ДВАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

Староникитская ул., 1, г. Тула, 300041, тел.: (4872)70-24-24, факс (4872)36-20-09

e-mail: info@20aas.arbitr.ru, сайт: http://20aas.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Тула

                                                         Дело № А68-11824/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 03.05.2018

Постановление изготовлено в полном объеме  11.05.2018

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Еремичевой Н.В., судей Мордасова Е.В. и Стахановой В.Н., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Федосеевой Ю.А., при участии                от заявителя – акционерного общества «Тандер» (ИНН 2310031475,                                               ОГРН 1022301598549) – Силкина А.А. (доверенность от 31.07.2017 № 2-4/735),                   от ответчика – Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тульской области (г. Тула,                                   ОГРН 1057101142064, ИНН 7107087889) –  Лештаевой Н.Л. (доверенность от 14.06.2017),  рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тульской области на решение Арбитражного суда Тульской области                       от 22.02.2018 по делу № А68-11824/2017 (судья Елисеева Л.В.), установил следующее.

Акционерное общество «Тандер» (далее по тексту – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с заявлением об отмене постановления Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тульской области (далее по тексту – ответчик, административный орган) от 20.10.2017 № 1827 о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.  

Решением Арбитражного суда Тульской области от 22.02.2018 заявление оставлено без удовлетворения. Судебный акт мотивирован тем, что административным органом доказан состав вменяемого обществу административного правонарушения. 

В апелляционной жалобе Управление Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тульской области просит изменить мотивировочную часть решения Арбитражного суда Тульской области                               от 15.02.2018 по делу № А68-11824/2017 в части выводов суда об отсутствии доказательств вины в действиях АО «Тандер», связанных с реализацией продукции                                       не соответствующей требованиям технических регламентов ТС, изготовителем которой АО «Тандер» не является, не отменяя решения Арбитражного суда Тульской области. В обоснование своей позиции указывает, что АО «Тандер» несет прямую ответственность за реализацию пищевых продуктов, в том числе готовых, не отвечающих обязательным требованиям безопасности по микробиологическим показателям.

В отзыве на апелляционную жалобу АО «Тандер» просит решение суда оставить без изменения. 

Проверив в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, Двадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения мотивировочной части решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как усматривается из материалов дела, на основании распоряжения заместителя руководителя Управления Роспотребнадзора по Тульской области ФИО4 о проведении плановой выездной проверки от 24.08.2017 № 196/03 в отношении                           АО «Тандер» проведена плановая выездная проверка по следующим адресам осуществления деятельности: 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; г. Суворов, Дворцовая площадь,                 д. 2; г. Венев, мкр. Южный, д. 8; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...> Октября; Ленинский район, п. Иншинский,                                           мкр. пос. 12 лет Октября, д. 9. 

В ходе проверки управлением выявлены нарушения требований пунктов 1 и 2 статьи 3, пункта 1 статьи 15 Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов», пунктов 1 и 2 статьи 7 TP ТС 021/2011                                  «О безопасности пищевой продукции», пунктов 1, 7, 30, 32, 33 TP ТС 033/2013                             «О безопасности молока и молочной продукции», ГОСТ 32261-2013 «Масло сливочное. Технические условия», ГОСТ 31979-2012 «Молоко и молочные продукты. Метод обнаружения растительных жиров в жировой фазе». 

Сотрудниками управления 06.09.2017 в 15 час 00 мин в гипермаркете «Магнит»     АО «Тандер» по адресу: 

<

...> проведен отбор проб пищевой продукции для проведения лабораторных испытаний. 

Управлением 13.09.2017  получено экспертное заключение ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Тульской области» от 13.09.2017 № 03/2073-17-31-04, согласно которому: проба – творог м.д.ж. 9 %, изготовленный 03.09.2017 ОАО «Брянский молочный комбинат» (Россия, 

<

...>), по исследованным микробиологическим показателям не соответствует требованиям                          ТР ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» (протокол лабораторных испытаний от 12.09.2017 № 23463); проба – пирожное песочное «Медовое», изготовленное 04.09.2017 в 14 час 28 мин АО «Тандер» (Россия, 

<

...>), по исследованным микробиологическим показателям не соответствует требованиям ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» (протокол лабораторных испытаний от 12.09.2017 № 23496); проба – торт «Сказка», изготовленный 04.09.2017 ОАО «Хлебпром» (Россия, 

<

...>), по исследованным микробиологическим показателям                              не соответствует требованиям ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» (протокол лабораторных испытаний от 12.09.2017 № 23469); проба – пирожное бисквитное «Дубравушка», изготовленное 03.09.2017 в 15 час 37 мин АО «Тандер» (Россия, 

<

...>), по исследованным микробиологическим показателям не соответствует требованиям ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» (протокол лабораторных испытаний от 12.09.2017 № 23180); проба – торт бисквитный «Карамель», изготовленный 03.09.2017 в 15 час 28 мин АО «Тандер» (Россия, 

<

...>), по исследованным микробиологическим показателям не соответствует требованиям ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» (протокол лабораторных испытаний от 12.09.2017 № 23497); проба – салат «Верийский», заправленный, изготовленный 05.09.2017, ООО «Корона-ФУД» (Россия, 

<

...>), по исследованным микробиологическим показателям не соответствует требованиям ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» (протокол лабораторных испытаний от 12.09.2017 № 23508); проба – салат «Греческий», заправленный, изготовленный 03.09.2017, ООО «Корона-ФУД» (Россия, 

<

...>), по исследованным микробиологическим показателям не соответствует требованиям ТР ТС 021/2011                        «О безопасности пищевой продукции» (протокол лабораторных испытаний от 12.09.2017 № 23505); проба – салат «Весенний» по-корейски, изготовленный 03.09.2017                                    АО «Тандер» (Россия, 

<

...>), по исследованным микробиологическим показателям не соответствует требованиям ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» (протокол лабораторных испытаний от 12.09.2017 № 23503). 

Управлением 13.09.2017 получено экспертное заключение ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Тульской области» от 13.09.2017 № 03/2072-17-31-04, согласно которому масло сливочное «Традиционное» сладко-сливочное несоленое м.д.ж.82,5% высший сорт, изготовленное 22.08.2017 ООО «Дубравкомолоко» (Россия, 

<

...>), в потребительской промышленной упаковке, масса (вес) пробы 0,72 кг (4 упаковки по 180 г), проба отобрана в организации торговли                       АО «Тандер» (

<

...>) в объеме проведенных исследований по органолептическим, физико-химическим показателям (жирно-кислотный состав),                          не соответствует требованиям ТР ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции», ГОСТ32261-2013 «Масло сливочное. Технические условия». 

В гипермаркете АО «Тандер» (

<

...>) 13.09.2017 в 16 час 00 мин  выполнен отбор удвоенной выборки (8 упаковок по 180 гр), оставленной на ответственном хранении в гипермаркете от партии 8 упаковок по 180 гр, образца: масло сливочное «Традиционное» сладко-сливочное несоленое м.д.ж. 82,5 % высший сорт, изготовленное 22.08.2017 ООО «Дубравмолоко» (протокол о взятии проб и образцов                   от 13.09.2017 для проведения лабораторных испытаний на органолептические и физико-химические показатели (жирно-кислотный состав, наличие стеринов). 

Управлением 26.09.2017 получено экспертное заключение ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Тульской области» от 26.09.2017 № 03/3095-17-31-04, согласно которому исследованный образец – масло сливочное «Традиционное» сладко-сливочное несоленое м.д.ж. 82,5 % высший сорт (удвоенная выборка продукции), изготовленное 22.08.2017 ООО «Дубравкомолоко» (Россия, 

<

...> в потребительской промышленной упаковке, масса (вес) пробы 1,44 кг (8 упаковок по 180 гр), отобранный в организации торговли АО «Тандер»,                 в объеме проведенных исследований по органолептическим, физико-химическим показателям (жирно-кислотный состав) и наличию фитостеринов не соответствует требованиям TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции»,                      ГОСТ 32261-2013 «Масло сливочное. Технические условия», ГОСТ 31979- 2012 «Молоко и молочные продукты. Метод обнаружения растительных жиров в жировой фазе». Данный продукт не является маслом сливочным и не соответствует информации, заявленной производителем на маркировке потребительской упаковки, по составу используемого сырья. 

В организации торговли АО «Тандер» по адресу: 

<

...> сотрудниками управления 07.09.2017 в 11 час 20 мин проведен отбор проб пищевой продукции для проведения лабораторных испытаний. 

Управлением 02.10.2017 получено экспертное заключение ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Тульской области в г. Щекино» от 26.09.2017 № 28/265-17-04-04, согласно которому: йогурт с ароматом клубники м.д.ж. 2,5 %, дата изготовления: 03.09.2017, срок годности до 17.09.2017, объем партии 4 упаковки, упаковка: потребительская упаковка, вес пробы для испытаний: 500 г, отобрана 07.09.2017                                в 11 час 20 мин в организации розничной торговли АО «Тандер» (

<

...>), изготовитель ООО «Брянский молочный комбинат», Россия, 

<

...>, не соответствует требованиям TP ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» по микробиологическим показателям, в пробе обнаружены БГКП (колиформы) в 0.01 см3 (норматив –                              не допускается в 0,01 см3); торт Мишель «Сказка мальвина», дата изготовления 04.09.2017, срок годности 7 суток, объем партии 8 шт., упаковка: потребительская упаковка, вес пробы для испытаний: 420 г, отобрана 07.09.2017 в 11 час 20 мин                               в организации розничной торговли АО «Тандер» (

<

...>), изготовитель ИП ФИО5, Россия, 

<

...>, не соответствует требования TP ТС «О безопасности пищевой продукции» по микробиологическим показателям. В пробе обнаружены БГКП (колиформы) в 1,0 г (норматив – не допускается в 1,0г). Дрожжи 1,2x10 КОЕ/г (норматив – не более 50 КОЕ/г). 

В магазине «Магнит» АО «Тандер» (

<

...>) 05.09.2017 в 14 час 00 мин произведен отбор проб продукции для проведения лабораторных испытаний. 

Управлением 05.10.2017 в 13 час 00 мин получено экспертное заключение                   ФБУЗ «Центр гигиены и эпидемиологии в Тульской области в г. Новомосковске»                       от 02.10.2017 № 26/624-17-18-04, согласно которому в исследованных пробах пищевых продуктов, отобранных в организациях торговли АО «Тандер» по адресу: 

<

...>, выявлено: образец пирожное «Эклер» творожный, 300 г, ТУ 9130-017-0109302152-2013, дата изготовления: 04.09.2017, изготовитель: ИП ФИО5, Россия, 

<

...>, не соответствует требованиям                          TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» по микробиологическим показателям (КМАФАнМ); образец торт бисквитно-кремовый «Санчино», 1кг,                                             ОСТ 10-060-95, дата изготовления: 02.09.2017, изготовитель: АО «Торговый дом «Мир тортов», Россия, 

<

...> не соответствует требованиям                        TP ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» по микробиологическим показателям (КМАФАнМ, БГКП); образец торт «Венский», 1 кг, СТО 37405890-002-2014, дата изготовления: 30.08.2017, изготовитель: АО «Торговый дом «Мир тортов», Россия,                

<

...> не соответствует требованиям TP ТС 021/2011                            «О безопасности пищевой продукции» по микробиологическим показателям (КМАФАнМ, дрожжи); образец масса творожная с изюмом м.д.ж. 20 % – 500 г, СТО 00432136-022-2009, дата изготовления: 31.08.2017, изготовитель: ОАО «Брянский молочный комбинат», Россия, 

<

...> не соответствует требованиям ТР ТС 033/2013 «О безопасности молока и молочной продукции» по микробиологическим показателям (БГКП). 

Результаты проверки зафиксированы в акте от 10.10.2017 № 196/03. 

Усмотрев в действиях АО «Тандер» признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, Управлением  Роспотребнадзора по Тульской области составлен протокол об административном правонарушении от 10.10.2017 № 360/03.

По результатам рассмотрения материалов дела об административном правонарушении управлением 20.10.2017 вынесено постановление № 1827 о признании АО «Тандер» виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением ему наказания в виде штрафа                                                       в размере 300 тысяч рублей. 

Не согласившись с указанным постановлением административного органа,                  АО «Тандер» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением. 

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим. 

Частью 1 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность за нарушение изготовителем, исполнителем (лицом, выполняющим функции иностранного изготовителя), продавцом требований технических регламентов или подлежащих применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, за исключением случаев, предусмотренных статьями 6.31, 9.4, 10.3, 10.6, 10.8, частью 2 статьи 11.21, статьями 14.37, 14.44, 14.46, 14.46.1, 20.4 этого Кодекса.

Часть 2 названной статьи содержит указание на то, что действия, предусмотренные частью 1 данной статьи, повлекшие причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений либо создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, влекут наложение административного штрафа.

При этом в соответствии с примечанием к статье 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях под подлежащими применению до дня вступления в силу соответствующих технических регламентов обязательными требованиями понимаются обязательные требования к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами, принятыми Комиссией Таможенного союза в соответствии с Соглашением Таможенного союза по санитарным мерам от 11.12.2009, а также не противоречащие им требования нормативных правовых актов Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, подлежащих обязательному исполнению в соответствии с пунктами 1, 1.1, 6.2 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ                             «О техническом регулировании».

Объективную сторону данного правонарушения составляют действия (бездействие), нарушающие установленные требования технических регламентов или обязательных требований к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования, либо выпуск в обращение продукции, не соответствующей таким требованиям, повлекшие либо создавшие возможность причинения вреда.

Субъективная сторона характеризуется виной. Субъектом правонарушения является лицо, ответственное за соблюдение установленных правил и норм.

По смыслу указанной нормы, субъектом ответственности является лицо, обязанное соблюдать требования технических регламентов или обязательных требований                              к продукции либо к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам реализации применительно к осуществляемой им деятельности.

Отношения, связанные с применением и исполнением обязательных требований                 к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации регулируются Федеральным законом                  от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании» (далее по тексту –                                  Закон № 184-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 5 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция выпускается                         в обращение на рынке при ее соответствии данному Техническому регламенту, а также иным техническим регламентам Таможенного союза, действие которых на нее распространяется.

В пищевой продукции, находящейся в обращении, не допускается наличие возбудителей инфекционных, паразитарных заболеваний, их токсинов, представляющих опасность для здоровья человека и животных (пункт 5 статьи 7 ТР ТС 021/2011).

Абзацем 3 пункта 3 статьи 7 вышеуказанного Закона предусмотрено, что содержащиеся в технических регламентах обязательные требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, правилам и формам оценки соответствия, правила идентификации, требования к терминологии, упаковке, маркировке или этикеткам и правилам их нанесения имеют прямое действие на всей территории Российской Федерации и могут быть изменены только путем внесения изменений и дополнений в соответствующий технический регламент.

В силу части 1 статьи 36 Закона № 184-ФЗ за нарушение требований технических регламентов изготовитель (исполнитель, продавец, лицо, выполняющее функции иностранного изготовителя) несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 46 Закона № 184-ФЗ со дня вступления в силу настоящего Федерального закона впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями                       к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, установленные нормативными правовыми актами Российской Федерации и нормативными документами федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению только в части, соответствующей целям, в том числе защиты жизни или здоровья граждан.

Отношения в области обеспечения качества пищевых продуктов и их безопасности для здоровья человека регулирует Федеральный закон от 02.01.2000 № 29-ФЗ «О качестве и безопасности пищевых продуктов» (далее по тексту – Закон № 29-ФЗ).

В силу пункта 2 статьи 3 Закона № 29-ФЗ не могут находиться в обороте пищевые продукты, материалы и изделия, которые: не соответствуют требованиям нормативных документов; имеют явные признаки недоброкачественности, не вызывающие сомнений у представителей органов, осуществляющих государственный надзор в области обеспечения качества и безопасности пищевых продуктов (далее – органы государственного надзора) при проверке таких продуктов, материалов и изделий; не соответствуют представленной информации и в отношении которых имеются обоснованные подозрения об их фальсификации; не имеют установленных сроков годности (для пищевых продуктов, материалов и изделий, в отношении которых установление сроков годности является обязательным) или сроки годности которых истекли; не имеют маркировки, содержащей сведения, предусмотренные законом или нормативными документами, либо в отношении которых не имеется такой информации. 

Статьей 11 Федерального закона от 30.03.1999 № 52-ФЗ «О санитарно- эпидемиологическом благополучии человека» (далее – Закон № 52-ФЗ) установлено, что индивидуальные предприниматели и юридические лица в соответствии с осуществляемой ими деятельностью обязаны, в числе прочего, выполнять требования санитарного законодательства, обеспечивать безопасность для здоровья человека выполняемых работ и оказываемых услуг, а также продукции производственно-технического назначения, пищевых продуктов и товаров для личных и бытовых нужд при их производстве, транспортировке, хранении, реализации населению; осуществлять производственный контроль, в том числе посредством проведения лабораторных исследований и испытаний, за соблюдением санитарно-эпидемиологических требований и проведением санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий при выполнении работ и оказании услуг, а также при производстве, транспортировке, хранении и реализации продукции. 

В соответствии со статьей 15 Закона № 52-ФЗ пищевые продукты должны удовлетворять физиологическим потребностям человека и не должны оказывать на него вредное воздействие (пункт 1). Пищевые продукты, пищевые добавки, продовольственное сырье, а также контактирующие с ними материалы и изделия в процессе их производства, хранения, транспортировки и реализации населению должны соответствовать санитарно-эпидемиологическим требованиям (пункт 2). Граждане, индивидуальные предприниматели и юридические лица, осуществляющие производство, закупку, хранение, транспортировку, реализацию пищевых продуктов, пищевых добавок, продовольственного сырья, а также контактирующих с ними материалов и изделий, должны выполнять санитарно-эпидемиологические требования (пункт 5).                                    Не соответствующие санитарно-эпидемиологическим требованиям и представляющие опасность для человека пищевые продукты, пищевые добавки, продовольственное сырье, а также контактирующие с ними материалы и изделия немедленно снимаются                                с производства или реализации (пункт 6). 

В силу пункта 1 статьи 3, статьи 4, части 1 статьи 22 Закона № 29-ФЗ не могут находиться в обороте пищевые продукты, которые не соответствуют требованиям нормативных документов. Качество и безопасность пищевых продуктов, материалов и изделий обеспечиваются посредством, в том числе проведения производственного контроля за качеством и безопасностью пищевых продуктов, материалов и изделий, условиями их изготовления, хранения, перевозок и реализации. Индивидуальные предприниматели и юридические лица, осуществляющие деятельность по изготовлению и обороту пищевых продуктов, материалов и изделий, обязаны организовывать и проводить производственный контроль за их качеством и безопасностью, соблюдением требований нормативных и технических документов к условиям изготовления и оборота пищевых продуктов, материалов и изделий.

Статьей 10 решения Комиссии Таможенного союза от 09.12.2011 № 880 утвержден Технический регламент Таможенного союза ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции» (далее по тексту – ТР ТС 021/2011), который вступил в силу с 01.07.2013, предусмотрено, что изготовители, продавцы и лица, выполняющие функции иностранных изготовителей пищевой продукции, обязаны осуществлять процессы ее производства (изготовления), хранения, перевозки (транспортирования) и реализации таким образом, чтобы такая продукция соответствовала требованиям, установленным к ней настоящим техническим регламентом и (или) техническими регламентами Таможенного союза на отдельные виды пищевой продукции.

Согласно пункту 1 статьи 7 ТР ТС 021/2011 пищевая продукция, находящаяся                       в обращении на таможенной территории Таможенного союза в течение установленного срока годности, при использовании по назначению должна быть безопасной.

Показатели безопасности пищевой продукции установлены в приложениях 1, 2, 3, 4, 5 и 6 к настоящему Техническому регламенту (пункт 2 статьи 7 ТР ТС 021/2011).

В пищевой продукции, находящейся в обращении, не допускается наличие возбудителей инфекционных, паразитарных заболеваний, их токсинов, представляющих опасность для здоровья человека и животных (пункт 5 статьи 7 ТР ТС 021/2011).

Решением Совета Евразийской экономической комиссии от 09.10.2013 № 67 утвержден Технический регламент Таможенного союза «О безопасности молока и молочной продукции» (ТР ТС 033/2013).

В преамбуле ТР ТС 033/2013 указано, что настоящий Технический регламент устанавливает обязательные для применения и исполнения на таможенной территории Таможенного союза требования безопасности к молоку и молочной продукции, выпускаемых в обращение на таможенной территории Таможенного союза, к процессам их производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации, а также требования                   к маркировке и упаковке молока и молочной продукции для обеспечения их свободного перемещения.

Согласно пункту 1 ТР ТС 033/2013 указанный технический регламент разработан             в целях защиты жизни и здоровья человека, окружающей среды, жизни и здоровья животных, предупреждения действий, вводящих в заблуждение потребителей молока и молочной продукции относительно их назначения и безопасности, и распространяется на молоко и молочную продукцию, выпускаемые в обращение на таможенной территории Таможенного союза, процессы их производства, хранения, перевозки, реализации и утилизации.

В соответствии с пунктом 7 раздела 4 ТР ТС 033/2013 молоко и молочная продукция выпускаются в обращение на рынке государств - членов Таможенного союза и Единого экономического пространства при их соответствии требованиям настоящего технического регламента, а также требованиям других технических регламентов Таможенного союза, действие которых на них распространяется.

Пунктом 30 ТР ТС 033/2013 предусмотрено, что молочная продукция, находящаяся в обращении на таможенной территории Таможенного союза в течение установленного срока годности, при использовании по назначению, должна быть безопасна. Молочная продукция должна соответствовать требованиям настоящего технического регламента и других технических регламентов Таможенного союза, действие которых на нее распространяется.

В пункта 33 ТР ТС 033/2013 закреплено, что уровни содержания микроорганизмов в молочной продукции не должны превышать допустимые уровни, установленные                 в приложении № 8.

Факт нарушения АО «Тандер» Федерального закона от 02.01.2000 № 29-ФЗ                        «О качестве и безопасности пищевых продуктов», ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции», выразившегося в реализации продукции, не соответствующей требованиям технического регламента по микробиологическим показателям: в пирожном песочном «Медовое», изготовленном 04.09.2017 в 14 час 28 мин АО «Тандер» (Россия, 

<

...>), исследованные микробиологические показатели превышают величину допустимого уровня – выделены БГКП (колиформы) в 0,1г при нормативном показателе в 0,1 г не допускается; в пирожном бисквитном «Дубравушка», изготовленном 03.09.2017 в 15 час 37 мин АО «Тандер» (Россия, 

<

...>), исследованные микробиологические показатели превышают величину допустимого уровня – выделены БГКП (колиформы) в 0,1 г                      при нормативном показателе в 0,1 г не допускается; дрожжи составили 4,2х103 КОЕ/г при нормативном показателе не более 100 КОЕ/г; в торте бисквитном «Карамель», изготовленном 03.09.2017 в 15 час 28 мин АО «Тандер» (Россия, 

<

...>), исследованные микробиологические показатели превышают величину допустимого уровня – выделены БГКП (колиформы) в 0,1 г при нормативном показателе в 0,1 г                            не допускается; дрожжи составили 4,2х103 КОЕ/г при нормативном показателе не более 100 КОЕ/г; в салате «Весенний» по-корейски, изготовленном 03.09.2017, АО «Тандер» (Россия, 

<

...>), исследованные микробиологические показатели превышают величину допустимого уровня – выделены БГКП (колиформы) в 0,1 г при нормативном показателе в 0,1 г не допускается, установлен управлением в ходе проверки, подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств, что свидетельствует о наличии события административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.43 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Поскольку указанная выше продукция, не соответствующая требованиям технического регламента по микробиологическим показателям, произведена                             АО «Тандер», то есть продукция произведена собственным производством заявителя, то, как обоснованно заключил суд первой инстанции, именно на заявителе лежит ответственность за ее реализацию в соответствии с требованиями Закона № 29-ФЗ,                     ТР ТС 021/2011 «О безопасности пищевой продукции».

Из существа допущенных нарушений  следует, что они создают угрозу причинения вреда здоровью граждан, возможность возникновения пищевых отравлений, в связи с чем суд первой инстанции пришел к правильному выводу о доказанности события административного правонарушения, предусмотренного частью 2                                статьи 14.43 КоАП РФ.

Между тем, как установлено судом и следует из материалов дела, АО «Тандер»                  в отношении такой проверенной продукции, как творог м.д.ж. 9 %, изготовлен 03.09.2017 ОАО «Брянский молочный комбинат»; торт «Сказка», изготовлен 04.09.2017                               ОАО «Хлебпром»; салат «Верийский», заправленный, изготовлен 05.09.2017                              ООО «Корона-ФУД»; салат «Греческий», заправленный, изготовлен 03.09.2017,                                                      ООО «Корона-ФУД»; масло сливочное «Традиционное» сладко-сливочное несоленое м.д.ж. 82,5 % высший сорт, изготовлено 22.08.2017 ООО «Дубравкомолоко»; йогурт                     с ароматом клубники м.д.ж. 2,5 %, изготовлен 03.09.2017 ООО «Брянский молочный комбинат»,; торт Мишель «Сказка мальвина», изготовлен 04.09.2017 ИП ФИО5; пирожное «Эклер» творожный, изготовлен 04.09.2017 ИП ФИО5; торт               бисквитно-кремовый «Санчино», изготовлен 02.09.2017 АО «Торговый дом «Мир тортов»; торт «Венский», изготовлен 30.08.2017 АО «Торговый дом «Мир тортов»; масса творожная с изюмом м.д.ж. 20 % – 500 г, изготовлен 31.08.2017 ОАО «Брянский молочный комбинат» не является ее изготовителем. 

При этом, как следует из материалов дела, установленные в ходе лабораторных исследований несоответствия спорной продукции требованиям технических регламентов Таможенного союза заключаются в микробиологических показателях, то есть фактически допущены на стадии технологического процесса при изготовлении указанной выше продукции.

При этом из материалов дела не следует, что несоответствие реализуемой продукции требованиям технических регламентов и нормативных документов на вырабатываемую продукцию является следствием деяний самого общества (ненадлежащего хранения, реализации за пределами сроков годности и т.п.).

Кроме того, из материалов дела также не следует, что из сопроводительной документации к продукции АО «Тандер» могло сделать вывод о ее несоответствии обязательным требованиям технических регламентов или иным обязательным требованиям к продукции; сопроводительная документация административным органом не исследована; результаты исследования в постановлении отсутствуют.

Позиция административного органа, изложенная в апелляционной жалобе, о том, что обществом должным образом не осуществлен контроль качества реализуемой молочной продукции, признается судом апелляционной инстанции несостоятельной. Выводов со ссылками на конкретные нормы законодательства об обязанности заявителя проводить экспертизу реализуемой продукции, ее периодичности оспариваемое постановление не содержит. В постановлении данное обстоятельство в качестве нарушения не указано.

Суд апелляционной инстанции считает, что нарушения, вмененные административным органом относительно продукции, за качество и безопасность которой должен отвечать производитель, с учетом правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 13.11.2017 № 308-АД17-8224 по делу                         № А53-22089/2016, обоснованно исключены судом первой инстанции из субъективной стороны вмененного обществу административного правонарушения, что не влечет изменения квалификации правонарушения, объективную и субъективную сторону которого составляют нарушения, совершенные самим заявителем в процессе реализации пищевой продукции, создавшие угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан.

Согласно части 1 статьи 1.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Административным правонарушением согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 данной статьи юридическое лицо признается виновным                                     в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Вина общества состоит в непринятии мер для надлежащего исполнения возложенных на него обязанностей по соблюдению требований ТР ТС 021/2011.

В рассматриваемом случае в деле отсутствуют доказательства, подтверждающие, что АО «Тандер» предприняло все зависящие от него меры по надлежащему исполнению требований действующего законодательства и недопущению совершения административного правонарушения.

Чрезвычайных и непредотвратимых обстоятельств, исключающих возможность соблюдения действующих норм и правил, нарушение которых послужило основанием для привлечения общества к административной ответственности, не установлено, в связи с чем его вина в совершении вменяемого ему административного правонарушения также доказана.

При таких обстоятельствах судебная коллегия приходит к выводу о наличии                              в действиях общества состава административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.43 Кодекса.

Порядок привлечения к административной ответственности соблюден. 

Отклоняя довод АО «Тандер» о том, что общество не было надлежащим образом извещено о месте и времени рассмотрения дела, суд первой инстанции обоснованно учитывал следующее.

Из материалов дела усматривается, что рассмотрение дела об административном правонарушении по части 2 статьи 14.43 КоАП РФ в отношении АО «Тандер» назначено на 20.10.2017 на 11 час 00 мин, о чем вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении   (т. 1, л. д. 89). 

Копия определения вручена 10.10.2017 представителю общества ФИО2 по доверенности от 31.07.2017 № 2-4/735 для передачи юридическому лицу, о чем                   ФИО2 расписался на определении. 

Из содержания доверенности от 31.07.2017г. № 2-4/735, выданной ФИО6 директором общества ФИО7, следует, что ФИО6 уполномочен на подписание и получение всех необходимых документов. 

Кроме того, копия определения направлена по юридическому адресу АО «Тандер» заказным письмом с уведомлением о вручении и получена 19.10.2017 специалистом ФИО8 

С учетом этого суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о надлежащем извещении законного представителя АО «Тандер» о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Признавая несостоятельным довод апеллянта о нарушении Управлением Роспотребнадзора по Тульской области Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ                  «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля»                   в части срока проведения проверки, суд первой инстанции обоснованно исходил из  следующего. 

Срок проведения каждой из проверок, предусмотренных статьями 11 и 12 Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля», в соответствии с частью 1                                              статьи 13 Закона № 294-ФЗ не может превышать двадцать рабочих дней. 

При проведении проверки должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля не вправе превышать установленные сроки проведения проверки (пункт 6 статьи 15 Закона № 294-ФЗ). 

В силу пункта 6 части 2 статьи 16 Закона № 294-ФЗ дата, время, продолжительность и место проведения проверки указываются в акте проверки, который согласно части 4 статьи 16 Закона № 294-ФЗ оформляется непосредственно после ее завершения в двух экземплярах, один из которых с копиями приложений вручается руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица, индивидуальному предпринимателю, его уполномоченному представителю под расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки. 

В случае отсутствия руководителя, иного должностного лица или уполномоченного представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя, его уполномоченного представителя, а также в случае отказа проверяемого лица дать расписку об ознакомлении либо об отказе в ознакомлении с актом проверки акт направляется заказным почтовым отправлением с уведомлением о вручении, которое приобщается к экземпляру акта проверки, хранящемуся в деле органа государственного контроля (надзора) или органа муниципального контроля. 

К акту проверки прилагаются протоколы отбора образцов продукции, проб обследования объектов окружающей среды и объектов производственной среды, протоколы или заключения проведенных исследований, испытаний и экспертиз, объяснения работников юридического лица, работников индивидуального предпринимателя, на которых возлагается ответственность за нарушение обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами, предписания об устранении выявленных нарушений и иные связанные с результатами проверки документы или их копии (часть 3 статьи 16 Закона № 294-ФЗ). 

Из пункта 8 распоряжения заместителя руководителя Управления Роспотребнадзора по Тульской области ФИО4 о проведении плановой выездной проверки от 24.08.2017 № 196/03 в отношении АО «Тандер» следует, что срок проведения проверки составляет 10 рабочих дней с 04.09.2017 по 15.09.2017. 

Согласно акту проверки от 10.10.2017 № 196/03 общая продолжительность проверки составила 8 дней/40 часов: 04.09.2017 с 11 час 30 мин до 12 час 00 мин; 05.09.2017 с 10 час 30 мин до 16 час 30 мин; 06.09.2017 с 11 час 00 мин до 17 час 00 мин; 07.09.2017 с 10 час 00 мин до 15 час 00 мин; 08.09.2017 с 11 час 00 мин до 18 час 00 мин; 12.09.2017 с 11 час 00 мин до 17 час 30 мин; 13.09.2017 с 10 час 55 мин до 13 час 55 мин; 13.09.2017 с 11 час 30 мин до 13 час 30 мин; 13.09.2017 с 15 час 00 мин до 16 час 00 мин; 14.09.2017 с 11 час 45 мин до 14 час 45 мин. 

Следовательно, как справедливо заключил суд первой инстанции, рассматриваемая проверка проведена управлением в установленный срок.

Управлением также не нарушен срок составления акта проверки от 10.10.2017, поскольку последнее экспертное заключение получено административным органом 06.10.2017, управление телеграммой от 06.10.2017 № 103 известило заявителя о времени и месте составления акта проверки на 10.10.2017, то есть трехдневный срок не нарушен.

Признавая несостоятельной ссылку общества на нарушение требований                             статьи 26.4 КоАП РФ при проведении проверки, суд первой инстанции правомерно указал, что отбор проб и лабораторные исследования спорных образцов проводились                   в рамках Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного надзора и муниципального контроля» при проведении внеплановой выездной проверки, а                               не в рамках КоАП РФ. 

Отбор проб производился должностным лицом Роспотребнадзора в ходе проверки до возбуждения производства по делу об административном правонарушении с целью исполнения распоряжения о проведении плановой выездной проверки в присутствии представителя общества.

Оспариваемое постановление вынесено управлением в пределах срока давности привлечения к административной ответственности

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение,  от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Пунктом 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях» разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судом необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

В соответствии с абзацем 3 пункта 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.04.2004 № 10 (в редакции от 20.11.2008) квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Таким образом, нормы о малозначительности правонарушения применяются независимо от состава административного правонарушения, но в исключительных случаях. Применение названных норм осуществляется судом с учетом конкретных обстоятельств дела и является правом, а не обязанностью суда. 

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания правонарушения малозначительным и освобождения АО «Тандер»                           от административной ответственности, поскольку в данном случае по указанному правонарушению существенная угроза охраняемым общественным отношениям заключается не в наступлении каких-либо материальных последствий, а                                          в пренебрежительном отношении общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей, установленных законодательством.

Отсутствие негативных последствий правонарушения само по себе                                     не свидетельствует о малозначительности административного правонарушения, поскольку состав правонарушения, предусмотренный частью 2 статьи 14.43 КоАП РФ, является формальным.

Материалы дела не содержат доказательств того, что фактические обстоятельства дела могут свидетельствовать об исключительности ситуации, позволяющей применить статью 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,                    как это сформулировано в пункте 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 № 10 «О некоторых вопросах, возникших                            в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях».

Правовых оснований для переоценки степени общественной опасности совершенного АО «Тандер» правонарушения, с учетом конкретных обстоятельств дела, судебная коллегия  не усматривает.

При этом административное наказание в виде штрафа назначено АО «Тандер»               в соответствии с положениями статьи 4.1 КоАП РФ в минимальном размере санкции части 2 статьи 14.43 КоАП РФ. Назначенное обществу наказание отвечает принципам разумности и справедливости, соответствует тяжести совершенного правонарушения и обеспечивает достижение целей административного наказания, предусмотренных               частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам                                                                                            статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не установил наличие критериев для применения положений части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о снижении административного штрафа в размере менее минимального размера.

В данном случае не усматривается очевидность избыточного ограничения прав заявителя. При этом судебная коллегия учитывает, что общество не представило доказательств чрезмерности установленного размера штрафа, либо возникновения каких-либо финансовых трудностей в связи с его уплатой.

Каких-либо убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих правомерность вывода суда первой инстанции и позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционная жалоба не содержит, в связи с чем удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда  Тульской области от 22.02.2018 по делу № А68-11824/2017    оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной службы по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека по Тульской области – без удовлетворения. 

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа  в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.                                  В соответствии с пунктом 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Судьи                                                                              

Н.В. Еремичева

Е.В. Мордасов

 В.Н. Стаханова