ВТОРОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Хлыновская, д. 3, г. Киров, Кировская область, 610998

http://2aas.arbitr.ru, тел. 8 (8332) 519-109

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А82-4401/2024

г. Киров

23 октября 2024 года

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2024 года.  

Полный текст постановления изготовлен 23 октября 2024 года.

 

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой С.С.,

судей Ившиной Г.Г., Черных Л.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Верещагиной М.С.

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Мегафон»

на решение Арбитражного суда Ярославской области от 06.09.2024 по делу № А82-4401/2024

по заявлению публичного акционерного общества «Мегафон» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

к Межрегиональному управлению Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области и Костромской области (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

третье лицо: ФИО1, 

о признании незаконными предписания и решения,  

 

установил:

публичное акционерное общество «Мегафон» (далее – заявитель, ПАО «Мегафон», Общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными решения и предписания Межрегионального управления Федеральной антимонопольной службы по Ярославской области и Костромской области (далее – ответчик, Управление, УФАС) от 17.01.2024 по делу № 076/05/18-1254/2023.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ФИО1 (далее – ФИО1).

Решением Арбитражного суда Ярославской области от 06.09.2024 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, Общество обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель указывает, что рассматриваемое смс-сообщение, а также его содержание не является рекламным, а направлено на информирование абонента о подключенной им услуге и об эффективном использовании такой услуги. 

Определение Второго арбитражного апелляционного суда о принятии апелляционной жалобы к производству вынесено 27.09.2024 и размещено в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» 28.09.2024 в соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 122 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ). На основании указанной статьи участвующие в деле лица надлежащим образом уведомлены о рассмотрении апелляционной жалобы.

Ответчик и третье лицо отзывы на апелляционную жалобу не представили.

Лица, участвующие в деле, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьей 156 АПК РФ дело рассмотрено в отсутствие неявившихся лиц.

Законность решения Арбитражного суда Ярославской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 АПК РФ.  

Как следует из материалов дела, в УФАС поступило заявление (вх. № 11566-ЭП/23 от 25.08.2023) о распространении ненадлежащей рекламы по сетям электросвязи без согласия абонента на ее получение.

По результатам рассмотрения указанного заявления принято решение о возбуждении в отношении ПАО «Мегафон» дела № 076/05/18-1254/2023 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон о рекламе), о чем вынесено определение от 25.10.2023.

В ходе рассмотрения дела установлено следующее.

17.08.2023 в 12:02 на абонентский номер ФИО1 с номера «MegaFon_Eva» поступило сообщение следующего содержания: «Это виртуальный помощник Ева. Теперь во время звонка я могу предупреждать вас о возможном спаме и названии организации. Это бесплатно.

Также я умею:

- блокировать выбранные категории звонков

- отвечать на вызовы, когда вам неудобно говорить, и отправлять в приложение запись и расшифровку сообщений

- предупреждать, если сайт в интернете может оказаться опасным

Чтобы активировать эти возможности, переходите в приложение «МегаФон».

Рассматриваемая информация, которая доводилась до сведения ФИО1 посредством смс-сообщений, признана рекламой, поскольку отвечает всем квалифицирующим признакам рекламы:

- информация распространена в форме смс-сообщений по сети электросвязи, а именно: посредством использования подвижной радиотелефонной связи;

- объектом рекламирования является товар (продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот), средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Объектами рекламирования в рассматриваемом случае выступают приложение ПАО «МегаФон», а также услуги «виртуального помощника Евы»;

- информация адресована неопределенному кругу лиц - пользователей связи и является неперсонифицированной, поскольку невозможно определить заранее, какие конкретно лица будут выступать в качестве получателя данной информации. Не может быть определен и конкретный субъект правоотношений, возникающих по поводу реализации объекта рекламирования. Информация, представленная в сообщении, не обращена к конкретному потребителю, из текста беседы не следует, что она была адресована каким-либо определенным лицам. Сведения не носят персонализированного характера, представляют интерес для неопределенного круга лиц.

Из материалов дела следует, что рекламораспространителем является ПАО «МегаФон».

Как следует из обращения ФИО1, данное сообщение с рекламой поступило абоненту без его согласия.

Согласие на распространение рекламных рассылок Обществом в материалы дела о нарушении законодательства о рекламе не представлено.

Проанализировав указанные обстоятельства, 17.01.2024 (изготовлено в полном объеме 31.01.2024) комиссия УФАС приняла решение по делу № 076/05/18-1254/2023, которым признана ненадлежащей реклама, поступившая 17.08.2023 в 12:02 на номер телефона +7-920-122**** с номера «MegaFon_Eva» без согласия абонента на ее получение, поскольку в данном случае нарушены требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

На основании принятого решения Обществу выдано предписание в пятидневный срок со дня получения настоящего предписания прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно: прекратить распространение рекламы на номер +7-920-122**** без предварительного согласия абонента на ее получение.

Не согласившись с решением и предписанием, заявитель обратился в Арбитражный суд Ярославской области с требованиями по настоящему делу.

Суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда исходя из нижеследующего.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

Согласно части 1 статьи 33 Закона о рекламе антимонопольный орган осуществляет государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе; возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В силу пунктов 1, 2 статьи 3 Закона о рекламе под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (пункт 1); под объектом рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама (пункт 2).

В соответствии с пунктом 3 руководства по соблюдению обязательных требований «Понятие рекламы», утвержденного приказом ФАС России от 14.11.2023 № 821/23 (далее – Руководство), для признания информации рекламой необходимо ее соответствие признакам рекламы, перечисленным в пункте 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе».

При этом под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования.

Таким образом, под рекламой понимается определенная неперсонифицированная информация, направленная на продвижение определенного объекта рекламирования, даже если она направляется по определенному адресному списку.

Такая информация может быть размещена в средствах массовой информации или иных общедоступных местах (например, на рекламных конструкциях), где она в силу способа своего размещения адресуется любым лицам.

При отнесении информации к рекламе необходимо учитывать обстоятельства размещения информации.

Согласно пункту 7 Руководства не должна относиться к рекламе информация, распространяемая посредством SMS-сообщений или PUSH-уведомлений, направляемых операторами сотовой связи своим абонентам, содержащая сведения о порядке исполнения или изменении условий исполнения обязательств по предоставлению «базовых» услуг в рамках условий и предмета заключенного договора, в частности:

- об изменении стоимости данных услуг, предоставляемых в рамках выбранного абонентом тарифного плана;

- об обеспечении данных услуг бесплатными сервисами (например, «Вам звонили», «Узнать баланс», «Я в сети»);

- о нахождении абонента в роуминге (в том числе о пересечении абонентом границы и возможном изменении в порядке списания денежных средств);

- об изменении порядка оплаты данных услуг, в том числе о возможности изменения порядка оплаты данных услуг по выбору абонента, не связанного с подключением дополнительной услуги за дополнительную плату.

Вместе с тем распространяемая посредством SMS-сообщений или PUSH-уведомлений информация о дополнительных услугах, предлагаемых операторами сотовой связи абонентам, с которыми у них заключен договор на оказание услуг, может рассматриваться в качестве рекламы, если такая услуга выступает в качестве объекта рекламирования. Так, должна относиться к рекламе в том числе следующая информация:

- предложение приобрести за дополнительную плату мобильный контент (фото-, видеоизображения, мелодии для рингтонов или гудков, подписка на новости, прогноз погоды и т.п.);

- предложение подключить за дополнительную плату услугу, связанную с предоставлением «базовых» услуг (например, «Автоответчик», «Голосовая почта», «Черный список», «Автоплатеж»);

- предложение перейти на другой тарифный план;

- предложение обратиться на мобильный сервис (портал), в том числе подключение или использование которого не требует внесения разовой или абонентской платы, если посредством данного сервиса (портала) абоненту за дополнительную плату может быть предоставлен мобильный контент или дополнительные услуги.

Направленное 17.08.2023 в 12:02 на абонентский номер ФИО1 с номера «MegaFon_Eva» сообщение, содержащее в себе следующий текст: «Также я умею:

- блокировать выбранные категории звонков

- отвечать на вызовы, когда вам неудобно говорить, и отправлять в приложение запись и расшифровку сообщений

- предупреждать, если сайт в интернете может оказаться опасным

Чтобы активировать эти возможности, переходите в приложение «МегаФон», отвечает всем признакам, указанным в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе, пунктах 3, 7 Руководства, соответственно, является рекламой. 

Довод заявителя об обратном подлежит отклонению, как несоответствующий действительному содержанию спорного смс-сообщения.

В соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» разъяснено, что необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Однако Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

В силу части 1 статьи 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» рассылка по сети подвижной радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно части 7 статьи 38 Закона о рекламе ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 данного закона, несет рекламораспространитель.

Под рекламораспространителем в соответствии с пунктом 7 статьи 3 Закона о рекламе понимается лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Материалами дела подтверждено распространение спорной рекламы ФИО1 в отсутствие предварительного согласия абонента на получение рекламы, что противоречит части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

На основании вышеизложенного решение УФАС от 17.01.2024 по делу № 076/05/18-1254/2023 является законным и обоснованным.

Предписание от 17.01.2024 соответствует существу выявленного нарушения и направлено на его устранение.

Учитывая, что оспариваемые решение и предписание Управления соответствуют нормам действующего законодательства, не нарушают права и законные интересы заявителя, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение Арбитражного суда Ярославской области следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу заявителя – без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных в части 4 статьи 270 АПК РФ и являющихся безусловными основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд 

 

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Ярославской области от 06.09.2024 по делу № А82-4401/2024 оставить без изменения, а апелляционную жалобу публичного акционерного общества «Мегафон»  – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Ярославской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

 

Председательствующий                                      

 

С.С. Волкова

 

Судьи             

 

Г.Г. Ившина

 

Л.И. Черных