АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А43-35486/2017

г. Нижний Новгород

Резолютивная часть решения объявлена                  18 января 2018 года

Решение в полном объеме изготовлено      26 января 2018 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Соколовой Лианы Владимировны (шифр 53-718),

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Фёдоровым М.С.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя: ФИО1 (по доверенности от 20.12.2017),

представителя антимонопольного органа: ФИО2 (по доверенности от 24.04.2017), ФИО3 (по доверенности от 18.12.2017), ФИО4 (доверенность от 07.11.2017),

третьего лица: ФИО5 (паспорт),

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению ПАО «ТНС Энерго Нижний Новгород», к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области о признании незаконным решение по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 25.07.2017 №528-ФАС52-03/17, 

при участии в деле третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора: ФИО5, ООО «МС-Контакт»,

установил:

ПАО «ТНС Энерго Нижний Новгород» (далее - заявитель, Общество) просит признать незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области по делу о нарушении антимонопольного законодательства от 25.07.2017 №528-ФАС52-03/17.

В обоснование заявленного требования Общество указывает, что отсутствие в полном объеме (недостаточно полное изложение) в документации о закупке информации о порядке и критериях оценки и сопоставления заявок участников само по себе не может считаться достаточным для квалификации данных действий организатора закупки как нарушение антимонопольного законодательства.

С позиции заявителя, антимонопольным органом в рассматриваемом случае не доказано, что действия Общества при проведении открытых запросов предложений в электронной форме №№31503106865 и №31604538488 привели к ограничению конкуренции; антимонопольным органом не приведено доказательств, свидетельствующих, что установленные требования о наличии у участника определенного опыта работы привело к ограничению доступа к участию в размещении заказа для иных лиц, создало преимущественные условия для участия в закупке ООО "МС-Контакт" и обеспечило его победу в закупке.  

Подробно позиция заявителя изложена в заявлении, дополнениях к заявлению и поддержана представителем в ходе судебных заседаний.

Представители УФАС требование заявителя отклонили по доводам, изложенным в письменном отзыве, считают оспариваемое решение законным и обоснованным.

ФИО5 поддержал позицию антимонопольного органа по доводам, изложенным в письменной позиции, считает оспариваемое решение законным и не нарушающим прав и законных интересов Общества.

ООО "МС-Контакт", извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, явку не обеспечило. 

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялись перерывы до 18 января 2018 года до 10 часов 30 минут, 16 часов 00 минут. Сведения об объявленных перерывах опубликованы в общем доступе в сети интернет.

После перерывов судебное заседание продолжено, стороны явку представителей не обеспечили.

В соответствии с требованиями статей 123, 156, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителей сторон.

Рассмотрев материалы дела, заслушав доводы лиц, участвующих в деле, суд находит заявленное требование подлежащим отклонению, в силу следующего.

На основании жалоб ФИО5 на действия ПАО "ТНС энерго НН", которое приобретает товары, услуги, необходимые для осуществления регулируемого вида деятельности в сфере электроснабжения (печать квитанций, их брошюровка и доставка до потребителей, снятие показаний приборов учета и т.д.), с нарушением требований действующего законодательства (вх. №10925, вх. №2286), Нижегородским УФАС в отношении ПАО "ТНС энерго НН" возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства - части 1 статьи 17 Федерального закона «О защите конкуренции» (приказ от 27.03.2017 №98).

В порядке статьи 48.1 Федерального закона «О защите конкуренции» по данному делу антимонопольным органом 16.06.2017 принято заключение об обстоятельствах дела №МВ-03/3802.

25 июля 2017 года по результатам рассмотрения материалов антимонопольного дела комиссией Нижегородского УФАС принято решение №528-ФАС52-03/17, в соответствии с которым ПАО "ТНС энерго НН" признано нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона "О защите конкуренции".

Не согласившись с решением от 25.07.2017, заявитель обратился в арбитражный суд с заявленным требованием.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон №135-ФЗ) определены организационные и правовые основы защиты конкуренции.

Целями данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (ч.2 ст.1 Федерального закона №135-ФЗ).

Частью 1 статьи 17 Федерального закона №135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов; создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Положения части 1 настоящей статьи распространяются в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Целями регулирования Федерального закона N 223-ФЗ являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 данной статьи, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений (часть 1 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ).

При закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными правовыми актами, регламентирующими правила закупки (часть 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ).

Частью 1 статьи 3 Федерального закона №223-ФЗ установлены принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг, к которым в том числе отнесены: информационная открытость закупки; равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Как следует из материалов дела, ПАО "ТНС энерго НН", являясь гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Нижегородской области, в целях обеспечения стандартов качества обслуживания потребителей, закупало услуги по приему информации и предоставлению ответов на вопросы абонентов у сторонних организаций.

Закупка названных услуг осуществляется в порядке Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон №223-ФЗ).

Таким образом, Общество обязано соблюдать требования Федерального закона №223-ФЗ, а также запреты, установленные статьей 17 Федерального закона №135-ФЗ.

В силу части 1 статьи 23 Федерального закона №135-ФЗ к полномочиям антимонопольного органа отнесены, в том числе, возбуждение и рассмотрение дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства установлен в главе 9 Федерального закона №135-ФЗ.

Таким образом, оспариваемое решение вынесено УФАС по Нижегородской области в пределах предоставленных полномочий. Нарушений порядка рассмотрения антимонопольного дела судом не установлено.

В силу части 2 статьи 2 Федерального закона №223-ФЗ, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должно содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В соответствии с частью 10 статьи 4 Федерального закона №223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, работы, услуги, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы, иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика; требования к содержанию, форме, оформлению и составу заявки на участие в закупке; требования к описанию участниками закупки поставляемого товара, который является предметом закупки, его функциональных характеристик (потребительских свойств), его количественных и качественных характеристик, требования к описанию участниками закупки выполняемой работы, оказываемой услуги, которые являются предметом закупки, их количественных и качественных характеристик; требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Как следует из материалов дела, 17.12.2015 ПАО "ТНС эперго НН" опубликовало на сайте www.zakupki.gov.ru извещение №74 и документацию о проведении открытого запроса предложений в электронной форме па оказание услуг по приему информации и предоставлению ответов на вопросы абонентов через созданный контакт-центр с многоканальным виртуальным или городским номером (№31503106865), определив в нем срок оказания услуг периодом с 01.01.2016 по 31.12.2016 и начальную (максимальную) цену договора в размере 151 018 606,72 руб.

Согласно техническому заданию (составная часть документации по запросу предложении в электронной форме; далее - Документация №31503106865), победитель закупки обязан обрабатывать входящие телефонные вызовы абонентов, поступающих от жителей Нижегородской области, в том числе города Нижнего Новгорода.

Согласно пункту 4.9.3 Документации №31503106865 в рамках оценочной стадии комиссия но запросу предложений оценивает и сопоставляет предложения и проводит их ранжирование по степени предпочтительности для заказчика, исходя из следующих критериев и их весовых коэффициентов:

1. Цена договора: весовой коэффициент - 0.7;

2. Функциональность: весовой коэффициент - 0.2;

3. Квалификация и надежность участника: весовой коэффициент - 0.1. 

Определено, что критерий «Функциональность» оценивается па соответствие предложения на оказание услуг требованиям технического задания.

В техническом задании (раздел 2 документации по запросу предложений в электронной форме) установлены требования к техническому оборудованию и к персоналу участников закупки, а также дополнительные требования при оказании услуг.

Так, согласно пункту 2.1 документации по запросу предложении в электронной форме оборудование участника должно соответствовать следующим требованиям:

- спецификация оборудования - наличие серверов: домен контроллер, резервный домен контроллер, сервер телефонии, резервный сервер телефонии, сервер баз данных, маршрутизаторы cisco (или иное аналогичное оборудование) не менее 3 штук;

- характеристика платформы - платформа должна обеспечивать следующие возможности: контроль качества работы операторов, маршрутизация звонков, наличие модуля сценария диалога, функции работы со звонком - перевод, удержание, обработка нескольких звонков одновременно, конференции, перехват, вторжение, прослушивание, персональная и централизованная запись разговоров, возможность построения многоуровневых меню, поддержка нескольких исходящих кампаний одновременно, возможность динамического перераспределения операторов между очередями, ведение статистики CALL-центра с возможностью удаленного просмотра отчетов через web-браузер и интеграции статистических данных с внешними приложениями;

- возможность записи и хранения всех звонков, поступивших в CAI.L-центр в течение 3-х лет с момента поступления каждого звонка;

- исполнитель должен организовать физический канал связи для обмена данными с Заказчиком;

- требования по резервированию каналов данных и связи - не менее 2 провайдеров на реализацию канала передачи данных и связи;

- организация каналов связи, приобретение, установка, настройка и поддержка необходимого оборудования, производятся за счёт Исполнителя;

- 1VR/ наличие тонального набора, речевых модулей; 

- наличие проведенной аттестации информационной системы персональных данных;

- наличие поданного уведомления в Роскомнадзор. 

Однако названные требования о наличии у исполнителя специального оборудования для оказания услуг не являются измеряемыми  и не позволяют определить, каким именно специальным оборудованием и в каком количестве должен располагать потенциальный участник запроса.

В число дополнительных требовании к оказанию услуг ПАО "ТНС энерго НН" включило следующие условия:

- полное соблюдение предусмотренных Федеральным законом от 27.07.2006 №152-ФЗ «О персональных данных» условий обработки, хранения и использования персональных данных;

- наличие действующих договоров с организациями энергетической отрасли, ЖКХ (подтверждается информационным письмом от контрагента участника либо копиями соответствующих договоров);

- опыт работы с гарантирующими поставщиками электрической энергии, на обслуживании которых находится не менее 700 тысяч граждан-потребителей электрической энергии не менее 2-х лет (указывается в справке о перечне и годовых объёмах выполнения аналогичных договоров);

- наличие опыта осуществления информационного обмена по VPN каналу на базе программного комплекса «Стек Энерго» (предоставление информационного письма от контрагентов Исполнителя, подтверждающее наличие у контрагента программного комплекса «Стек Энерго» для расчета физических лип либо иным способом);

- наличие системы управления инцидентами, позволяющей регистрировать инциденты с помощью ручного ввода информации получаемой из любого входящего источника в виде телефонного звонка, e-mail сообщения, а также фиксировать и контролировать ход устранения инцидентов с помощью обмена e-mail сообщениями. Возможность доступа к системе с использованием web-интерфейса.

В то же время, четкие указания о том, какие именно документы и за какой период времени необходимо предоставить участникам для подтверждения их соответствия вышеперечисленным требованиям, в Документации №3150316863 отсутствуют. При этом не определено, по каким именно показателям закупочная комиссия будет давать оценку представленным заявкам и какие условия будут определены в качестве приоритетных при присвоении баллов.

Таким образом, в Документации №31503106865 ПАО "ТНС энерго НН" не установило порядок и не раскрыло содержание такого критерия оценки участников как «Функциональность».

Согласно пункту 4.9.3.1 Документации №31503106865 критерий «Квалификация и надежность участника» определяется па основании документов, подтверждающих соответствие требованиям Документации по запросу предложении (формы 6-8).

Однако в названной документации также не определен исчерпывающий перечень документов, которые должны представить участники запроса, а также конкретные показатели и факторы, по которым осуществляется оценка, сопоставление заявок.

Так, по форме 6 «Справка о перечне и объемах выполнения аналогичных договоров» участник предоставляет Обществу сведения о сроках выполнения работ, их заказчике, описании договора, сумме договора и сведения о рекламациях по перечисленным договорам. Период времени, за который надлежит представить искомые договоры, не определен и оставлен на усмотрение самих участников.

По форме 7 «Справка о материально-технических ресурсах» участник перечисляет материально-технические ресурсы (склады, транспортные средства, средства обеспечения условий хранения продукции в процессе перевозки, средства связи, компьютерной обработки данных и тому подобное). Однако минимальные условия, при удовлетворении которых участник будет соответствовать требованиям ПАО "ТНС энерго НН", не изложены.

По форме 8 «Справка о кадровых ресурсах» участник указывает общую штатную численность всех специалистов, работников, которые будут непосредственно привлечены для исполнения договора, их образование, должности и стаж работы. При этом, также гарантирующий поставщик не определил минимальных требований к количеству специалистов, уровню их квалификации и опыту работы.

Документального подтверждения информации, предоставляемой в вышеизложенных справках, от участников не требовалось.

Таким образом, в Документации №31503106865 не раскрыто содержание критерия «Квалификация и надежность участника». Помимо общего описания опыта работ, материально-технических и кадровых ресурсов претендента в соответствующих справках Обществом не определено за какой период времени необходимо предоставить информацию и по каким характеристикам цена, объем выполненных работ, их качество и т.д., будут оцениваться и сравниваться членами комиссии участники.

В данном случае гарантирующий поставщик в нарушение принципа информационной открытости закупочной деятельности не определил исчерпывающий перечень документов, необходимых и достаточных для оценки заявок участников но критерию «Квалификация и надежность участника».

Пунктом 4.9.3.2 Документации №31503106865 предусмотрено, что порядок оценки предложений проводится с использование метода взвешенного суммирования, согласно которому оценку по каждому обобщенному критерию для каждого участника определяют взвешенным суммированием влияющих на него оценок нижнего уровня иерархии с учетом их весовых коэффициентов, отражающих в первую очередь их значимость (весомость).

Члены закупочной (оценочной) комиссии детально рассматривают и проводят балльную оценку критериев. Под критериями понимаются такие характеристики, которые оцениваются по балльной системе и отражают степень предпочтительности характеристик продукции и связанных с техникой контрактных условий. Оценка каждого критерия производится по пятибалльной шкале в зависимости от степени предпочтительности:

5 - наиболее предпочтительное, 4 - предпочтительное, 3 - менее предпочтительное, 2 - наименее предпочтительное, 1 - не приемлемы.

Итоговые обобщенные оценки вычисляются ответственным секретарем закупочной комиссии. Для определений обобщенной оценки но каждому критерию определяется средний балл путем деления суммы баллов па число оценщиков. Итоговая обобщенная оценка каждого предложения вычисляется путем суммирования произведений среднего балла и соответствующего ему весового коэффициента

Таким образом, оценка заявок по критериям «Функциональность» и «Квалификация и надежность участника» производится исключительно на основе субъективных мнений членов комиссии. Учитывая выбранный метод сравнения заявок (экспертный метод), а также тот факт, что перечисленные критерии определения наилучшего предложения заказчиком фактически не установлены, результаты такого сопоставления заявок участников принципиально не поддаются объективной оценке и не могут отражать реальных различий в качестве и свидетельствовать о превосходстве одного контрагента перед другим.

Следовательно, определенная в спорной Документации система оценки заявок участников позволяет ПАО "ТНС энерго НН" (его закупочной комиссий), манипулируя итоговым рейтингом, выбрать победителем любую организацию вне зависимости от ее предложения.

Действительно, нормами действующего законодательства не установлено прямого запрета на применение заказчиком подобных неценовых критериев.

Вместе с тем, как отмечено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2012 N 11237/12, организатор торгов в любом случае должен обеспечить их публичность и открытость по составу надлежащих участников, единые и понятные для участников требования к конкурсной документации, процедуре участия в торгах, а также максимально четкие критерии отбора победителя, обеспечивающие сопоставимость поданных участниками предложений, в том числе с учетом реальности их осуществления и эффективности. 

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.02.2014 N 3323/13 также разъяснено, что отсутствие в действующем законодательстве требования установления в конкурсной документации порядка расчета баллов и значимости критериев оценки заявок участников, не свидетельствует о том, что такие критерии и порядок не должны разрабатываться и применяться организаторами торгов. Отсутствие названных критериев и порядка расчета баллов может привести к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов, поскольку определение победителя может быть основано на субъективном усмотрении организатора торгов (его конкурсной или аукционной комиссии).

Более того, критерии начисления баллов, а также вес (ценность) в баллах каждой разновидности документов являются необходимыми для участников квалификационного отбора, поскольку их наличие не только соответствует принципам открытости и прозрачности торгов, в том числе при определении победителя, но и является стимулирующим фактором при подаче заявок, а также направлено на поддержание конкуренции, нивелирование споров и разногласий участников и организаторов закупок при подведении их итогов.

При таких обстоятельствах, поскольку из условий спорной документации невозможно достоверно и точно установить, соответствие каким именно условиям и выполнение каких именно требований по критериям оценки заявок "функциональность" и "качество и надежность участника" позволит получить участнику то или иное количество баллов, соответствующие положения документации не могут быть признаны позволяющими определить, каким именно участником конкурса объективно предложены лучшие условия исполнения контракта.

Описанные выше положения документации создают условия для произвольной и необъективной оценки заявок на участие в закупке со стороны закупочной комиссии и не позволяют установить обоснованность решения о признании победителем конкретного участника закупочного отбора.

В силу вышеизложенного, суд соглашается с позицией антимонопольного органа о том, что оценка заявок участников по критериям: "функциональность" и "качество и надежность участника", может привести к тому, что итог закупки будет обусловлен не самостоятельными действиями ее участников, а результатом внешних условий, то есть действий заказчика (закупочной комиссии) по определению победителем запроса того или иного участника.

Схожие нарушения в порядке оценки и сопоставления заявкой участников имеют место и при проведении ПАО "ТНС энерго НН" закупки названных услуг на 2017 год.

В частности, 21.12.2016 ПАО "ТНС энерго НН" разместило извещение №99 и документацию о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на оказание услуг по приему информации и предоставлению ответов на вопросы oт абонентов через созданный контакт-центр с многоканальным виртуальным или городским номером для ПАО "ТГС энерго НН" (далее - Документация №31604538488); начальная (максимальная) цена 15 939 580,09 руб.

В соответствии с подпунктом 4.9.3 Документации №31604538488 в рамках оценочной стадии комиссия по запросу предложений оценивает и сопоставляет предложения и проводит их ранжирование по степени предпочтительности для заказчика исходя из следующих критериев:

цена договора (весовой коэффициент - 0.8);

опыт работы (весовой коэффициент - 0.2), в том числе, опыт работы но аналогичным договорам (услугам) с организациями энергетической отрасли, ЖКХ.

Оценка каждого критерия производится по пятибалльной шкале в зависимости от степени предпочтительности. Для определения обобщенной оценки по каждому критерию определяется средний балл путем деления суммы баллов на число оценщиков. Итоговая обобщенная оценка каждого предложения вычисляется путем суммирования произведений среднего балла и соответствующего ему весового коэффициента.

Между тем, в Документации №31604538488, как и в вышеописанном случае, не определен перечень документов, которые необходимо представить участникам, не указаны критерии и порядок оценки и сопоставления заявок.

Таким образом, в нарушение требований статьи 4 Федерального закона «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лип» ПАО "ТНС энерго НН" при проведении открытых запросов предложений в электронной форме №№ 31503106865, 31604538488 не определило и не разместило в единой информационной системе в полном объеме информацию о порядке и критериях оценки и сопоставления заявок участников. В частности, в Документации №31503106865 отсутствует информация о порядке и критериях оценки и сопоставлении заявок участников по критериям «Функциональность» и «Квалификация и надежность участника»; в Документации №31604538488 отсутствует информация о порядке и критериях опенки и сопоставлении заявок участников по критерию «Опыт работы».

Как указывалось выше, в части 1 статьи 17 Федерального закона №135-ФЗ установлен запрет при проведении торгов, запроса котировок цен на товары, запроса предложений запрещается совершение действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов; создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом; нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений.

При этом при квалификации действий субъектов в качестве антимонопольного нарушения по статье 17 Федерального закона №135-ФЗ следует иметь в виду, что под ограничением доступа к участию в торгах понимаются всякие влияющие па конкуренцию действия, как связанные с ограничением круга лиц, допускаемых к участию в размещении заказа на торгах, имеющие характер прямых ограничений, так и напрямую не связанные с ограничением круга лиц, допускаемых к участию в размещении заказа, однако косвенно влияющие па определение состава участников размещения заказа (косвенные ограничения).

Установленные выше обстоятельства позволяют придти к выводу, что ПАО "ТНС энерго НН", вопреки законодательно установленной обязанности осуществлять закупки товаров (работ, услуг) на конкурентной основе, сформировало условия документации о закупках в целях обеспечения   возможности   приобретения   названных  услуг у конкретной организации.

Кроме того, к вышеназванному выводу можно прийти в связи со следующим.

Так. в числе дополнительных требовании к участникам закупки №31503106865, как указывалось выше, предъявлено требование об опыте работы с гарантирующими поставщиками электрической энергии, на обслуживании которых находится не менее 700 тысяч граждан-потребителей электрической энергии не менее 2-х лет.

В документации о закупке №31604538488 содержится аналогичное требование об опыте работ, который должен составлять уже не менее 3-х лет.

При этом, объективных причин, которыми можно объяснить невозможность приобретения названных услуг у хозяйствующего субъект, вновь вышедшего на соответствующий товарный рынок (без опыта работы),  но отвечающего всем необходимым требованиям (наличие оборудования, квалифицированных специалистов в штате и т.д.). равно как и причин, объясняющих увеличение опыта работы при закупке тех же услуг на 2017 год по сравнению с требованиями, предъявленными при закупке услуг на 2016 (с 2-х до 3-х лет), ни антимонопольным органом, ни судом не установлено и Обществом не обосновано.

В то же время из материалов дела следует, что названные услуги в течение всего анализируемого периода времени приобретались заявителем у одной и той же организации (ООО "МС-Контакт").

Так, согласно условиям договора от 15.03.2011 №220-юр, услуги по приему информации и предоставлению ответов на вопросы абонентов заказчика через контакт-центр, созданный посредством городской телефонной связи, предоставлялись ПАО «ТНС энерго НН» (на момент заключения договора ОАО "НСК") ООО "Медиа-Страйк". Дополнительным соглашением №4 от 20.05.2015 к названному договору в связи с реорганизацией ООО "Медиа-Страйк" в форме выделения из него ООО "МС-Контакт", стороны изменили текст договора в части наименования реквизитов исполнителя и определили, что ООО "МС-Контакт" принимает на себя все обязательства ООО "Медиа-Страйк", взятые последним по договору па оказание услуг контакт-центра от 15.03.2011 №220-юр с 13.05.2015.

Единственным участником, направившим заявку на участие в закупке №31503106865 стало ООО "МС-Контакт", с которым 29.12.2015 заключен договор №451-юр по начальной (максимальной) цене в размере 15 108 606,72 руб. (с НДС).

При этом из материалов дела следует, что по состоянию па 17.12.2015 (дата размещения документов по закупке №31503106865) ООО "МС-Контакт" имело именно двухлетний опыт работы с гарантирующими поставщиками электрической энергии, а по состоянию на 21.12.2016 (дата размещения документов по закупке №31604538488) указанный опыт составил три года.

В частности до 2014 года ООО "МС-Контакт" не предоставляло услуг по организации контакт-центра гарантирующим поставщикам, в 2014 году названные услуги оказаны АО "ТНС энерго Тула", ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", в 2015 году - АО "ТНС энерго Тула", ПАО "ТНС энерго Воронеж" и др., в 2016 году - в том числе и ПАО "ТНС энерго НН".

Закупочная процедура №31604538488 во исполнение предписания комиссии Нижегородского УФАС России от 17.01.2017 по делу №2460-ФАС52-03/16 аннулирована обществом 24.01.201 7.

При этом Общество отказалось от проведения новой закупочном процедуры с соблюдением условий конкурентной борьбы между возможными претендентами.

18.04.2017 ПАО "ТНС энерго НН" разместило извещение №29 и документацию о закупке у единственного источника на оказание услуг по приему информации и предоставлению ответов па вопросы от абонентов через созданный контакт-центр с многоканальным виртуальным или городским номером для ПАО "ТНС энерго НН". Согласно названным документам Общество на период с 01.01.2017 по 31.12.2017 продлило срок действия договора №451-юр от 29.12.2015. Цепа договора па 2017 год определена в размере 11 572 198,00 руб. без НДС.

В силу вышеизложенного, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд приходит к выводу о правомерности признания антимонопольным органом ПАО "ТНС энерго НН" нарушившим запреты, установленные частью 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ.

Доводы Общества о том, что в виду наличия только одной заявка на участие в закупке №31503106865 комиссия ПАО "ТНС энерго НН" не проводило оценку и сопоставление заявок участников и, как следствие, не применяло критерии оценки, указанные в пункте 4.9.3 Документации №31503106865, судом отклоняются.

В рассматриваемой ситуации сам факт отсутствия в Документации №31503106865 (в пункте 4.9.3) полной информации о порядке и критериях оценки и сопоставления заявок участников влечет угрозу ограничения (недопущения, устранения) конкуренции между участниками, что противоречит положениям части 1 статьи 17 Федерального закона №135-ФЗ. 

Кроме того, противоречащие антимонопольному законодательству условия содержатся и в иных пунктах Документации №31503106865, а также в Документации №31604538488 (в том числе в пунктах 4.6 названных Документации, устанавливающих требования к участникам).

Аннулирование заявителем закупки №31604538488 во исполнение предписания антимонопольного органа также не свидетельствует об отсутствии в действиях Общества нарушений ч.1 ст.17 Федерального закона №135-ФЗ, которые могли привести к ограничению конкуренции.

Аргументы заявителя о не проведении антимонопольным органом исследования товарного рынка и не установлении факта негативного влияния на состояние конкурентной среды на нем действий гарантирующего поставщика, судом также отклоняются как необоснованные.

Из материалов дела следует, что в соответствии с пунктом 10.9, 11.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, Нижегородским УФАС для целей рассмотрения антимонопольного дела №528-ФАС52-03/17 проведено исследование состояния конкурентной среды товарного рынка, по итогам которого составлено краткое описание. Результаты исследования показали, что в действиях Общества при осуществлении закупок услуг по приему информации и предоставлению ответов на вопросы от абонентов через созданный контакт-центр с многоканальным виртуальным или городским номером (при проведении закупочных процедур №31503106865, №31604538488) имеются признаки недопущения конкуренции и признаки создания необоснованных препятствий для участия в закупках иных (потенциальных) организаций, которые могли бы составить конкуренцию ООО "МС-Контакт", что нашло свое подтверждение в ходе рассмотрения антимонопольного дела и отражено в оспариваемом решении. 

При указанных обстоятельствах суд не находит оснований для признания решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 25.07.2017 №528-ФАС52-03/17 недействительным.

Согласно части 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

 Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины в размере 3000 рублей относится на заявителя.     

Руководствуясь статьями  110, 167-170, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

ПАО «ТНС Энерго Нижний Новгород» (ИНН 

<

***>), в удовлетворении заявления отказать.

Расходы по уплате государственной пошлины в размере 3000 рублей подлежат отнесению на заявителя.

Настоящее решение вступает в законную силу по истечении одного месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Настоящее решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение одного месяца со дня принятия. 

Судья                                                                      Л.В. Соколова