ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

610007, г. Киров, ул. Хлыновская, 3,http://2aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-2789/2017

г. Киров

15 сентября 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2017 года

Полный текст постановления изготовлен 15 сентября 2017 года

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ившиной Г.Г.,

судейМинаевой Е.В., ФИО1,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО2,

без участия сторон,  

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества «Промтехмонтаж-диагностика»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.06.2017 

по делу № А82-2789/2017, принятое судом в составе судьи Мухиной Е.В.,

по заявлению акционерного общества «Промтехмонтаж-диагностика» (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>)

к  Комитету по рекламе, наружной информации и оформлению города мэрии города Ярославля (ИНН  

<

***>, ОГРН  

<

***>)

о признании недействительным ненормативного правового акта, 

установил:

акционерное общество «Промтехмонтаж-диагностика» (далее - заявитель, АО «ПТМ-Д», Общество) обратилось в Арбитражный суд Ярославской области с заявлением о признании недействительным предписания Комитета по рекламе, наружной информации и оформлению города мэрии города Ярославля (далее - ответчик, Комитет по рекламе) от 03.02.2017 № 1.041/17-ф о демонтаже рекламной конструкции.

Решением суда от 19.06.2017 в удовлетворении заявленного требования отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Ярославской области.

По мнению заявителя жалобы, решение суда первой инстанции противоречит позиции Федеральной антимонопольной службы, изложенной в письме от 28.11.2013 № АК/47658/13 «О квалификации конструкций в качестве рекламных или информационных» по следующим основаниям. Как указывает заявитель, Арбитражный суд Ярославской области применил положения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ) к спорной конструкции с содержанием информации о товарах и услугах, которые нельзя индивидуализировать, выделить среди группы однородных товаров, услуг. Заявитель утверждает, что спорная конструкция расположена по месту нахождения АО «ПТМ-Д» (юридический и фактический адрес: 

<

...>), в связи чем не может рассматриваться в качестве рекламы. Кроме того, заявитель считает, что судом первой инстанции не учтен факт размещения спорной конструкции в промышленной зоне, где отсутствуют жилые дома, административные, социальные, оздоровительные, развлекательные объекты, не осуществляется движение общественного транспорта, в 300-х метрах находится городское кладбище «Осташенское». Общество настаивает на невозможности применения в рассматриваемом случае положений Закона о рекламе и на соответствии спорной конструкции обычаям делового оборота.

Комитет по рекламе представил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором пояснил, что композиционно спорная конструкция представляет собой центральную часть большой конструкции, состоящей из семи щитов, в центре которой расположен рассматриваемый щит с изображением товарного знака и указанием интернет-адресов заявителя. Ответчик настаивает на законности и обоснованности обжалуемого судебного акта и не усматривает правовых оснований для его изменения или отмены.

Стороны явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) дело рассматривается в отсутствие представителей сторон.

Законность Решение Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ. 

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции,  основным видом экономической деятельности АО «ПТМ-Д» является производство электромонтажных, санитарно-технических и прочих строительно-монтажных работ, что подтверждается выпиской из единого государственного реестра юридических лиц. 

Заявителю принадлежит на праве собственности нежилое здание (производственно-бытовой корпус), расположенное по адресу: 

<

...>, строен. 5.

26.01.2017 сотрудниками Комитета по рекламе выявлено, что на железобетонном ограждении (заборе) данного здания расположена конструкция с информацией следующего содержания: «ПРОМТЕХМОНТАЖ ДИАГНОСТИКА www.ptm-d.ru www.ptmd.ru». При этом на спорной конструкции размещено изображение товарного знака, к конструкции присоединен осветительный прибор. Проверяющими сделан вывод о том, что выявленная конструкция является рекламной, при этом установлено, что разрешение на установку и эксплуатацию данной рекламной конструкции Общество не получало.

По результатам обследования рекламной конструкции сотрудником Комитета по рекламе составлен акт от 26.01.2017 № 1.041/17-ф.

03.02.2017 в отношении АО «ПТМ-Д» на основании части 10 статьи 19 Закона № 38-ФЗ вынесено обязательное для исполнения предписание о демонтаже рекламной конструкции в срок до 03.03.2017 с приведением территории в первоначальное состояние и восстановлением благоустройства, а также с удалением размещенной на данной конструкции информации в течение 3 дней со дня получения предписания.

 Не согласившись с предписанием Комитета по рекламе, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованием о признании его недействительным.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что спорная конструкция, размещенная на железобетонном заборе предприятия заявителя, не является вывеской, так как не содержит обязательную в силу закона для потребителей информацию; не является информационной, имеющей целью предоставление потребителям информации о конкретных товарах и услугах, месте и способах их приобретения. При этом отметил, что целевым предназначением спорного объекта является привлечение внимания неопределенного круга лиц к продавцу (изготовителю) товара для его продвижения на рынке, что является распространением наружной рекламы применительно к статьям 3 и 9 Закона о рекламе. В этой связи размещенная заявителем конструкция признана судом рекламной, а предписание Комитета по рекламе о демонтаже такой конструкции, установленной и эксплуатируемой в отсутствие разрешения, - законным и обоснованным, при таких обстоятельствах в удовлетворении заявленного требования было отказано.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Оспариваемое предписание оценивается арбитражным судом на момент его вынесения. При оценке вопроса о законности предписания помимо полномочий вынесшего это предписание органа выяснению подлежит наличие у заявителя обязанности по соблюдению указанных в предписании положений закона и проведению требуемых мероприятий.

В соответствии со статьей 6, пунктом 26.1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» к вопросам местного значения городского округа относится выдача разрешений на установку рекламных конструкций на территории городского округа, аннулирование таких разрешений, выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории городского округа, осуществляемые в соответствии с Законом о рекламе.

Отношения в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, регулируются положениями Закона о рекламе.

Согласно части 11 статьи 5 Закона № 38-ФЗ при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства Российской Федерации, в том числе требования гражданского законодательства, законодательства о государственном языке Российской Федерации.

Пунктом 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ определено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие, на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ).

Под рекламной конструкцией понимается оборудование, предназначенное для проекции рекламы на любые поверхности (щиты, стенды, строительные сетки, перетяжки, электронные табло и др.), а также иные технические средства стабильного территориального размещения. Указанное оборудование или технические средства монтируются или располагаются на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементов зданий строений, сооружений или вне их, а также на остановочных пунктах движения общественного транспорта.

В соответствии с частью 1 статьи 19 Закона № 38-ФЗ распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения, монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта, осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований данной статьи.

Частью 9 статьи 19 Закона № 38-ФЗ предусмотрено, что установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Согласно части 10 данной статьи установка рекламной конструкции без разрешения не допускается.

По смыслу Закона о рекламе под самовольно установленной рекламной конструкцией понимается та, на которую в момент ее установки отсутствует разрешение компетентного органа. При этом органы местного самоуправления в случае выявления факта эксплуатации рекламной конструкции в отсутствие соответствующего разрешения вправе выдать предписание о ее демонтаже.

Установив, что соответствующее разрешение на установку рекламной конструкции Обществу не выдавалось, Комитет по рекламе признал спорную конструкцию самовольной и выдал предписание о ее демонтаже.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ имеющиеся в материалах дела документы и доказательства, апелляционный суд считает возможным согласиться с выводами суда первой инстанции о том, что спорная конструкция является рекламной на основании следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее - Закон о защите прав потребителей) изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске.

В пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что при применении пункта 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным в данной норме критериям (адресована неопределенному кругу лиц, направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке), однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

То обстоятельство, что информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, приведена не в полном объеме, само по себе не влечет признания этой информации рекламой.

Кроме того, не следует рассматривать в качестве рекламы и размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг, в частности информации о реализуемом товаре, поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой.

Из пунктов 15, 18 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» следует, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы должен решаться с учетом конкретных обстоятельств дела. Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.

Таким образом, основополагающее отличие вывески от рекламы заключается в том, что ее целью является не формирование или поддержание интереса к ее обладателю, его товарам, идеям, начинаниям и способствование реализации этих товаров, а информирование третьих лиц о наличии юридического лица как такового. В этой связи при оценке того, обладает ли информация рекламным характером, анализу подлежат использованные при ее выполнении средства и их способность влиять на ее общее восприятие рядовым гражданином (потребителем).

Оценив представленные в материалы дела доказательства во взаимной связи и совокупности, учитывая вышеизложенные положения законодательства и разъяснения, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований считать, что на спорной конструкции Обществом были размещены сведения, носящие исключительно информационный характер, которые не могут быть отнесены к рекламе. 

В данном случае содержащиеся в размещенной информации товарный знак, сведения об официальном сайте Общества в сети Интернет привлекают внимание потенциальных потребителей к объекту рекламирования – АО «ПТМ-Д». 

В рассматриваемой ситуации размещение информации об официальном сайте Общества в сети Интернет не может быть расценено в качестве вывески. Напротив наличие указанных интернет-адресов побуждает потребителя использовать их в целях получения подробной информации об объекте  рекламирования. То есть такая информация привлекает внимание потребителей, побуждает их интерес к Обществу и реализуемым (оказываемым) товарам (услугам) вне зависимости от места расположения. Аналогичная позиция изложена в письме Федеральной антимонопольной службы от 26.12.2013 № АК/53059/13 «О разграничении понятий вывеска и реклама», а именно: в качестве вывески, содержащей сведения рекламного характера, могут быть расценены конструкции, содержащие в том числе ссылку на официальный сайт юридического лица.

Указанные обстоятельства в их совокупности не дают оснований для отнесения спорной конструкции к информационной вывеске.

Использованная заявителем манера исполнения позволяет признать, что соответствующее оформление спорной информации привлекает внимание потребителей. Следует отметить, что контрастное оформление конструкции (размер, шрифт, наличие изображения товарного знака) и ее расположение на ограждении таким образом, что информация на ней видна на удаленном расстоянии, также способствуют достижению указанных целей. При этом информационная плоскость конструкции обращена не ко входу на предприятие заявителя, а к проезжей части автомобильной дороги. Информация не содержит указания на место входа в помещения Общества, место его расположения.

Отсутствие движения общественного транспорта, близкого расположения социально-ориентированных объектов не исключает общую направленность цели размещения заявителем спорной конструкции. Так, вне зависимости от расположения конструкции вблизи от места осуществления деятельности организации (бетонное ограждение территории предприятия заявителя) рассматриваемая информация направлена на привлечение внимания потенциальных потребителей к АО «ПТМ-Д», содержит ссылки на интернет-адреса для получения дополнительной информации, соответственно, требованиям, предъявляемым к вывескам информационного характера и установленным Законом о защите прав потребителей, не отвечает, не информирует потребителей о размещении в каком-либо месте за бетонным забором предприятия Общества и не содержит обязательную в силу закона информацию. 

Изложенное свидетельствует о размещении Обществом информации рекламного характера. Следовательно, при размещении такой информации соблюдение требований Закона о рекламе является обязательным, в том числе в части необходимости получения у органа местного самоуправления разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

Отсутствие у АО «ПТМ-Д» соответствующего разрешения установлено Комитетом по рекламе, заявителем по существу не оспаривается.

Следовательно, у Комитета по рекламе в силу прямого указания части 10 статьи 19 Закона № 38-ФЗ имелись правовые основания для выдачи предписания о демонтаже спорной рекламной конструкции.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в рассматриваемом случае отсутствовала предусмотренная статьями 198, 201 АПК РФ совокупность условий, необходимых для признания оспариваемого предписания недействительным, в связи с чем выводы суда об отказе в удовлетворении заявленного требования являются правильными.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводов суда, изложенных в обжалуемом решении.

Позиция Федеральной антимонопольной службы, изложенная в письме от 28.11.2013 № АК/47658/13, на которое ссылается заявитель в апелляционной жалобе, не исключает наличия необходимости оценки всех обстоятельств размещения конкретной информации при установлении направленности размещенных сведений.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.06.2017 по делу № А82-2789/2017 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам о признании ненормативного правового акта недействительным государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1 500 рублей и в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае отказа в удовлетворении апелляционной жалобы относится на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд     

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 19.06.2017 по делу №А82-2789/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу акционерного общества «Промтехмонтаж-диагностика»  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий                                      

Г.Г. Ившина

Судьи         

ФИО3

ФИО1