Д Е В Я Т Ы Й  А Р Б И Т РА Ж Н Ы Й  А П Е Л Л Я Ц И О Н Н Ы Й

С У Д

127994, Москва, ГСП -4, проезд Соломенной Сторожки, 12

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

№ 09АП-61427/2018

Дело № А40-94835/18

г. Москва

11 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 декабря 2018  г.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А., 

Судей: Семикиной О.Н., Тетюка В.И.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО ОРТЕКС 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.10.2018 г. по делу № А40-94835/18, принятое судьей Акименко О.А.,  

по иску Федерального агентства воздушного транспорта 

к ответчику ООО «Ортекс» 

о взыскании ущерба в размере 12 629 397,92 руб.

при участии:

от истца: ФИО2 по доверенности от 28.12.2017г.,

от ответчика: ФИО3 по доверенности от 10.09.2018г.,

Руководствуясь ст.ст. 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

У С Т А Н О В И Л:

Иск заявлен о взыскании ущерба в размере 12 629 397 руб. 92 коп. 

Решением арбитражного суда города Москвы от 01.10.2018г. исковые требования удовлетворены в полном объеме.

На указанное решение суда ответчиком подана апелляционная жалоба, в которой он просит решение суда отменить, прекратить производство по делу. 

От истца поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Рассмотрев апелляционную жалобу, материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отмене обжалуемого судебного акта по следующим основаниям.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 03.09.2015 года на основании Решения УФАС по г. Москве по делу № 2-17-7314/77-15 от 24.08.2015г о согласовании осуществления закупки и протокола заседания Единой комиссии от «10» августа 2015 г. № 01/Р-15 «Федеральное агентство воздушного транспорта» от имени Российской Федерации и Общество с ограниченной ответственностью «Ортекс» заключили Государственный контракт № 01/15-ОК на выполнение строительно-монтажных работ по объекту «Развитие медицинского центра гражданской авиации».

Согласно п. 2.1 Контракта, Государственный заказчик поручает, а Генеральный подрядчик обязуется в соответствии с выданным государственным заказчиком Техническим заданием (Приложение №3 к Контракту) выполнить работы надлежащего качества и в установленные сроки по Объекту «Развитие медицинского центра гражданской авиации», расположенного по адресу: 125367, 

<

...>, перечень, объем, которых определяется Графиком производства работ (Приложение 2 к Контракту), выполненным на основании Проектное документации по объекту, включая:

а) разработку рабочей документации;

б) выполнение строительно-монтажных работ по этапу 1.1

Согласно п. 9.1 Контракта, работы предусмотренные настоящим контрактом выполняются в срок до 20.12.2015 года.

20 ноября 2015 года между сторонами подписано Дополнительное соглашение, касающееся Графика производства работ Приложение №2 (разукрупненный график работ).

03 декабря 2015 г. было заключено Дополнительное Соглашение № 2 об исправлении технической ошибки в Дополнительном соглашении №1.

22 декабря 2015 г. было заключено Дополнительное соглашение №3, которым дополнена редакция Дополнительного соглашения № 1 от 20.11.2015 г. пунктом 1.1 в следующей редакции: Оплата работ по Контракту производится в соответствии с разделом 8 Контракта и, исходя из цены за единицу измерения видов работ, указанных в Графике производства строительно-монтажных работ, являющимся Приложением №1 к Дополнительному соглашению №3.

В соответствии с п.п. 5.1.2, 5.3 Государственного контракта подрядчик обязан был выполнить Работы в установленные сроки и с надлежащим качеством своими силами или с привлечением Субподрядчиков, с последующим извещением Государственного заказчика и привлекаемых Субподрядчиках, имеющих соответствующие допуски и разрешения.

Услуги по строительному контролю на выполнение строительно-монтажных работ этапа 1.1 по объекту «Развитие медицинского центра гражданской авиации» надлежащего качества, в сроки и в объеме, установленных в Техническом задании к государственному контракту № 01/15-ОК исполнялись ООО «ДорПроект Технадзор» на основании Государственного контракта № 02/15-ОК от 28.09.2015 г.

Между «Федеральным агентством воздушного транспорта» и ООО «Ортекс» был заключен государственный контракт № 03/15-АН от 02.10.2015 года на оказание услуг по авторскому надзору на выполнение строительно-монтажных работ этапа 1.1 по объекту «Развитие медицинского центра гражданской авиации».

18 декабря 2015 г. между ООО «Ортекс» и ЗАО «Инфорс» был заключен Договор № 05/13-ОК-АН/15 на осуществление Работ по авторскому надзору по Объекту «Развитие медицинского центра гражданской авиации».

При этом общее выполнение работ ООО «Ортекс» за период 2015 год, от суммы контракта, составило - 22%.

Согласно Акту о приемке выполненных работ №4 от 23.12.2015 г. и Справки о стоимости выполненных работ и затрат №4 от 23.12.2015 г. Генеральным заказчиком было оплачено работ 54 912 934,69 руб., в том числе Согласно п.4 Раздела 3 Внутренние общестроительные работы Акта о приемке выполненных работ №4 от 23.12.2015 г. принято и оплачено устройство перегородок в количестве 11899,000 кв.м. стоимостью 12 039 664,76 руб. (цена за единицу- 1 011.82 руб.), а также согласно п. 5 Раздела 3 Внутренние общестроительные работы Акта о приемке выполненных работ №4 принято и оплачено устройство перегородок с/у в количестве 3615.000 кв.м. стоимостью 4 652 070,02 руб. (цена за единицу - 1 286,88 руб.).

Внутренние общестроительные работы по устройству перегородок производились субподрядчиком ООО «АКА ГРУПП». Факт выполнения работ по устройству перегородок подтверждается также Исполнительной документацией по устройству перегородок, Актами освидетельствования скрытых работ подписанных уполномоченными лицами, в том числе представителем ООО «Дорпроект Технадзор», осуществлявшим функции строительного контроля, представителем ООО «Ортекс», представителем субподрядной организации осуществлявшей подготовку проектной документации ООО «СКТ», представителя субподрядчика выполнившего работы ООО «СКА ГРУПП».

Факт наличия вышеуказанных принятых и оплаченных работ по устройству перегородок подтверждается также записями в Общем журнале работ №1 по реконструкции объекта « Развитие медицинского центра гражданской авиации».

28.03.2016 г. было принято Решение об одностороннем отказе от исполнения контракта принято № 59/44.8-340, которое получено подрядчиком 29.03.2016 года.

В соответствии с решением об одностороннем отказе Заказчика от дальнейшего выполнение строительно-монтажных работ по Государственному контракту № 01/15-ОК от 03.09.2015 г. на Объекте «Развитие медицинского центра гражданской авиации» Распоряжением главного врача ЦКБ ГА №4 от 06.04.2016 г. была проведена проверка.

Приказом ЦКБ ГА № 87 от 08.04.2016 г. была назначена комиссия по приемке объекта «Развитие медицинского центра гражданской авиации» с участием представителя ООО «Ортекс» ФИО4

15 апреля 2016 г. в адрес ООО «Ортекс» было направлено уведомление № 59/44.7-471 о том, что по результатам работы комиссии в корпусе «А» был выявлен факт отсутствия ранее возведенных, принятых и оплаченных перегородок, в связи с чем, обнаружена недостача по объемам работ на сумму 12 629 397,62 руб., с приложением акта от 14.04.2016 г.

18 апреля 2016 г. в адрес ООО «Ортекс» было направлено письмо с приложением Акта№1 от 15.04.2016 г. о приостановке строительства (КС-17).

Письмом исх. № 67 от 21.04.2016 г., поступившим в адрес ЦКБ ГА ООО «Ортекс» фактически подтвердили демонтаж обшивки перегородок в объеме 3 256,5 кв.м, обосновывая технологической необходимостью.

На основании Приказа №102 от 28 апреля 2017 г. была создана комиссия по повторной проверке выполненных работ по объекту «Развитие медицинского центра гражданской авиации».

02 мая 2017 г. в адрес ООО «Ортекс» было направлено уведомление № 59/65-800 о назначении комиссии по повторной проверке выполненных работ на объекте «Развитие медицинского центра гражданской авиации» в период с 04 по 12 мая, с просьбой обеспечить присутствие полномочных представителей ООО «Ортекс» для принятия участия в работе комиссии.

Результаты повторной комиссионной проверки выполненных работ отражены в Акте от 18.05.2017 г.

Согласно данному Акту, в результате осмотра и контрольных обмеров ранее принятых и оплаченных работ по п.4 устройство перегородок по п. 5 устройство перегородок в санузлах по Акту выполненных работ (форма КС-2) № 4 от 23.12.2015 г. выявлено:

- объем оплаченных работ по п.4 устройство перегородок из Гипсокартонных листов с двух сторон 11 899 кв.м, объем работ по факту по п.4 устройство перегородок из гипсокартонных листов с двух сторон 4937 кв.м.;

- объем оплаченных работ по п.5 устройство перегородок из гипсоволокнистых влагостойких листов в санузлах 3615 кв.м., объем работ по факту по п.5 устройство перегородок из гипсоволокнистых влагостойких листов в санузлах 772 кв.м., 24 мая 2017 г. в адрес ООО «Ортекс» было направлено уведомлением № 59/44.7-894 о возмещении ущерба на основании п. 8.7 и п. 12.9 Государственного контракта № 01/15-ОК от 03.09.2015 г.: устройство перегородок из гипсокартонных листов с двух сторон в количестве 6962 кв.м. и устройства перегородок из гипсоволокнистых влагостойких листов в санузлах в количестве 2843 на общую сумму 12 629 397,92 руб. в срок не позднее 7 (семи) рабочих дней со дня получения данного уведомления.

Однако ущерб ответчиком возмещен не был.

Согласно п. 8.7 Государственного контракта документы о приемке выполненных работ, с г.. 8.4 Контракта, подтверждают лишь выполнение промежуточных работ для проведения расчетов и не влечет перехода риска случайной гибели результата работ на Государственного заказчика.

В соответствии с п. 12.9 государственного контракта до утверждения акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией все риски случайной гибели или случайного повреждения Объекта либо его части, а также материалов, Оборудования, программного обеспечения и другого имущества, используемого при строительстве Объекта, несет Генеральный подрядчик.

Судом первой инстанции было установлено, что ответчик на проверку выполненных работ на объекте вызывался; от подписания акта отказался.

Более того, ответчик письмом № 67 от 21.04.2016 г. фактически подтвердил демонтаж обшивки перегородок в объеме 3 256,5 кв.м, обосновывая технологической необходимостью, при отсутствии данного указания со стороны истца.

На основании изложенного, суд первой инстанции признал исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Суд апелляционной инстанции признает выводы суда первой инстанции не верными, исковые требования не подлежащими удовлетворению, в связи с чем решение от 01.10.2018 подлежит отмене.

Истец указал в заявлении, что общее выполнение работ за 2015 г. от суммы контракта составило -22%. Указывает на эту цифру как на нарушение.

Однако, включение Заказчиком в контракт сроков не соответствующих проектной документации признано незаконным, соответственно проверка объемов выполненных подрядчиком работ на дату, предшествующую окончанию срока выполнения работ, является не обоснованной в части определения процента готовности выполненных работ. Заказчик должен был проверять и предъявлять не объем выполненных работ, а составить и направить перечень недостатков и стоимость их устранения. Дефектные акты не составлены, претензии в адрес подрядчика до одностороннего отказа Заказчика от выполнения обязательств по контракту не направлялись.

Ответчиком было приобщено в дело определение Верховного суда РФ по делу 305-ЭС17-8756 (А40-97844/16) которым установлено, что «..нарушение сроков выполнения работ допущено по вине заказчика, отсутствуют доказательства ненадлежащего исполнения принятых подрядчиком обязательств, предписания организаций осуществляющих строительный контроль, касались вопросов технической безопасности, а не производства работ». Заказчик виновен в нарушении сроков выполнения работ, так как включил в контракт сроки не соответствующие заключению ФАУ «Главгосэкспертиза России».

Еще по одному делу рассмотренному Арбитражным судом города Москвы А40-171449/2016, ВС РФ вынес определение (Дело 305-ЭС 17-19009) которым акты об отказе в   удовлетворении   требований   Заказчика  о   взыскании   пени   за   нарушение   сроков выполнения работ оставлены без изменения (учреждению отказано во взыскании пени с Подрядчика в связи с включением в контракт сроков не соответствующих Проектной документации).

Таким образом, все ссылки Истца противоречат указанным судебным актам.

В соответствии со ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Судом по делу №А40-97844/16 по иску ООО «ОРТЕКС» о признании незаконным одностороннего отказа Заказчика от исполнения государственного контракта от 03.09.2015 №01/15-ОК (далее - Контракт) были рассмотрены в качестве доказательств те же документы, которые представлены Истцом по настоящему спору.

Истец указал, что факт выполнения работ по устройству перегородок подтверждается так же записями в Общем журнале работ №1 по реконструкции объекта «Развитие медицинского центра гражданской авиации» (журнал так же рассматривался в качестве доказательства по делу А40-97844/2016).

Однако, суд первой инстанции не принял во внимание, что Общий журнал работ так же подтверждает, что в 2016 г. Внутренние общестроительные работы по устройству перегородок были продолжены. Истец не представил никаких доказательств (актов, фотографий, заключений экспертов, дефектных ведомостей) того факта, что снималась, временно, обшивка уже оплаченных перегородок, а не тех которые до настоящего времени не оплачены заказчиком и являются собственностью Подрядчика.

Общий журнал работ (т.3 л.д. 39-48) подтверждает факт продолжения работ по устройству перегородок в 2016г. Работы по устройству перегородок продолжались до 05.02.16г. и Заказчику предъявлены Акты выполненных в 2016г. работ по форме КС-2 № 6 и №7 и Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 №6 и №7 с приложение журнала учета выполненных работ, Счетов на оплату №5 и №6, счета -фактуры №46 и №47на общую сумму в размере 46 110 715 руб. 05 коп. (Письмо №Г-60/16 от 06.04.2016г - вх. № Заказчика 503 от 28.04.16). Все эти документы рассмотрены в качестве доказательств по двум арбитражным делам, о признании решения о расторжения контракта Заказчиком не законным и о взыскании пени с подрядчика, с отказом Заказчику во взыскании пени (дела № А40-97844/2016 и дело А40-171449/2016).

Заказчик получил от Подрядчика документы по выполнению работ на объекте в 2016г., но ответ не направило. До настоящего времени работы не приняты, требований об устранении недостатков не поступало, работы за 2016г. не оплачены. В соответствии с п. 8.5. Контракта, Заказчик обязан в течении 7 дней с момента получения актов по форме КС-2, рассмотреть и подписать документы или направить замечания подрядчику. Заказчик получил документы но замечания не направил. В соответствии п. 10.10.5 Контракта при выявлении недостатков составляется дефектный акт с перечнем недостатков. Перечень недостатков в соответствии со строительными нормами и правилами не составлен. Заказчик не составил расчет стоимости устранения недостатков в ответ на Акты подрядчика о сдаче работ за 2016г.

В разделе 4 Общего журнала работ (Сведения о строительном контроле застройщика или заказчика в процессе строительства) (т.3 л.д. 59-65) в процессе осуществления строительного контроля не прописано ни одного замечания относительно работ по устройству перегородок. Верховный суд указал: «предписания организаций осуществляющих строительный контроль, касались вопросов технической безопасности, а не производства работ...».

В обоснование расчета суммы ущерба, приложенного к исковому заявлению, Истец ссылается на проведение контрольных обмеров. Дата проведения обмеров или документ подтверждающий проведение обмеров Истцом не указаны. Документы, подтверждающие проведение контрольных обмеров с участием Подрядчика не представлены. Обмеры могут быть контрольными только если в актах (дефектных) есть ссылки на конкретные отклонения от проектной документации. Заказчик не доказал, что действия Ответчика не соответствовали проектным решениям. Тем более это имеет значение в свете необоснованного внесения изменений Заказчиком в проектную и рабочую документацию.

В соответствии со ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

14.04.16 г. (после принятия незаконного решения о расторжении контракта Заказчиком, после приостановки работ Подрядчиком) Заказчик составляет Акт проверки выполненных Подрядчиком работ без участия Подрядчика. 07.04.2016г. строительно-монтажные работы на объекте приостановлены, что зафиксировано в общем журнале работ (раздел 3 стр. 40, в деле т.3 л.д. 58). С 7 апреля 2016 г. Подрядчик не производил работы на объекте. Запись в журнале подтверждена начальником ОКС ЦКБ ГА ФИО5 (представитель Заказчика).

Работы Подрядчиком выполнялись в период с 04.09.2015г по 06.04.2016г. Однако, в Акте от 14.04.2018г. заказчик проверяет выполнение только ранее принятых и оплаченных в 2015г. работ. В акте от 14.04.18 указано, что проводится проверка по Акту приема-передачи выполненных работ от 23.12.15г. Работы выполненные Подрядчиком после 23.12.2015г. Заказчиком не проверялись и не учитывались при составлении Акта от 14.04.2016г. Акт не содержит перечень недостатков допущенных (Акт проверки так же уже исследовался судом по делу А40-97844/16 в качестве доказательства).

В Акте от 14.04.16г. указаны объемы оплаченных и объемы работ по факту. Недостатки в строительно-монтажных работах должны определяться точным указанием на отклонение от требований СНИП, проектной документации. 

Заказчик не включает в Акт проверки выполненных работ от 14.04.16 работы выполненные Подрядчиком в 2016г. Не соответствие объемов работ в данном случае не доказывает некачественное выполнение работ.

Суд первой инстанции необоснованно указал в Решении от 01.10.2017г., что приказом ЦКБ ГА №87 от 08.04.2016г. (том 5) была назначена комиссия по приемке объекта с участием представителя OOО «OPTEKC». Приказ не содержит в числе приглашенных в работе комиссии сотрудников OOО «OPTEKC».

Акт от 14.04.16 года составлен без участия ООО «ОРТЕКС» и отказ от подписи представителя OOО «OPTEKC» в нем не зафиксирован.

Суд первой инстанции не принял во внимание, что Акт об отказе от подписи составлен позднее составления Акта о приемке объекта и подписан, только четырьмя членами комиссии из одиннадцати.

28.03.2016г. ЦКБ ГА направило в ООО «ОРТЕКС» решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта №01/15-ОК от 03. 09.15г. исх. №59/44.8-340 от 28.03.2016г.

09.04.2016 г. Решение об одностороннем отказе от исполнения Государственного контракта вступило в силу, но Решением по другому делу А40-97844/16 от 24.08.2016г. отказ признан незаконным. Решением по делу А40-171449/2016 (в ВС РФ дело № 305-ЭС17-19009) во взыскание пени за просрочку выполнения работ Заказчику отказано.

П. 15.2 Контракта (в соответствии с ч.10 ФЗ РФ от 05.04.2013 N 44-ФЗ) предусматривает: «Если Государственным заказчиком поведена экспертиза выполненной работы с привлечением экспертов, экспертных организаций, решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта может быть принято Государственным заказчиком, только при условии, что по результатам экспертизы выполненной Работы в заключении эксперта, экспертной организацией будут подтверждены нарушения условий Контракта, послужившие основанием для одностороннего отказа Государственного заказчика от исполнения Контракта». Перед принятием Решения об отказе Заказчик не провел экспертизу, тем самым нарушив требования закона, контракта и права Подрядчика, а в дальнейшем не законсервировал строительство и передал объект новым подрядчикам.

Суд первой инстанции не принял во внимание, что Заказчик, в соответствие с законом и контрактом, обязан был провести экспертизу выполненных подрядчиком работ до принятия отказа от исполнения контракта и не выполнил свою обязанность. 

Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" предусматривает: Заказчик вправе провести экспертизу поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с частью 8 настоящей статьи.

В связи с нарушением Ответчиком порядка принятия решения об одностороннем отказе от контракта, признанием Решения об отказе незаконным Арбитражным судом города Москвы, Подрядчик должен был завершить выполнение начатых строительно-монтажных работ. Но Заказчик направил Ответчику письмо №59/65-1155 от 20.09.16 об отказе Росавиации в продлении срока завершения расчетов по исполнению обязательств 2015г.

В соответствии со ст. 718 ГК РФ Заказчик обязан оказывать Подрядчику содействие в выполнении работ. При не исполнении Заказчиком этой обязанности Подрядчик вправе требовать возмещения причиненных убытков, включая дополнительные издержки вызванные простоем, либо перенесения сроков исполнения работ, либо увеличения в указанной в договоре цены работ, п. 2 ст. 718 ГК РФ предусматривает, что в случаях когда исполнение работы по договору подряда стало невозможно вследствие действий или упущений заказчика, подрядчик сохраняет право на уплату ему указанной в договоре цены с учетом выполненной части работы.

Завершение работ по Контракту стало не возможно вследствие недобросовестного поведения Заказчика.

Государственный заказчик должен был выполнить следующие встречные обязательства по Контракту в связи с выявленными недостатками:

1.провести инженерные изыскания вновь выявленных дефектов и по результатам откорректировать проектную и рабочую документацию;

2.устранить несоответствия пунктов государственного контракта, в которых есть ссылки на срок выполнения и завершения строительных работ по контракту, календарному плану строительства «проекта организации строительства» проектной документации, получившей положительное заключение ФАУ «Главгосэкспертиза России»;

3.обеспечить выполнение работ 1 этапа строительства, не вошедшие в объем работ 1.1 этапа строительства, и установить один срок завершения работ по 1.1 этапу строительства со сроком завершения работ по 1 этапу строительства.

В рабочей документации, согласованной и выданной в производство работ Заказчиком, отсутствуют проектные решения и технические обоснования выделения 1.1 этапа строительства.

Данные доводы так же рассмотрены судами по двум другим судебным спорам.

Суд в решении указал, что был произведен демонтаж обшивки. Демонтаж обшивки, стоимость ее восстановления не тождественны сметной стоимости установки или сносу перегородок. Расчет Истца произведен на основании полной сметной стоимости установки перегородок, а не оценки их восстановления, и без указания конкретных недостатков. Не оценен и не доказан в установленном законом порядке размер ущерба. А так же не учтены, не оплачены объемы работ по устройству перегородок выполненные в 2016г. 

Нет оснований для взыскания убытков в соответствии со ст. 15 ГК РФ, так как заказчик не доказал наличие самих убытков и их размер. Заказчик своими действиями и бездействиями, не дал заказчику завершить начатые работы, и увеличил затраты на строительно-монтажные работы.

Заказчик не указывает о том, что им не проводились изыскания, не приводился в соответствии с проектной документацией Контракт, не приводилась в соответствие проектная и рабочая документация. Не приведены доказательства виновных действий Ответчика в причинении убытков, и Арбитражными судами установлена вина Заказчика в нарушении сроков выполнения работ и недоказанность некачественного выполнения работ.

Заказчик не указывает, что до решения приемки объекта Подрядчик направил в адрес заказчика Акт приема передачи выполненных работ и справки их стоимости по форме КС-2 и КС-3 выполненных в 2016г.

Суд первой инстанции указал, что в 2017 г. Заказчик проводил повторную проверку работ по объекту «Развитие медицинского центра гражданской авиации». Однако, не принято во внимание то, что в соответствии с приобщенным Истцом письмом №59/44.7-894 от 24 мая 2017г. проверка проводилась только по актам выполненных работ за 2015г. На дату повторной проверки Решение об одностороннем расторжении контракта было признано не законным, подрядчику не дали завершить работы, сославшись на пропуск срока расчетов.

В соответствии с п.4 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ при приостановлении работ более чем на 6 месяцев застройщик или технический Заказчик должен обеспечить консервацию объекта капитального строительства в соответствии с требованиями Постановления Правительства РФ от 30 сентября 2011 г. №802 «Об утверждении проведения консервации объекта капитального строительства» и обеспечить сохранность конструкции, оборудования и материалов. Консервация Заказчика не произведена. Работы приостановлены. Заказчик не обеспечил сохранность объекта в состоянии в котором оно было передано от ООО «ОРТЕКС» Истцу.

Истец и суд первой инстанции ссылаются на п. 8.7. договора, регламентирующий приемку работ, и не учитывают, что до приемки работ подрядчик приостановил выполнение работ, и документы, указанные в данном пункте Заказчиком не составлялись и не утверждались.

Ссылка суда на п. 12.9 не обоснована, так как регламентирует приемку законченного строительством объекта, строительно-монтажные работы не завершены, а заказчик провел промежуточную проверку уже принятых и оплаченных им работ в 2015г., без указания дефектов и без участия подрядчика.

На момент рассмотрения апелляционной жалобы договор не расторгнут. Работы, выполненные Подрядчиком в 2016г., не оплачены. 

Суд первой инстанции указал, что 18 апреля 2016г. в адрес Подрядчика, было направлено письмо о приостановке работ. Однако, Суд не принял во внимание, что 06.04.2016г. Подрядчик воспользовался своим правом и приостановил работы на объекте, что зафиксировано в Общем журнале работ и проставлена подтверждающая этот факт отметка представителя Заказчика.

В соответствии со ст. 717 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу. Если истец считал работу выполненной не полностью, он имел право оплатить выполненную в 2016г. работу не полностью. Но работа не оплачена.

Суд первой инстанции отметил, что Истцом приобщено письмо о подтверждении демонтажа обшивки перегородок с одной стороны в объеме 3 256,5 кв. м.

Однако судом не принято во внимание, что письмо направлено 21.04.16г. после проведения работ по устройству перегородок в 2016г. (и других работ), и письмо подтверждает, что восстановление обшивки не равно сметной стоимости установки перегородок, тем более в том объеме, в котором указал Истец в расчете. При этом, по расчету Ответчика, основанном на сборниках ТСН в ценах 2016 года (шифры расценок 3.10-88-1 и 3.10-89-1, касающиеся устройства перегородок) восстановление перегородок стоило бы не более 2 744 143,66 руб. и обошлось бы Заказчику бесплатно, так как подрядчик имел право и должен был продолжить выполнение работ на объекте и завершить начатые работы к сентябрю 2016 г. До настоящего времени контракт не расторгнут.

В письме №67 от 21 апреля 2016г. есть уточнение по подсчетам объемов работ по устройству перегородок с учетом объемов выполненных работ в 2016г.

Суммарный объем работ, выполненных Ответчиком за 2015 и 2016г. по устройству перегородок с учетом степени строительной готовности составлял 12 645,95 кв. м. и превышал оплаченный заказчиком объем работ указанный в исковом заявлении и расчете.

02.09.2016г. Заказчик направил в ООО «ОРТЕКС» письмо №59/44.7-1062, в котором просило предоставить информацию о намерении продолжить работы на Объекте и предоставить график работ, в связи с незаконным отказом Заказчика от исполнения контракта. ООО «ОРТЕКС» неоднократно подтверждало готовность продолжить работы на объекте, и завершить их, направляло новый График производства работ (Исх. Письма №122 от 08.09.2016г, №123 от 12.09 .2016г).

После получения согласия Истца продолжить работы, Заказчик направил в ООО «ОРТЕКС» сначала письмо от 16.09.2018г. № 59/65-1149 в котором просит завершить работы по контракту в полном объеме и через три дня направляет Истцу письмо №59/65-1155 от 20.09.2016 об отказе Росавиации в продлении срока завершения расчетов по исполнению обязательств 2015г.

Установленная Контрактом за работу цена при выявлении недостатков качества подлежит уменьшению на величину стоимости работ по устранению таких недостатков. Расчет устранения недостатков или затраты понесенные Заказчиком на устранение недостатков суду не представлялись.

Для взыскания убытков необходимо доказать, что невозможность своевременного    начала    эксплуатации    объекта    вызвана    именно    просрочкой подрядчика. Однако   арбитражными   судами   и   материалами дела   подтверждена лишь вина Заказчика в том, что работы до настоящего времени не завершены.

АС Московского округа в Постановлении от 02.12.2015 по делу N А40-186666/14 пришел к выводу о том, что в силу статьи 729 ГК РФ заказчик не освобождается от возмещения понесенных подрядчиком затрат даже в том случае, когда результат работ на спорную сумму не был передан ему подрядчиком.

Заказчик пропустил срок выполнения платежей, сообщил об этом в Минфин (был установлен срок оплаты Контракта 01.06.18г). Так же, как указал ответчик, запрос о продлении сроков расчетов с Истцом направлял Минтранс России 14 и 19 июля 2016г. подтверждая тем самым необходимость оплатить работы выполненные Истцом. Минфин отказал Минтрансу в своем письме от 28.07.16г. ссылаясь на письмо-ответ от 7 июля 2016г.

Контрактом не предусмотрена возможность расторгать Контракт в одностороннем порядке по причине пропуска установленного срока по исполнению обязательств при использованию бюджетных средств.

Односторонний отказ от исполнения обязательств недопустим (ст. 310 ГК РФ).

В соответствии с п. 2 ст. 720 ГК РФ Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случае, если в акте либо ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки.

Размер убытков не доказан истцом, не рассчитан с разумной степенью достоверности в нарушение ст.393 ГК РФ. 

Таким образом, исковые требования являются необоснованными и не подлежащими удовлетворению.

В соответствии со ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе:

2) отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт;

На основании изложенного, решение Арбитражного суда города Москвы от 01.10.2018 подлежит отмене, исковые требования подлежат оставлению без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Судебные расходы за подачу иска и за подачу апелляционной жалобы распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 01.10.2018  по делу № А40-94835/18 отменить.  В удовлетворении исковых требований отказать. 

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

Председательствующий судья А.А. Комаров

СудьиО.Н. Семикина

В.И. Тетюк