ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-208163/15

26 августа 2019 года

город Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 20 августа 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 26 августа 2019 года

Арбитражный суд Московского округа

в составе: председательствующего судьи Мысака Н.Я.

судей Голобородько В.Я., Петровой Е.А.

при участии в заседании:

от конкурсного управляющего АО «Кислородмонтаж» ФИО1 – ФИО2 по дов. от 04.06.2019, ФИО3 по дов. от 30.01.2019 ФИО4 

от ООО «Электромонтаж-Эльбрус» - ФИО5 по дов. от 06.08.2019

рассмотрев 20.08.2019 в судебном заседании кассационную жалобу конкурсного управляющего АО «Кислородмонтаж» 

на постановление от 24.05.2019 

Девятого арбитражного апелляционного суда,

принятое судьями Григорьевым А.Н., Гариповым В.С., Лапшиной В.В.

по заявлению о признании недействительными сделками - дополнительного соглашение от 01.02.2016 №2 к договору субподряда от 08.06.2015 № КМ2015-СМР/575, дополнительного соглашения от 01.02.2016 № 2 к договору субподряда от 04.08.2015 № КМ2015-СМР-585, заключенные между АО «Кислородмонтаж» и ООО «Электромонтаж-Эльбрус»,

в рамках дела о признании АО «Кислородмонтаж» несостоятельным (банкротом)

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.06.2018 в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден ФИО1.

Сообщение об открытии в отношении должника процедуры конкурсного производства опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 100 от 09.06.2018.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2019 заявление конкурсного управляющего ФИО1 об оспаривании сделки удовлетворено, признаны недействительными сделками дополнительное соглашение N 2 от 01.02.2016 г. к договору субподряда N КМ2015-СМР-575 от 08.06.2015 г., дополнительное соглашение N 2 от 01.02.2016 г. к договору субподряда N КМ2015-СМР-585 от 04.08.2015 г., заключенные между АО "Кислородмонтаж" и ООО "Электромонтаж-Эльбрус", и применены последствия недействительности сделок.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.05 определение Арбитражного суда города Москвы от 05.02.2019 отменено, в удовлетворении заявления конкурсного управляющего отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым  постановлением апелляционного суда, конкурсный управляющий  АО «Кислородмонтаж»   обратился в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит постановление суда апелляционной инстанции отменить и оставить в силе определение суда первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы заявитель ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, а также несоответствие выводов, изложенных в обжалуемом судебном акте, фактическим обстоятельствам по делу и имеющимся в деле доказательствам, утверждая, что   апелляционный суд не применил подлежащие применению п. 2 ст. 61.2, п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве, ст. ст. 10, 168 ГК РФ; апелляционный суд не дал оценки доводам конкурсного управляющего о том, что на момент совершения оспариваемых сделок должник отвечал признакам неплатежеспособности и недостаточности имущества (сделки совершены после принятия судом заявления о признании должника несостоятельным (банкротом); в связи с недостатком денежных средств на совершение оспариваемых сделок прекратил исполнение денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей; наличие задолженности перед иными кредиторами подтверждается реестром требований кредиторов должника; ООО "Электромонтаж-Эльбрус" является заинтересованным лицом по отношению к АО «Кислородмонтаж», поскольку ФИО6 на момент совершения оспариваемых сделок являлся заместителем генерального директора АО «Кислородмонтаж» и участником ООО "Электромонтаж-Эльбрус" и одновременно заместителем генерального директора ООО "Электромонтаж-Эльбрус"; в результате совершения оспариваемых сделок ООО "Электромонтаж-Эльбрус" получило предпочтительное удовлетворение своих требований перед  требованиями иных кредиторов должника, том числе второй очереди, учитывая, что оспариваемыми сделками исполнены обязательства по оплате аванса, а не по оплате стоимости фактически выполненных работ; вступившими в  законную силу судебными актами по делам № А40-589/17, № А40-586/17 установлено, что денежное обязательно генподрядчика возникло перед субподрядчиком 28.03.2016; оплата генподярдчиком аванса субподрядчику для приобретения строительных материалов не является возмещением уже приобретенных материалов; оспариваемые сделки нельзя отнести к обычной хозяйственной деятельности должника.

На основании  определения от 19.08.2019 по основаниям и в порядке пункта 2 части 3 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации произведена замена судьи Савиной О.Н. на судью Мысака Н.Я.

От ООО "Электромонтаж-Эльбрус" поступил отзыв на кассационную жалобу, который приобщен к материалам дела в судебном заседании суда кассационной инстанции.

В судебном заседании суда кассационной инстанции представитель конкурсного АО «Кислородмонтаж» поддержал доводы, изложенные в кассационной жалобе.

Обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, проверив в порядке статьи 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно пункту 1 статьи 61.1 Закона о банкротстве сделки, совершенные должником или другими лицами за счет должника могут быть признаны недействительными в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), а также по основаниям и в порядке, которые указаны в Законе о банкротстве.

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (статья 153 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.8 Закона о банкротстве заявление об оспаривании сделки должника подается в арбитражный суд, рассматривающий дело о банкротстве должника, и подлежит рассмотрению в деле о банкротстве должника.

Согласно статье 61.9 Закона о банкротстве заявление об оспаривании сделки должника может быть подано в арбитражный суд внешним управляющим или конкурсным управляющим от имени должника по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, при этом срок исковой давности исчисляется с момента, когда арбитражный управляющий узнал или должен был узнать о наличии оснований для оспаривания сделки, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Как следует из материалов дела, между ЗАО "Кислородмонтаж" (далее Должник, Генподрядчик) и ООО "Электромонтаж-Эльбрус" (далее Заинтересованное лицо, Субподрядчик) был заключен договор субподряда N КМ2015-СМР-575 от 08.06.2015 г.

Согласно условий Договора субподряда N КМ2015-СМР-575 от 08.06.2015 г. ООО "Электромонтаж-Эльбрус" (далее Заинтересованное лицо, Субподрядчик) обязался выполнить работы по объекту "Установка производства водорода (с блоком подготовки сырья) на ОАО "АНХК", а ЗАО "Кислородмонтаж" (далее Должник, Генподрядчик) обязался принять результат работ и оплатить его.

Согласно п. 3.1 Договора-1 стоимость работ по договору была определена сторонами в размере 522 778 935 руб. 28 коп.

В соответствии с п. 6.2 договора Генподрядчик предоставляет аванс Субподрядчику на приобретение материалов в размере не более 50% от стоимости материалов поставки.

Дополнительным соглашением N 2 от 01.02.2016 г. к Договору субподряда N КМ2015-СМР-575 от 08.06.2015 г. стороны установили, что в счет авансовых платежей на сумму 8 131 903 руб. 99 коп. Генподрядчик передает Субподрядчику имущество согласно изложенному в нем перечню.

По Универсальному передаточному документу от 01.02.2016 г. имущество, указанное в дополнительном соглашении было передано Субподрядчику.

Между ЗАО "Кислородмонтаж" (далее Должник, Генподрядчик) и ООО "Электромонтаж-Эльбрус" (далее Заинтересованное лицо, Субподрядчик) был заключен Договор субподряда N КМ2015-СМР-585 от 04.08.2015 г.

Согласно условий Договора субподряда N КМ2015-СМР-585 от 04.08.2015 г. ООО "Электромонтаж-Эльбрус" (далее Заинтересованное лицо, Субподрядчик) обязался выполнить работы по объекту "Комплекс сернокислого алкилирования ОАО "АНХК", а ЗАО "Кислородмонтаж" (далее Должник, Генподрядчик) обязался принять результат работ и оплатить его.

Согласно п. 3.1 Договора субподряда N КМ2015-СМР-585 от 04.08.2015 г. стоимость работ по договору была определена сторонами в размере 508 442 750 руб. 66 коп.

В соответствии с п. 6.2 Договора Генподрядчик предоставляет аванс Субподрядчику на приобретение материалов в размере не более 50% от стоимости материалов поставки.

Дополнительным соглашением N 2 от 01.02.2016 г. к Договору стороны установили, что в счет авансовых платежей на сумму 12 746 332,39 руб. Генподрядчик передает Субподрядчику имущество согласно изложенному в нем перечню.

Конкурсный управляющий должника, полагая, что дополнительное соглашение N 2 от 01.02.2016 г. к договору субподряда N КМ2015-СМР-575 от 08.06.2015, Дополнительное соглашение N 2 от 01.02.2016  к договору субподряда N КМ2015-СМР-585 от 04.08.2015, заключенные между АО "Кислородмонтаж" и ООО "Электромонтаж-Эльбрус", являются недействительными на основании п. 2 ст. 61.2, п. 2 ст. 61.3 Закона о банкротстве, ст. ст. 10, 168 ГК РФ, обратился с заявлением в суд.

Удовлетворяя заявление конкурсного управляющего о признании оспариваемых сделок недействительными, суд первой инстанции пришел к выводу, что передача имущества противоречит норма Закона о банкротстве,поскольку повлекла предпочтительное удовлетворение требований заинтересованного лица перед другими кредиторами должника.

Отменяя определение суда первой инстанции и отказывая в удовлетворении заявления конкурсного управляющего в полном объеме, апелляционный суд пришел к выводу о том, что  во исполнение встречного обязательства генподрядчик произвел оплату строительных материалов, частично возместив их стоимость субподрядчику путем передачи имущества во исполнение условий, согласованных в дополнительном соглашении N 2 от 01.02.2016, что установлено вступившими в силу судебными актами по делам № А40-589/17, № А40-586/17.

Таким образом, с учетом изложенного, обстоятельства наличия встречного исполнения по договорам субподряда, установленным вступившими в законную силу судебными актами, в связи, апелляционный суд указал, что вывод суда первой инстанции о передаче имущества без предоставления встречного исполнения, противоречит имеющимся в деле доказательствам.

Апелляционный суд указал, что занижение стоимости имущества, переданного по дополнительным соглашениям, конкурсным управляющим не доказано.

Кроме того, апелляционный суд также отметил, что в тексте оспариваемого определения суд первой инстанции не указал, на основании какой нормы сделка является недействительной.

Между тем судом апелляционной инстанции не учтено следующее.

Согласно п. 2 ст. 61.2 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в целях причинения вреда имущественным правам кредиторов, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка была совершена в течение трех лет до принятия заявления о признании должника банкротом или после принятия указанного заявления и в результате ее совершения был причинен вред имущественным правам кредиторов и если другая сторона сделки знала об указанной цели должника к моменту совершения сделки (подозрительная сделка). Предполагается, что другая сторона знала об этом, если она признана заинтересованным лицом либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

В пункте 5 Постановления № 63 разъяснено, что для признания сделки недействительной на основании пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве необходима совокупность следующих условий:

сделка была совершена с целью причинить вред имущественным правам кредиторов;

в результате совершения сделки был причинен вред имущественным правам кредиторов;

другая сторона сделки знала или должна была знать об указанной цели должника к моменту совершения сделки.

Пунктом 6 Постановления № 63 установлено, что согласно абзацам второму - пятому п. 2 ст. 61.2. Закона о банкротстве, цель причинения вреда имущественным      правам      кредиторов предполагается, если налицо одновременно два следующих условия: на момент совершения сделки должник отвечал признаку неплатежеспособности или недостаточности имущества; имеется хотя бы одно из других обстоятельств, предусмотренных абзацами вторым - пятым п. 2 ст. 61.2. Закона о банкротстве.

При определении наличия признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества следует исходить из содержания этих понятий, данного в абзацах тридцать третьем и тридцать четвертом статьи 2 Закона о банкротстве.

В соответствии с абз. 33, 34 ст. 2 Закона о банкротстве недостаточность имущества - превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

Пунктом 7 Постановления №63 установлено, что в силу абзаца 1 пункта 2 статьи 61.2 Закона о банкротстве предполагается, что другая сторона сделки знала о совершении сделки с целью причинить вред имущественным правам кредиторов, если она признана заинтересованным лицом (статья 19 Закона о банкротстве) либо если она знала или должна была знать об ущемлении интересов кредиторов должника либо о признаках неплатежеспособности или недостаточности имущества должника.

В случае недоказанности хотя бы одного из этих обстоятельств суд отказывает в признании сделки недействительной по данному основанию.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 61.3 Закона о банкротстве сделка, совершенная должником в отношении отдельного кредитора или иного лица, может быть признана арбитражным судом недействительной, если такая сделка влечет или может повлечь за собой оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами в отношении удовлетворения требований, в частности при наличии одного из следующих условий:

сделка направлена на обеспечение исполнения обязательства должника или третьего лица перед отдельным кредитором, возникшего до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к изменению очередности удовлетворения требований кредитора по обязательствам, возникшим до совершения оспариваемой сделки;

сделка привела или может привести к удовлетворению требований, срок исполнения которых к моменту совершения сделки не наступил, одних кредиторов при наличии не исполненных в установленный срок обязательств перед другими кредиторами;

сделка привела к тому, что отдельному кредитору оказано или может быть оказано большее предпочтение в отношении удовлетворения требований, существовавших до совершения оспариваемой сделки, чем было бы оказано в случае расчетов с кредиторами в порядке очередности в соответствии с законодательством Российской Федерации о несостоятельности (банкротстве).

Согласно разъяснениям, содержащимся в пунктах 10, 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 63 от 23.12.2010 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Постановление № 63), применяя перечень условий, когда имеет место оказание предпочтения одному из кредиторов перед другими кредиторами, приведенный в абзацах втором - пятом пункта 1 указанной статьи, судам следует иметь в виду, что для признания наличия такого предпочтения достаточно хотя бы одного из этих условий. Если сделка с предпочтением была совершена после принятия судом заявления о признании должника банкротом или в течение одного месяца до принятия судом заявления о признании должника банкротом, то в силу пункта 2 статьи 61.3 Закона о банкротстве для признания ее недействительной достаточно обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 61.3, в связи с чем, наличия иных обстоятельств, предусмотренных пунктом 3 данной статьи (в частности, недобросовестности контрагента), не требуется.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2015 по делу А40-208163/2015 было принято заявление ООО «Строймеханизация» о признании несостоятельным (банкротом) АО «Кислородмонтаж» и возбуждено производство по делу о несостоятельности (банкротстве).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.11.2017 в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден ФИО1.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.06.2018 АО «Кислородмонтаж» признано несостоятельным (банкротом) и в отношении него открыто конкурсное производство.

Суд первой инстанции установил, что на момент совершения оспариваемой сделки у должника имелась непогашенная задолженность перед другими лицами: перед ИФНС России № 1 по г. Москве в размере 2 908 310,00 руб. (определение Арбитражного суда города Москвы от 05.06.2018 г., дата возникновения задолженности 2013 г., включена во 2-ю очередь удовлетворения требований); перед ООО «Альянс-Сервис» (по договору поставки № 01/013 от 29.04.2013, за период с 15.05.2013 по 23.12.2013 г. 397.658 руб. 58 коп. основного долга и 12 890313 руб. 02 коп. неустойки, задолженность подтверждена решением Арбитражного суда города Москвы от 09.06.2017 по делу № А40- 27577/17-55-223,  определение Арбитражного суда города Москвы о включении требований в реестр требований кредиторов от 05.06.2018); перед ООО «МетКом» (2 972 273 руб. 66 коп. основного долга - в третью очередь, 215 028 руб. 00 коп. задолженность возникла в 2013 году и подтверждена решением Арбитражного суда города Москвы по делу № А40-212472/15 от 27.01.2016, определение Арбитражного суда города Москвы о включении в реестр требований кредиторов от 04.04.2018).

Суд первой инстанции также установил, что все требования, включенные в реестр требований кредиторов должника, возникли до 11.11.2015.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал на наличие непогашенной задолженности перед другими кредиторами.

Обязанность по предоставлению аванса на приобретение материалов установлена п. 6.2 договоров и возникла в момент заключения договоров субподряда  N КМ2015-СМР-575 от 08.06.2015 и N КМ2015-СМР-585 от 04.08.2015. Оплата генподрядчиком аванса субподрядчику для приобретения строительных материалов не является возмещением уже приобретенных материалов.

Суд апелляционной инстанции указал, что вывод суда первой инстанции о передаче имущества без предоставления встречного исполнения противоречит имеющимся в деле доказательствам. Между тем, указанного вывода судебный акт суда первой инстанции не содержит, учитывая, что суд первой инстанции пришел к выводу об оказании предпочтения отдельному кредитору, ссылаясь на норму п. 1 ст. 61.3 Закона о банкротстве.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к верному выводу об оказании предпочтения ответчику в результате совершения оспариваемых сделок.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив все представленные сторонами доказательства, а также доводы и возражения участвующих в деле лиц, руководствуясь положениями действующего законодательства, правильно определил спорные правоотношения, установив, что  в результате заключения оспариваемых сделок было оказано предпочтение отдельному кредитору, пришел к верному выводу  о недействительности оспариваемых  сделок, и соответственно, обоснованности требований конкурсного управляющего.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд кассационной инстанции по результатам рассмотрения кассационной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление суда апелляционной инстанции полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применена норма права.

В связи с тем, что судами первой и апелляционной инстанций при рассмотрении заявления конкурсного управляющего были установлены все фактические обстоятельства дела, но апелляционным судом неправильно применены нормы материального права, арбитражный суд кассационной инстанции, руководствуясь положениями действующего законодательства, считает возможным постановление суда апелляционной инстанции отменить  и оставить в силе определение суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.05.2019 по делу  № А40-208163/2015 отменить.

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.02.2019 по данному делу оставить в силе.

Отменить обеспечительные меры, принятые определением от 31.07.2019 г.  Арбитражного суда Московского округа по делу  № А40-208163/2015.

 

Председательствующий-судьяН.Я. Мысак 

Судьи:В.Я. Голобородько

Е.А. Петрова