ЧЕТЫРНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ

АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Батюшкова, д.12, г. Вологда, 160001

E-mail: 14ap.spravka@arbitr.ru, http://14aas.arbitr.ru

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело № А05-10350/2018

г. Вологда

24 декабря 2018 года

 

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2018 года.

В полном объеме постановление изготовлено 24 декабря 2018 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Докшиной А.Ю., судей Алимовой Е.А. и               Мурахиной Н.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области на решение Арбитражного суда Архангельской области от 08 октября 2018 года по делу № А05-10350/2018 (судья Козьмина С.В.), 

у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «ФинЭкспертиза»                 (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 125167, Москва, Ленинградский проспект, дом 47, строение 3, помещение X, этаж 3,  комната 1; далее – ООО «ФинЭкспертиза», общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее –               АПК РФ), к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 163000, 

<

...>; далее – УФАС, управление) о признании недействительными и отмене пунктов 2, 3, 3.1, 3.2 решения от 14.06.2018                      № 04-05/2995 и предписания от 14.06.2018 № 04-05/2995.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены муниципальное унитарное предприятие «Архкомхоз» муниципального образования «Город Архангельск» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 163000, 

<

...>; далее – предприятие, заказчик), общество с ограниченной ответственностью «Юридическая компания «Гудков, Корельский, Смолярж» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>; место нахождения: 163002, 

<

...>); далее – ООО «ЮК «Гудков, Корельский, Смолярж»).

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 08 октября                       2018 года заявленные требования удовлетворены в полном объеме. 

Управление с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы ссылается на неправильное применение судом норм материального права. Ссылается на то, что на заседании Комиссии УФАС представители заказчика устно заявили ходатайство об аннулировании закупки на оказание услуг по реализации прав предприятия, предусмотренных статьями 78 и 79 Налогового кодекса Российской Федерации (далее – НК РФ), за 2013 – 2014 годы в связи с тем, что на настоящий момент у заказчика отсутствует потребность в данной закупке, так как на основании пунктов 7 и 14 статьи 78 НК РФ истек срок исковой давности и заключение контракта не имеет юридического смысла. 

Общество в отзыве на апелляционную жалобу с изложенными в ней доводами не согласилось, просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

От третьих лиц отзывы на апелляционную жалобу не поступили.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направили, от общества поступило ходатайство о рассмотрении дела без его участия. В связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда, изучив доводы жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для ее удовлетворения.

Как следует из материалов дела, 28.02.2018 предприятие на официальном сайте www.zakupki.qov.ru разместило извещение № 0524300002818000010 о проведении открытого конкурса на оказание услуг по реализации прав заказчика, предусмотренных статьями 78, 79 НК РФ, за 2013-2014 годы.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом конкурсе для закупки от 29.05.2018 № 0524300002818000010 победителем признан участник - ООО «ФинЭкспертиза». 

Предприятие 01.06.2018 направило обществу подписанный экземпляр контракта (почтовый идентификатор 16300009966286). Данное почтовое отправление получено заявителем 07.06.2018.

От участника конкурса – ООО «ЮК «Гудков, Корельский, Смолярж» 06.06.2018 в управление поступила жалоба на действия конкурсной комиссии, созданной заказчиком, в связи с неправомерным выбором победителя –                    ООО «ФинЭкспертиза».

В ходе рассмотрения данной жалобы УФАС установило указанные выше обстоятельства, а также о, что начальная (максимальная) цена контракта 29 руб. 80 коп., с каждых 100 руб. достигнутого экономического эффекта (единица услуги), но не более 7 000 000 руб.

В соответствии с протоколом рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 29.05.2018 подано 3 заявки, которым присвоены порядковые номера 1, 2, 3. Заявка ООО «ЮК «Гудков, Корельский, Смолярж» зарегистрирована под номером 3, заявка победителя – ООО «ФинЭкспертиза» соответственно под номером 2.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе от 29.05.2018 участник с порядковым номером заявки 2 признан победителем. 

В ходе рассмотрения жалобы представители предприятия устно заявили ходатайство об аннулирований закупки на оказание услуг по реализации прав заказчика, предусмотренных статьями 78, 79 НК РФ, за 2013-2014 годы (извещение № 0524300002818000010) в связи с тем, что в настоящий момент отсутствует потребность в данной закупке, истек срок исковой давности на основании пунктов 7 и 14 статьи 78 НК РФ и заключение контракта не имеет юридического смысла.

Проанализировав конкурсную документацию, УФАС пришло к выводу о том, что утвержденная документация по закупке на оказание услуг по реализации прав предприятия, предусмотренных статьями 78, 79 НК РФ, за 2013-2014 годы (извещение № 0524300002818000010), составлена без учета срока исковой давности всего периода 2013-2014 годы. 

С учетом изложенного управление посчитало, что предприятие нарушило пункт 1 части 1 и часть 2 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ).

Руководствуясь пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99 и частью 8 статьи 106 названного Закона УФАС приняло решение от 14.06.2018 № 04-05/2995 по делу № 177мз-18, согласно которому: признало жалобу                   ООО «ЮК «Гудков, Корельский, Смолярж» необоснованной (пункт 1); признало заказчика – предприятие нарушившим пункт 1 части 1 и часть 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ (пункт 2); решило выдать заказчику предписание об устранении выявленных нарушений Закона № 44-ФЗ, а именно: заказчику аннулировать открытый конкурс на право заключения контракта на оказание услуг по реализации прав предприятием, предусмотренных статьями 78, 79                НК РФ, за 2013-2014 годы (извещение № 0524300002818000010) посредством отмены всех документов, составленных в ходе определения поставщика (пункту 3.1); заказчику пункт 3.1 решения (предписание) исполнить в срок до 29.06.2018 (пункт 3.2).

На основании данного решения управление выдало предприятию предписание от 14.06.2018 по делу № 177мз-18, в котором предписало аннулировать открытый конкурс на право заключения контракта на оказание услуг по реализации прав заказчика, предусмотренных статьями 78, 79 НК РФ, за 2013-2014 годы (извещение № 0524300002818000010) посредством отмены всех документов, составленных в ходе осуществления закупки.

Письмом от 26.06.2018 № 838 предприятие проинформировало                                ООО «ФинЭкспертиза» о том, что в связи с вынесенным управлением предписанием на сайте ЕИС 22.06.2018 размещено извещение об отмене определения поставщика (подрядчика, исполнителя) № ИО2, а также о том, что на основании изложенного предприятие вынуждено расторгнуть контракт                 № 0524300002818000010.

Не согласившись с пунктами 2, 3, 3.1, 3.2 решения управления и с предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением, впоследствии уточненным.

Суд первой инстанции удовлетворил заявленные требования в полном объеме, при этом правомерно исходил из следующего.

По смыслу статей 65, 198 и 200 АПК РФ обязанность доказывания наличия права и факта его нарушения оспариваемыми актами, решениями, действиями (бездействием) возложена на заявителя, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для их принятия (совершения), возлагается на орган или лицо, которые приняли данный акт, решение, совершили действия (допустили бездействие). 

Исходя из части 2 статьи 201 АПК РФ обязательным условием для принятия решения об удовлетворении заявленных требований о признании ненормативного акта недействительным (решения, действий, бездействия незаконными) является установление судом совокупности юридических фактов: во-первых, несоответствия таких актов (решения, действий, бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, а во-вторых, нарушения ими прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Закон № 44-ФЗ регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии со статьями 3, 99 названного Закона, пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 № 728 Федеральная антимонопольная служба является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. 

Следовательно, оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом.

По смыслу пункта 2 части 15 статьи 99 Закона № 44-ФЗ поступление информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок, является основанием для проведения соответствующим контрольным органом внеплановой проверки.

В соответствии с частью 1 статьи 48 Закона № 44-ФЗ под открытым конкурсом понимается конкурс, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого конкурса, конкурсной документации и к участникам закупки предъявляются единые требования.

Согласно части 3 статьи 48 названного Закона для проведения открытого конкурса заказчик разрабатывает и утверждает конкурсную документацию.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона № 44-ФЗ установлено, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования или указания влекут за собой ограничение количества участников закупки. Допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В силу части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ содержание оспариваемого решения управления, с учетом пояснений представителя ответчика, данных в судебном заседании, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что, признавая в оспариваемом решении предприятие нарушившим пункт 1 части 1 и часть 2 статьи 33 Закона №44-ФЗ, УФАС в этом решении и его представитель в ходе судебного разбирательства не указали, в чем конкретно выразилось вмененное предприятию в вину нарушение.

Апелляционная коллегия поддерживает вывод обжалуемого решения, поскольку в тексте решения управления вообще отсутствует какой-либо анализ обстоятельств и материалов проверки, на основании которого УФАС посчитал, что документация по закупке услуг на реализацию предприятием прав, предусмотренных статьями 78 и 79 НК РФ, составлена без учета срока исковой давности всего периода 2013 – 2014 годов. 

Вывод управления основан, по сути, на устном ходатайстве представителей заказчика, заявленном на заседании Комиссии УФАС об аннулировании закупки на оказание услуг по реализации прав предприятия, предусмотренных статьями 78 и 79 НК РФ, за 2013 – 2014 годы, мотивированный тем, что на настоящий момент у заказчика отсутствует потребность в данной закупке, так как на основании пунктов 7 и 14 статьи 78 НК РФ истек срок исковой давности и заключение контракта не имеет юридического смысла. 

При таких обстоятельствах суд пришел к обоснованному выводу о том, что довод управления о нарушении предприятием пункта 1 части 1 и части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ является голословным и не подтверждается материалами дела. 

В соответствии с пунктом 2 части 22 статьи 99 Закона № 44-ФЗ при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Вместе с тем, как верно отмечено судом в обжалуемом решении, поскольку вывод управления о нарушении предприятием пункта 1 части 1 и части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ является голословным и не подтверждается материалами дела, а иных нарушений ответчиком не выявило, у подателя жалобы отсутствовали основания выдавать заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании открытого конкурса посредством отмены всех документов, составленных в ходе осуществления закупки.  

Кроме того, суд правомерно отклонил довод предприятия о том, что оспариваемое решение управления в части признания заказчика нарушившим пункт 1 части 1 и часть 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ не нарушает права заявителя. 

Судом обоснованно учтено, что основанием для направления предприятию предписания об аннулировании открытого конкурса, победителем которого признано ООО «ФинЭкспертиза», явилось выявление нарушения заказчиком законодательства Российской Федерации о контрактной системе, а именно, пункта 1 части 1 и части 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, следовательно, как верно отмечено судом, пункт 2 оспариваемого решения нарушает права и законные интересы заявителя.

При этом суд также обосновано отклонил доводы общества о том, что в нарушение статьи 105 Закона № 44-ФЗ управление 14.06.2018, при наличии подписанного сторонами договора, вынесло по жалобе третьего лица решение № 04-05/2995.

Согласно части 1 статьи 105 Закона № 44-ФЗ любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном настоящей главой, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

При этом положениями статьи 105 Закона № 44-ФЗ установлен срок обжалования соответствующих действий (бездействия). 

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что в рассматриваемом случае протокол рассмотрения и оценки заявок составлен 29.05.2018, с жалобой  ООО «ЮК «Гудков, Корельский, Смолярж» обратилось в управление 06.06.2018, предприятие направило ООО «ФинЭкспертиза» подписанный экземпляр контракта 01.06.2018 (почтовый идентификатор 16300009966286), данное почтовое отправление было получено заявителем 07.06.2018. 

Таким образом, как верно указал суд, жалоба подана до заключения контракта, в соответствии со статьей 105 Закона № 44-ФЗ, следовательно у управления не имелось правовых оснований возвращать подавшему ее лицу без рассмотрения.

Порядок рассмотрения жалобы по существу установлен статьей 106 Закона № 44-ФЗ, положениями указанной нормы так же не предусмотрено прекращение рассмотрения жалобы по существу в случае заключения контракта. 

Таким образом, как верно отмечено судом, подписан контракт или нет, не имеет правового значения для рассмотрения жалобы по существу и принятия решения по ней. Данное обстоятельство имело бы значение при направлении заказчику предписания, однако, как установлено судом ранее, оснований направлять заказчику предписание не имелось.

Помимо изложенного судом обоснованно отклонена ссылка предприятия на то, что в соответствии со статьями 717, 782 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) заказчик вправе отказаться от исполнения контракта в одностороннем порядке, о чем ООО «ФинЭкспертиза» было уведомлено письмом от 26.06.2018 № 838.

Как указано в данном уведомление, основным мотивом для  расторжения контракта является то, что на момент его заключения у предприятия отсутствовала потребность в данной закупке, поскольку истек срок исковой давности на основании пунктов 7 и 14 статьи 78 НК РФ и заключение контракта не имеет юридического смысла.

При этом, согласно позиции заказчика, контракт между ним и                           ООО «ФинЭкспертиза» не заключен, тогда как положениями статей 717, 782 ГК РФ предусмотрена возможность отказа от исполнения заключенного договора.

Кроме того, как верно указано судом, письмом от 26.06.2018 № 838 предприятие известило общество о расторжении договора в связи с предписанием управления, следовательно также оценивало договор как заключенный.

Как указано ранее в настоящем постановлении, из содержания оспариваемого решения управления следует, что оно согласилось с доводом предприятия о том, что у заказчика прекратилась потребность в данной закупке, поскольку истек срок исковой давности на основании пунктов 7 и 14 статьи 78 НК РФ и заключение контракта не имеет юридического смысла. 

Однако, как указал суд в обжалуемом решении, в ходе судебного разбирательства представитель управления не смог пояснить, каким образом УФАС проверяло этот довод заказчика по существу.

В апелляционной жалобе также отсутствует какой-либо анализ возникших у предприятия обстоятельств и доказательств, их подтверждающих. 

В свою очередь, суд первой инстанции, проанализировав нормы налогового законодательства, пришел к обоснованному выводу истечение трехлетнего срока с 2013 и 2014 годов само по себе не свидетельствует об отсутствии у предприятия возможности получения положительного экономического эффекта, в виде денежных средств, фактически полученных заказчиком и/или зачтенных в счет налоговых и/или иных обязательств заказчика.

Так, согласно подпункту 5 пункта 1 статьи 21 НК РФ налогоплательщики имеют право на своевременный зачет или возврат сумм излишне уплаченных либо излишне взысканных налогов, пеней и штрафов. Порядок зачета, возврата налогоплательщику налоговым органом сумм излишне уплаченных налогов установлен в статье 78 Кодекса. 

На основании пункта 7 статьи 78 названного Кодекса заявление о зачете или о возврате суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. 

Правила, установленные настоящей статьей, применяются также в отношении зачета или возврата сумм излишне уплаченных авансовых платежей, сборов, страховых взносов, пеней и штрафов и распространяются на налоговых агентов, плательщиков сборов, плательщиков страховых взносов и ответственного участника консолидированной группы налогоплательщиков (пункт 14 статьи 78 НК РФ).

В то же время применительно к пункту 3 статьи 79 НК РФ с иском в суд налогоплательщик вправе обратиться в течение трех лет считая со дня, когда он узнал или должен был узнать о нарушении своего права на своевременный зачет или возврат указанных сумм (пункт 79 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 57 «О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации»).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 21.06.2001 № 173-О, норма, согласно которой заявление о возврате суммы излишне уплаченного налога может быть подано в течение трех лет со дня уплаты указанной суммы, направлена не на ущемление прав налогоплательщика, который ошибся в расчете суммы налогового платежа по какой-либо причине, в том числе вследствие незнания налогового закона или добросовестного заблуждения, и не препятствует налогоплательщику в случае пропуска указанного срока обратиться в суд с иском о возврате из бюджета переплаченной суммы в порядке гражданского или арбитражного судопроизводства, и в этом случае действуют общие правила исчисления срока исковой давности - со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (пункт 1                    статьи 200 ГК РФ).

Таким образом, является правильным и обоснованным вывод суда первой инстанции о том, что у управления не имелось законных причин признавать заказчика – предприятие, нарушившим пункт 1 части 1 и часть 2 статьи 33 Закона № 44-ФЗ, и, как следствие, выдавать ему предписание об устранении выявленных нарушений данного Закона, поскольку довод предприятия о том, что на момент заключения контракта у него отсутствовала потребность в данной закупке, не может являться основанием для аннулирования закупки тем способом, которым оно осуществлено, тогда как из положений контракта следует что в случае отсутствия экономического эффекта исполнитель не получил бы вознаграждения, на которое он может претендовать, в связи с объявлением его победителем в данном конкурсе, однако до тех пор, пока                   ООО «ФинЭкспертиза» не приступит к исполнению контракта, такие обстоятельства не могут быть установлены сторонами контракта и иными лицами.

При изложенных обстоятельствах заявленные требования правомерно удовлетворены судом первой инстанции.

Доводы апелляционной жалобы не содержат новых доводов, которые не были бы оценены судом, не опровергают выводов суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, направлены на переоценку уже исследованных и оцененных судом обстоятельств и материалов дела, поэтому отклоняются судом апелляционной инстанции как основанные на неправильном толковании норм материального права применительно к установленным по делу обстоятельствам.

Вместе с тем несогласие УФАС с выраженной судом оценкой представленных доказательств и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам не может являться основанием для отмены обжалуемого решения суда.

С учетом изложенного апелляционная инстанция приходит к выводу о том, что спор разрешен в соответствии с требованиями действующего законодательства, основания для отмены решения суда, а также для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд 

п о с т а н о в и л :

решение Арбитражного суда Архангельской области от 08 октября               2018 года по делу № А05-10350/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Архангельской области – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий                                      А.Ю. Докшина

Судьи                    Е.А. Алимова

                    Н.В. Мурахина