ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№09АП-7645/2020

Дело №А40-95988/17

г.Москва

04 сентября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 02 сентября 2020 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 04 сентября 2020 года 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей Титовой И.А., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО "НТ СМУ-333"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2019 по делу № А40-95988/17,

по иску ООО "СТРОЙМОНТАЖ-М" (ОГРН 

<

***>; 123001, 

<

...>, пом.I, ком.4)

к ЗАО "НТ СМУ-333" (ОГРН 

<

***>; конкурсный управляющий ФИО2, адрес для направления корреспонденции: 123154, г. Москва, до востребования ФИО2)

третьи лица: 1) ФКУ «ОДЕЗ ФНС России» (127381, 

<

...>), 

 2) ТКБ БАНК ПАО (ОГРН 

<

***>; 109147, 

<

...>),

о взыскании по договору подряда № 17-04/15 от 17.04.2015 долга в сумме 71 209 627,59 руб.

При участии в судебном заседании:

от истца: не явился, извещен,

от ответчика: не явился, извещен

от третьих лиц: не явились, извещены.

У С Т А Н О В И Л:

Решением суда от 01.12.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.03.2018, требования ООО «СтройМонтаж-М» (далее – истец, подрядчик) о взыскании с ЗАО «НТ СМУ-333» (далее – ответчик, генподрядчик) задолженности по оплате выполненных в рамках договора подряда №17-04/15 от 17.04.2015 (далее – договор) работ в размере 71.209.627,59 рублей – удовлетворены.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 05.07.2018 года Решение Арбитражного суда города Москвы от 01 декабря 2017 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 06 марта 2018 года по делу № А40-95988/2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

При этом, суд кассационной инстанции указал, что в обоснование доводов о мнимости сделки, лежащих в основе доводов об искусственном формировании предъявленной ко включению в реестр задолженности заявители указали на отсутствие исполнительной документации, журнала производства работ, отсутствие документов бухгалтерской и налоговой отчетности, подтверждающих затраты истца на выполнение работ. Также заявители указали на пороки исполнения договора, на отсутствие у истца необходимого оборудования, строительной техники, работников для реального выполнения работ по капитальному строительству. Однако суды не дали оценку данным доводам, а ограничились лишь исследованием справок о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) и актов выполненных работ (КС-2).

Решением суда от 18.11.2019 иск удовлетворен.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, считает, что суд безосновательно удовлетворил требования истца поскольку таковые допустимыми доказательствами, свидетельствующими о фактическом исполнение договорных обязательств, не подтверждено.

Отзыва на апелляционную жалобу в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ) от третьих лиц не поступало, в названном порядке от истца поступил отзыв на апелляционную жалобу полагает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

Участвующие в деле лица, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своих представителей не направили, ходатайств об отложении судебного разбирательства от них не поступало, в связи с этим суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в их отсутствие.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, суд апелляционной инстанции считает возможным отменить обжалованный судебный акт в связи с  несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, недоказанностью обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен договор подряда на выполнение комплекса работ по строительству объекта - «Административное здание ФКУ «Налог-Сервис» ФНС России, г. Москва» по адресу: 

<

...> напротив вл. 2».

Определением Арбитражного суда города Москвы от 14.09.2015 г. по делу №А40-173338/150174-180 принято заявление о признании ЗАО «НТ СМУ-333» несостоятельным (банкротом) и возбуждено производство по делу № А40-173338/150174-180.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2016 г. по делу №А40-173338/150174-180 в отношении ЗАО «НТ СМУ-333» введена процедура наблюдения.

По утверждениям истца он за период с 14.09.2015 (дата принятия заявления о признании должника банкротом) по дату подачи искового заявления (29.05.2017) ООО  выполнил работ по договору в общей сложности на 71 209 627,59 руб., в подтверждении чего представил в материалы дела, справки по форме КС-3, акты по форме КС-2, подписанные со стороны ответчика, но ответчик указанные работы не оплатил, соответственно задолженность по текущим платежам составляет 71 209 627,59 руб.

Кроме того, факт выполнения спорных работ по Договору подтверждался: заключением о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации, в том числе требованиям энергетической эффективности и требованиям оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов от 30.12.2016г., выданного Мосгосстройнадзором.

-разрешением на ввод объекта в эксплуатацию №77-108000-008781-2018 от 29.12.2018.

распечаткой с официального сайта «Единой информационной системы в сфере закупок» с информацией о Государственном контракте №ПД-2013-77/1 от 16.01.2014г., в которой ООО «СтройМонтаж-М» указан как субподрядчик;

договорами между ООО «СтройМонтаж-М» и субподрядчиками (поставщиками) по объекту строительства с доказательствами оплаты по ним;

общим журналом работ;

исполнительной документацией;

Также, в отзыве на иск, третье лицо (ФКУ «»ОДЕЗ ФНС России») подтверждало факт выполнения работ.

Кроме этого, вступившим в законную силу Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2019г. по делу №А40-173338/15 Определение Арбитражного суда г. Москвы от 21 января 2019 года по делу №А40- 173338/15 отменено. В удовлетворении заявления ТКБ БАНК ПАО о признании сделки – договора подряда №17-04/15 от 17.04.2015 г., заключенного между ЗАО «НТ СМУ-333» и ООО «СтройМонтаж-М», недействительной и применении последствий ее недействительности в виде возврата, переданного по данной сделке имущества должника – отказано.

В соответствии с вышеуказанным Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2019г. по делу №А40-173338/15 «ООО «СтройМонтаж-М» всего выполнило по Договору работ на 392 971 869,78 руб. получив при этом встречное представление в виде оплат за выполненные работы в размере 217 492 316,40 руб.» (стр.3, абз.8 Постановления).

То есть ЗАО «НТ СМУ-333» не оплатило ООО «СтройМонтаж-М» за выполненные работы 175 479 553,38 руб.

ООО «СтройМонтаж-М» обращалось в суд с требованиями о взыскании задолженности по Договору всего на сумму 172 261 931,09 руб. (43 111 111,99 руб. + 71 209 627,59 руб. + 57 941 191,51 руб.) при фактической задолженности в размере 175 479 553,38 руб.

Так:

Определением Арбитражного суда города Москвы от 20.02.2017г. по делу №А40-173338/2015 требования ООО «СтройМонтаж-М» по Договору в размере 43 111 111,99 руб. включены в реестр требований кредиторов ЗАО «НТ СМУ-333» - в третью очередь.

Данное Определение суда вступило в законную силу.

В Арбитражном суде города Москвы по делу А40-187592/16-14-1642 идет разбирательство о взыскании с ЗАО «НТ СМУ-333» в пользу ООО «СтройМонтаж-М» суммы задолженности по текущим платежам по Договору в размере 57 941 191,51 руб.

По настоящему делу рассматривался иск ООО «СтройМонтаж-М» о взыскании с ЗАО «НТ СМУ-333» задолженности по текущим платежам по Договору в размере 71 209 627,59 руб.

Вступившим в законную силу Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2019г. по делу №А40-173338/15 установлено: «…Исходя из вышеизложенного, Договор является сделкой, по которой ЗАО «НТ СМУ- 333» получил равноценное встречное представление, т.е. имущественного вреда интересам кредиторов причинено не было. Вместе с этим, в материалах дела отсутствуют доказательства того, что оспариваемый Договор заключен ответчиком с целью причинить вред другому лицу или в обход закона, а также не доказана недобросовестность сторон, следовательно, в силу пункта 3 статьи 61.4 Закона о банкротстве не может быть признана недействительной на основании пункта 1 статьи 61.2. Апелляционный суд находит ошибочными выводы суда о том, что договор является ничтожным на основании ст. 10, 170 ГК РФ»

Поскольку в Постановлении Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2019г. по делу №А40-173338/15 речь идет о том же Договоре, по которому взыскивается задолженность по настоящему делу, соответственно, выводы, сделанные судом в том деле, применимы и в настоящем споре.

При этом, суд первой инстанции отметил, что довод ответчика о нарушении истцом норм действующего налогового законодательства, документально не подтвержден, вступившее в силу решение налогового органа о привлечении (отказе в привлечении) общества к налоговой ответственности, суду не представлялось.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требований истца, удовлетворил их.

В настоящее время, суд апелляционной инстанции не может согласится с такими выводами суда первой инстанции, ввиду следующего.

В соответствии с п.1 ст.702 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст.720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть или принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случае, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Основанием для возникновения обязательства ответчика по оплате выполненных работ является сдача ему результата работ (ст.ст.711, 720, 746, 753 ГК РФ).

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65 , ч.2 ст.9 АПК РФ).

Истец, при новом рассмотрении дела, в нарушении ст.65 АПК РФ, так и не представил документы бухгалтерской и налоговой отчетности, подтверждающие затраты истца на выполнение работ, а также не представил на обозрение суда апелляционной инстанции оригиналы, доказательств, приложенных к иску и иных доказательств, подтверждающих действительность сделки, выполнения и сдачи работ, а также не устранил сомнения в пороках исполнения договора, ввиду не предоставления документов подтверждающих наличие у истца необходимого оборудования, строительной техники, работников для реального выполнения работ по капитальному строительству, в связи с чем коллегия судей приходит к выводу о том, что поименованные в актах выполненных работ №№1-2 от 25.04.2016 и №№79-104 от 22.07.2016 работы фактически не выполнялись.

Следует отметить, что судом первой инстанции не дана надлежащая правовая оценка доводам ответчика о том, что Акты выполненных работ №№79-104 от 22.07.2016 оформлены почти через два месяца после завершения всех работ на объекте (30.05.2016) согласно «Заключению о соответствии…» от 30.12.2016, следовательно работы в этот период не могли выполняться, поэтому к названным актам следует относится критически.

Помимо этого, в обоснование принятого решения суд первой инстанции сослался на Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2019 по делу №А40-173338/15, полагая что указанным судебным актом подтверждается выполнение истцом работ по договору в общей сумме на 392 971 869,78 рублей, однако суд апелляционной инстанции считает, что данное постановление не могло иметь преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора, поскольку при рассмотрении обособленного спора в рамках дела о банкротстве ЗАО «НТ СМУ-333» о признании недействительной сделки должника, судом исследовались обстоятельства, связанные с наличием или отсутствием оснований для оспаривания сделки применительно к положениям ст. ст. 61.2, 61.3 Закона о банкротстве и суд не оценивал факт (реальность) выполнения подрядчиком работ по договору, в том числе дополнительных работ по Дополнительному соглашению №3 от 14.03.2016 к Договору, а также работ после завершения работ на объекте согласно «Заключению о соответствии…» от 30.12.2016г. – (по Актам №№79-104 от 22.07.2016г).

Кроме того, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г.Москвы от 23.09.2019 по делу №А40-187592/16-14-1642 истцу отказано во взыскании оплаты за выполненные работы на сумму 57 941 191, 51 руб. Предметом иска являлось взыскание текущих платежей по этому же договору подряда.

В решении от 23.09.2019г. установлено, что истец не доказал факт выполнения работ на сумму 184 526 187, 43 руб. но при этом получил от ответчика 127 049 093,94 руб.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает возможным отменить обжалованный судебный акт в связи с  неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, недоказанностью обстоятельств, которые суд считал установленными, неправильным применением норм материального права, нарушением норм процессуального права, приняв по делу новый судебный акт об удовлетворении отказе в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлин распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст. 110,176, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 18.11.2019 по делу №А40-95988/17 отменить.

В удовлетворении иска отказать.

Взыскать с ООО "СТРОЙМОНТАЖ-М" (ОГРН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3 000 (три тысячи) руб. 

Взыскать с ООО "СТРОЙМОНТАЖ-М" (ОГРН 

<

***>) в пользу ЗАО "НТ СМУ-333" (ОГРН 

<

***>) судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по кассационной жалобе, в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Взыскать с ООО "СТРОЙМОНТАЖ-М" (ОГРН 

<

***>) в пользу ТКБ БАНК ПАО (ОГРН 

<

***>) судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по кассационной жалобе, в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья:        В.Я. Гончаров 

Судьи:             А.Л. Фриев 

          И.А. Титова 

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.