрежден под расписку об уголовной ответственности за предоставление заведомо ложного заключения.

Ходатайств о проведении дополнительной судебной экспертизы не заявлено.

В этой связи подлежит отклонению довод апелляционной жалобы ФКУ «ДВЦМТО Росгвардии» о несогласии с выводами эксперта, как не мотивированный соответствующими допустимыми доказательствами (ст. 68 АПК РФ). Ссылка учреждения на длительность экспертных исследований не влияет на правильность выводов суда первой инстанции об обстоятельствах дела, основанием для исключения заключения судебной экспертизы от 26.07.2019 № 0294/18КЦС  из доказательственной базы по делу не является.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом судебной экспертизы, суд первой инстанции пришел к выводу о завышении ответчиком объемов и стоимости работ по контракту от 10.10.2017 № 88 на сумму 244 079,12 руб. (3 192 447,12 руб. - 2 948 368 руб.).

Довод жалобы ФКУ «ДВЦМТО Росгвардии» о необходимости взыскания с ответчика  излишне уплаченных по контракту денежных средств в сумме                 562 222 руб. отклоняется апелляционным судом, названный довод проверен путем проведения судебной экспертизы.

Разрешая требования истца о взыскании неустойки за период с 19.11.2017 по 19.12.2017 в сумме 197 931,73 руб.,  штрафа в сумме 159 622,36 руб., суд первой инстанции руководствовался следующими нормами материального права. 

Пунктом 1 статьи 330 ГК РФ предусмотрено, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. 

Условие о неустойке согласовано сторонами в пункте 8.6 контракта от 10.10.2017 № 88, обязанность уплаты штрафа возложена на подрядчика пунктом 8.7 контракта.

Проверив расчет неустойки, осуществленный истцом за период с 10.11.2017 по 19.12.2017 в сумме 197 931,73 руб., суд первой инстанции пришел к выводу о его необоснованности, поскольку неустойка рассчитана учреждением, исходя из стоимости контракта (3 192 447,12 руб.).

Осуществив самостоятельно на основании пункта 8.6 контракта расчет неустойки за период с 19.11.2017 (поскольку акт выполненных работ подписан сторонами 19.11.2017) по 19.12.2017, с учетом  фактически выполненных подрядчиком работ на сумму 2 948 368 руб., суд первой инстанции пришел к выводу о взыскании с ответчика неустойки в сумме 15 889,55 руб.  

Основания для взыскания неустойки в сумме 197 931,73 руб., на что ссылается ФКУ «ДВЦМТО Росгвардии» в апелляционной жалобе, апелляционной коллегией не установлены, расчет истца отклонен, как противоречащий материалам дела и выводам судебной экспертизы относительно стоимости фактически выполненных подрядчиком работ.

Поскольку материалами дела подтверждается ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, на основании пункта 8.7 контракта от 10.10.2017 № 88 ФКУ «ДВЦМТО Росгвардии» обоснованно начислило штраф в сумме 159 622,36 руб. 

Ответчиком в суде первой инстанции заявлено ходатайство о применении положений статьи 333 ГК РФ.

В силу статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее. 

Как следует из разъяснений, изложенных в пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение денежных обязательств» (далее – Постановление Пленума ВС РФ от 24.03.2016 № 7), если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). 

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки (пункт 73 Постановления Пленума ВС от 24.03.2016 № 7). 

Оценив фактические обстоятельства спора, принимая во внимание отсутствие доказательств явной несоразмерности договорной неустойки последствиям нарушения обязательства, а также учитывая длительность неисполнения ответчиком обязательства, ставку неустойки, суд первой инстанции пришел к выводам о соразмерности неустойки и об отсутствии оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о применения статьи 333 ГК РФ.

Названные выводы суда являются обоснованными, аргументы апелляционной жалобы ООО «Авангард» о необходимости применения положений статьи 333 ГК РФ отклонены апелляционным судом, как не подтвержденные документально. Основания для снижения штрафа до 12 203,96 руб. апелляционным судом не установлены.

Ходатайство ФКУ «ДВЦМТО Росгвардии» о вызове и опросе свидетеля в судебном заседании обоснованно отклонено судом первой инстанции, поскольку в силу статей 753 ГК РФ, 68 АПК РФ объем и стоимость выполненных работ не могут подтверждаться показаниями свидетелей, а также пояснениями специалистов, не предупрежденных об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных заключений.

По приведенным основаниям доводы апелляционной жалобы отклонены. Неправильное применение судом первой инстанции норм материального права или нарушение норм процессуального права не установлено.

От уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы ФКУ «ДВЦМТО Росгвардии» освобождено на основании статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Судебные расходы, в виде уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы ООО «Авангард», отнесены на ответчика в соответствии со статьей 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от  30.10.2019 по делу         № А73-9679/2018 оставить без изменений, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

М.О. Волкова

И.В. Иноземцев