АРБИТРАЖНИЙ СУД ВОРОНЕЖСКОЙ ОБЛАСТИ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

РЕШЕНИЕ

 

г. Воронеж                                                                                                 Дело № А14-8008/2021

«05» октября 2022 г.

Резолютивная часть решения принята 03.10.2022.

Решение в полном объеме изготовлено 05.10.2022.

Арбитражный суд Воронежской области в составе судьи Федосовой С.С., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению 

Департамента природных ресурсов и экологии Воронежской области (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>), город Воронеж,

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области                  (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>),  город Воронеж,

о признании незаконным решения от 26.04.2021 по делу №036/10/104-440/2021,

третье лицо: - общество с ограниченной ответственностью «Юмакс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), Ставропольский край, Буденновский район, город Буденновск,

при участии в заседании:

от заявителя – ФИО2, представитель по доверенности от 18.10.2021 №43-01-25/3029, диплом, удостоверение личности – паспорт;

от Воронежского УФАС России – ФИО3, представитель по доверенности от 16.08.2022 №ДЧ/5886/22, диплом, удостоверение личности – паспорт; 

третье лицо извещено, явку представителя не обеспечило,

установил:

Департамент природных ресурсов и экологии Воронежской области (далее –Департамент, заявитель) обратился в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее – Воронежское УФАС России, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 26.04.2021 по делу №036/10/104-440/2021 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе с ограниченной ответственностью «Юмакс».

Определением суда от 03.06.2021 заявление принято к производству. Одновременно указанным определением  к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «Юмакс» (далее – ООО «Юмакс», третье лицо).

Производство по настоящему делу приостанавливалось до вступления в законную силу судебного акта, вынесенного по итогам рассмотрения дела №А14-5341/2021. 

Определением суда от 30.06.2022 производство по делу №А14-8008/2021 возобновлено.

Рассмотрение дела определением суда от 30.08.2022 было отложено до 19.09.2022.

Все лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещались судом о месте и времени  судебного заседания, назначенного на 19.09.2022. ООО «Юмакс» явку представителя не обеспечило. На основании статьи 156 АПК РФ дело рассматривалось в отсутствии представителя третьего лица.

В судебном заседании 19.09.2022 на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 26.09.2022, затем до 03.10.2022.

В ходе судебного разбирательства представитель заявителя поддерживала заявленные требования в полном объеме по основаниям, изложенным в заявлении. Как указала представитель заявителя, подрядчик (ООО «Юмакс») осуществлял природоохранные мероприятия (работы по расчистке русла реки) с существенными отклонениями от требований, установленных контрактом, техническим заданием к контракту, проектно-сметной  документацией по объекту «Расчистка русла реки Усмань в районе с.Горки Новоусманского муниципального района Воронежской области». Работы, проведенные  с нарушением установленных требований, фактически привели к значительным изменениям берегов водного  объекта и существенным изменением дна реки Усмань. При этом выявленные нарушения, по мнению заявителя, являются существенными и неустранимыми. В подтверждении данных фактов Департамент ссылается на акт планового осмотра хода выполнения работ подрядчиком от 05.11.2020 и на результаты внешней экспертизы от 29.01.2021. 

В подтверждение причинения ущерба водному объекту, представитель заявителя представила решение Арбитражного суда Ставропольского края от 09.03.2022 по делу №А63-20938/2021, согласно которому с ООО «Юмакс» в пользу Центрально-Черноземного межрегионального управления Росприроднадзора взыскан ущерб, причиненный водному объекту, в размере 654 484, 36 руб. Кроме того, представитель заявителя указывает, что за нарушение природоохранного законодательства ООО «Юмакс» было привлечено к административной ответственности по статье 8.39 КоАП РФ в  размере 300 000 руб. (штраф в размере 450 000 руб. был снижен до 300 000 руб. решением Новоусманского районного суда Воронежской области от 15.04.2021 по делу №12-79/2021).

 Также, представитель заявителя отметила, что ООО «Юмакс» провело работы не в полном объеме, при этом дальнейшее проведение работ стало возможно только после корректировки проектной документации с учетом тех изменений русла реки и его дна, которые произошли по вине подрядчика, существенно нарушавшего требования по производству соответствующих работ. В связи с чем дополнительные работы по корректировке проектной документации и привлечение нового подрядчика для продолжения работ, привели, как считает Департамент,  к неэффектиному использованию бюджетных средств, не говоря уже о причинении значительного вреда (ущерба) естественной экосистеме реки и ее прилегающей территории. 

С учетом указанных обстоятельств, представитель Департамента полагает, что антимонопольный орган необоснованно отказал во включении ООО «Юмакс» в реестр недобросовестных поставщиков, поскольку действия ООО «Юмакс» отвечают критерию недобросовестности. 

Представитель Воронежского УФАС России возражала против удовлетворения заявленных требований по доводам, изложенным в письменном отзыве. По мнению антимонопольного органа, причиной отклонения от установленных контрактом требований явилась мелководность реки Усмань, в связи с чем соблюдение требований проектной документации (использование спецтехники) подрядчиком не представлялось возможным. При этом ООО «Юмакс» исполнил государственный контракт на 11 832 034 руб. из 15 873 876, 90 руб. (цена заключенного контракта). 

Антимонопольный орган полагает, что подрядчик предпринял все достаточные и разумные меры с целью исполнения государственного контракта, в том числе направил 09.11.2020 предложение заказчику о внесении соответствующих изменений в проектную документацию и 14.12.2020 заключил договор купли-продажи спецтехники для осуществления работ в строгом соответствии с установленными требованиями, а также исполнил существенную часть контратка.

 ООО «Юмакс» согласно представленному отзыву и дополнению к нему,  возражало против удовлетворения заявленных требований, указав, что подрядчик был намерен завершить исполнение контракта в срок. В письменных пояснениях третье лицо указало, что ООО «Юмакс» проинформировало заказчика о невозможности исполнения контракта в соответствии с техническим заданием и проектно-сметной документации, при этом было получено устное согласие Департамента на выполнение работ по расчистке русла реки с берега с использованием экскаватора.

Как отметило ООО «Юмакс», исходя из средней глубины реки по створу, производить работы по расчистке реки Усмань земснарядом было невозможно.  При этом проектная документация по проведению работ по очистке реки с использованием земснаряда составлялась исходя из фактического состояния реки Усмань  на конец 2018  (дата обследования - 14.12.2018), в связи с чем  третье лицо полагает, что русло реки в период исполнения контракта (2020), с учетом снижения уровня воды в реке,  не  соответствовало критериям, которые учитывались при составлении проектной документации.   

Из материалов дела следует, что 27.07.2020 Департаментом в единой информационной системе в сфере закупок размещено извещение № 0131200001020007296 о проведении электронного аукциона, предметом которого являлось заключение контракта на выполнение работ по мероприятию «Расчистка русла реки Усмань в районе с. Горки Новоусманского муниципального района Воронежской области».

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 11.08.2020 №0131200001020007296-2-1 победителем данного аукциона признано ООО «Юмакс».

24.08.2020 по результатам проведения аукциона в электронной форме между  департаментом природных ресурсов и экологии Воронежской области и обществом с ограниченной ответственностью «Юмакс» заключен государственный контракт №01312000010200072960001, предметом которого являлось выполнение работ по мероприятию «Расчистка русла реки Усмань в районе с.Горки Новоусманского муниципального района Воронежской области» (проектная документация подготовлена ООО «ЕвроГеоПроект» 

<

...>); 

Согласно пункту 1.1 контракта подрядчик обязуется выполнить работы в соответствии с проектной документацией «Расчистка русла реки Усмань в районе с. Горки Новоусманского муниципального района Воронежской области» и передать полученные при выполнении работ результаты в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Наименование, виды работ по контракту, требования, предъявляемые к выполнению работ, включая параметры, определяющие качественные и количественные характеристики работ, особые условия выполнения работ и другие условия исполнения контракта определяются в проектной документации (пункт 1.3 контракта).

         Пунктом 2.1 цена контракта определена в размере 15 873 876,90 руб.

Согласно пункту 1.4 контракта работы должны выполняться в соответствии с техническим заданием (приложение №1 к контракту), календарным планом (приложение №2 к контракту).

По  условиям   контракта  (пункт   3.1)   начало   выполнения  работ установлено с даты заключения контракта. Окончание выполнения работ и сдачи результатов работ до 15.11.2021.

Согласно пункту 5.2 контракта подрядчик обязан своевременно и надлежащим образом выполнить работы, обеспечить в ходе выполнения работ необходимые мероприятия по технике безопасности, рациональному использованию территории, охране окружающей среды, зеленых насаждений и земли, своими силами и за свой счет устранить допущенные по вине подрядчика в процессе выполнения работ недостатки и оплатить ущерб третьим лицам за свой счет, нанесенный по вине подрядчика при производстве работ.

В силу пункта 5.2.12 контракта подрядчик обязан незамедлительно информировать заказчика об обнаружении невозможности получить ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы.

На основании пункта 4.1.1 контракта заказчик вправе требовать от подрядчика надлежащего выполнения работ по контракту в соответствии с проектной документацией, техническим заданием (приложение №1 к контракту), а также требовать своевременного устранения недостатков, выявленных как в ходе приемки выполненных работ, так и в течение гарантийного периода, если гарантийный период установлен контрактом.

Заказчик вправе привлекать экспертов, экспертные организации, специалистов и иных лиц, обладающих необходимыми знаниями, для участия в проведении экспертизы выполненных работ и представленной подрядчиком отчетной документации (пункт 4.1.3 контракта).

Заказчик имеет право в любое время проверять соответствие сроков совершения действий подрядчиком при выполнении работ, срокам, установленным календарным планом (приложение №2 к контракту), и качество выполняемых подрядчиком работ, требованиям, установленным контрактом, без вмешательства в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика (пункт 4.1.5 контракта).

Расторжение контракта в силу пункта 13.4 допускается по соглашению сторон, по решению суда или в соответствии с гражданским законодательством в одностороннем порядке в связи с нарушением другой стороной условий контракта.

Согласно пункту 13.7 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, в том числе  в случае отступления подрядчика в работе от условий контракта или  иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми.

Пунктом 13.8 контракта предусмотрено, что заказчик вправе провести экспертизу выполненных работ с привлечением экспертов, экспертных организаций до принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта. 

Вместе с тем проектно-сметной документацией по объекту «Расчистка русла реки Усмань в районе Горки Новоусманского муниципального района Воронежской области» предусмотрено выполнение работы по расчистке акватории реки Усмань от водной растительности производятся «с воды» с использованием многофункционального земснаряда-амфибии Watermaster Classic. Водная растительность перемещается на плавучую баржу (понтон вместительностью 20куб.м.), где складируется вручную; после заполнения камышом баржа (понтон) с помощью земснаряда перемещается к технологическим (разгрузочным) площадкам, расположенным на берегах водного объекта. Далее производится разгрузка камыша на берег вручную на технологические площадки, где в течение трех дней происходит обезвоживание водной растительности. С технологических (разгрузочных) площадок  остатки  камыша  грузятся  в  автосамосвалы  погрузчиком  и вывозятся на полигон для размещения отходов.

При этом проектом предусматривалась расчистка реки Усмань в границах села Горки от донных отложений и водной растительности с целью восстановления естественных характеристик речного русла - ширины, глубины, извилистости, скорости течения, чистоты воды, а также объектов ихтиофауны и водной растительности, зимовальных рыб. Работы по расчистке водного объекта являются природоохранным мероприятием и проводятся без капитального строительства, благоустройства и озеленения. Дноуглубление, спрямление и инженерное берегоукрепление также исключены. Очертание береговой линии водного объекта в процессе производства работ остается без изменений.

05.11.2020 сотрудниками Департамента совместно с представителем администрации Орловского сельского поселения Новоусманского муниципального района Воронежской области была осуществлена проверка хода выполнения работ. По результатам проверки был выявлен факт нарушения подрядчиком условий контракта при производстве работ, о чем составлен  акт  проверки  качества  и  объемов  выполненных  работ  от 05.11.2020.

На момент осмотра комиссией было установлено, что фактически работы по расчистке реки Усмань от водной растительности производились «с берега» экскаватором САТ23 в районе ул. Речной переулок (географические координаты 51042'47,09" с.ш. 29035'21,.98" в.д.). Земснаряд Watermaster Classic на месте проведения работ по расчистке реки отсутствовал. Складирование донных отложений перемешанных с водной растительностью было выявлено в прибрежной - защитной полосе реки Усмань в районе ул. Московская д. 26/1. Зафиксированы следы движения гусеничной техники в прибрежно-защитной полосе и водоохраной зоне реки Усмань. Оградительные валы карт намыва №№1,2 выполнены одновременно из растительного и местного грунтов. Тело оградительных валов карт намыва №№ 1,2 не уплотнено. В карте намыва №2 размещено незначительное количество изъятого грунта перемешанного с водной растительностью, что свидетельствует о проведении работ экскаватором, а не гидромеханизированным способом.

В результате обнаруженных нарушений, заказчиком в адрес подрядчика было направлено письмо от 06.11.2020 № 43-01-23/6542 с требованием на основании пункта 4.1.1 контракта незамедлительно прекратить выполнение работ, осуществляемых с нарушением проектной документации, и принять в десятидневный срок меры, направленные на устранение нарушений природоохранного законодательства, о чем уведомить Департамент посредством направления письменного уведомления об устранении нарушений.

Письмом от 09.11.2020 №316 подрядчик обратился к заказчику с просьбой, в связи с мелководностью реки Усмань, внести изменения в проектную документацию, предусмотрев извлечение донных отложений при помощи землесоса с берега реки.

           На указанное обращение подрядчику направлено уведомление Департамента от 16.12.2020 о невозможности внесения изменений в проектную документацию, поскольку это повлечет уточнение расчета ущерба водным и биологическим ресурсам,  растительному и животному миру, проведение повторной экологической экспертизы и экспертизы проектной документации.

08.12.2020 в адрес Департамента поступило письмо и документация ООО «Юмакс» от 07.12.2020 №342 о приемке и оплате выполненных работ по контракту за период с 24.08.2020 по 04.12.2020 на сумму 11 832 042 руб.

В целях установления соответствия работ по контракту требованиям, установленным контрактом, техническим заданием, проектно - сметной документацией, между заказчиком и государственным бюджетным учреждением Воронежской области «Управление природных ресурсов» заключен государственный контракт № 42 от 19.11.2020 на проведение внешней экспертизы выполненных на момент проверки работ.

В соответствии с заключением внешней экспертизы объекта от 29.01.2021 результаты выполненных работ по контракту не соответствуют требованиям, установленным контрактом, техническим заданием к контракту и проектно-сметной документацией, работы выполнены с нарушением норм действующего законодательства.

В соответствии с проектом целевым назначением работ является осуществление мер по охране водных объектов или их частей, находящихся в федеральной собственности и расположенных на территориях субъектов Российской Федерации. Работы по расчистке русла реки Усмань в границах села Горки Новоусманского муниципального района Воронежской области являются природоохранным мероприятием, проводятся без капитального строительства, благоустройства и озеленения. Дноуглубление, спрямление и инженерное берегоукрепление также исключены. Очертание береговой линии водного объекта в процессе производства работ должно остаться без изменений.

Однако при расчистке берегов была нарушена естественная экосистема реки и прилегающей территории, что противоречит нормам действующего законодательства, так как данная территория относится к объектам особо охраняемой природной территории (памятник природы регионального значения) реки Усмань. Согласно проектным решениям продольные и поперечные профили должны быть сформированы исходя из необходимости извлечения слоя иловатых отложений, при этом проектная линия дна назначена по подошве илов, что не повлечет за собой изменения существующего дна и берегов водных объектов. Изменение исторических параметров русла привело к ухудшению уровенного и водного режима реки на рассматриваемом участке. Разрыв неукрепленных берегов в период половодья вызовет не только заиление, но и загрязнение реки. Наблюдается снижение скоростей течения в расширенном русле. В ходе обследования выявлено уничтожение растительности на берегах реки, которая не только препятствовала водной эрозии, но и сохраняла среду обитания животных и растений. Фактически установлено, что выполненные работы привели к значительным изменениям берегов и дна водного объекта. Дальнейшее проведение работ возможно только при условии корректировки проектной документации.

подрядчик уведомил Департамент о том, что работы, предусмотренные контрактом, способом, указанным в контракте и проектной документации, будут выполнены, когда представится фактическая возможность их выполнения.

01.03.2021 Департаментом принято решение об одностороннем отказе заказчика от исполнения государственного контракта на основании п. 13.7 контракта в связи с нарушением требований п. п. 1.1, 1.3, 1.4, 5.2.1, 5.2.2, 5.2.3, 7.1.2, п.п. 5, 8 технического задания и требований проектной документации, в котором указано: объем изъятых донных (иловых) отложений не соответствует проектной документации, произведена расчистка берегов, прилегающих к водному объекту от камышовой и древеснокустарниковой растительности, что противоречит проектно-сметной документации и техническому заданию; при расчистке берегов была нарушена естественная экосистема реки и прилегающей территории, что противоречит нормам действующего законодательства, так как данная территория относится к объектам особо охраняемой природной территории реки Усмань; пульпопроводы и трубопроводы для возврата воды с карты намыва не установлены; в процессе производства работ изменена граница береговой линии водного объекта.

02.03.2021 решение об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта размещено в Единой информационной системе в сфере закупок.

01.04.2021 (по истечении 30 дней от момента размещения решения в ЕИС) подрядчик считался уведомленным об одностороннем отказе от исполнения контракта.

05.04.2021 за №108 ООО «Юмакс» направило Департаменту возражения относительно одностороннего отказа от исполнения контракта, указав на возможность завершить работы по контракту в соответствии с установленными требованиями.

14.04.2021 Департамент природных ресурсов и экологии Воронежской области обратился в Воронежское УФАС России с заявлением о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО «Юмакс».

26.04.2022 Воронежским УФАС России по итогам рассмотрения заявления Департамента  принято решение №036/10/104-440/2021 об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО  «Юмакс».

Департамент природных ресурсов и экологии Воронежской области не согласился с принятым антимонопольным органом решением, обратился в арбитражный суд с требованиями о признании решения антимонопольного органа  незаконным.

Рассмотрев имеющиеся материалы дела, заслушав пояснения лиц, участвующих в деле, арбитражный суд приходит к следующему.

Заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном  Арбитражным процессуальным кодексом. В случаях, предусмотренных настоящим Кодексом в арбитражный суд вправе обратиться и иные лица (статья 4 АПК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отношения, связанные с размещением заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров,  работ,  услуг, для обеспечения  государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон №44-ФЗ, Закон о контрактной системе).

Порядок расторжения государственного контракта регламентирован статьей 95 Закона № 44-ФЗ.

Так, в силу части 8 статьи 95 Закона № 44-ФЗ расторжение государственного контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

Согласно части 9 статьи 95 Закона о контрактной системе заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

В силу части 12 статьи 95 Закона о контрактной системе (действующая на момент принятия оспариваемого решения)  решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

С учетом положений части 13 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

На основании части 2 статьи 104 названного Закона в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Частью 4 статьи 104 Закона №44-ФЗ установлено, что заказчик либо уполномоченный орган или уполномоченное учреждение, наделенные полномочиями в соответствии со статьей 26 настоящего Федерального закона, направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации об участнике закупки или о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков не позднее чем через три рабочих дня с даты признания в соответствии с настоящим Федеральным законом участника закупки уклонившимся от заключения контракта, расторжения контракта по основаниям, указанным в части 2 настоящей статьи (в редакции Закона действующего в период рассматриваемых правоотношений).

В течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения, указанного в части 4 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от заключения контракта либо о расторжении контракта по решению суда или об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта. По результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков (часть 7 статьи 104 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 10 статьи 104 Закона №44-ФЗ Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) были утверждены Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (действовали в период вынесения оспариваемого решения).

  В силу указанных  Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков) уполномоченный орган осуществляет проверку предоставленных информации и документов на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя).

Таким образом, Законом о контрактной системе определен особый порядок (процедура) включения недобросовестных поставщиков в реестр.

Из вышеприведенных нормативных положений следует, что условием для включения информации о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков является, в том числе, расторжение контракта в связи с односторонним отказом заказчика от его исполнения. При этом антимонопольный орган осуществляет проверку содержащихся в документах и информации фактов и только в случае подтверждения достоверности этих фактов включает информацию в реестр.

При принятии решения о включении либо невключении сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков антимонопольный орган не вправе ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, что согласуется с правовой позицией изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 19.02.2015 №301-КГ15-632.

Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое ненадлежащее исполнение контракта, которое предполагает недобросовестное поведение исполнителя, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приведших к невозможности надлежащего исполнения контракта и нарушающих права заказчика, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств.

Вместе с тем согласно  разъяснениям, содержащимся  в пункте 42 «Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей) является одним из средств, позволяющих заказчикам обеспечить реализацию закрепленного в части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе принципа ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок. Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться «заданных результатов», приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции. Следовательно, ведение данного реестра должно обеспечивать реализацию вышеуказанного публичного интереса.

Применительно к Закону о контрактной системе расторжение контракта в связи с односторонним отказом стороны от его исполнения обусловлено возможностью применения к участнику мер публично-правовой ответственности за неисполнение и (или) ненадлежащее исполнение своих обязательств по контракту и, тем самым, срыв государственного заказа и неэффективное расходование бюджетных средств.

Противоположный подход к толкованию положений Закона о контрактной системе  носит формальный характер и противоречит публично-правовым целям ведения реестра недобросовестных поставщиков, позволяя поставщикам, сорвавшим выполнение государственного (муниципального) контракта, сохранять право на участие в закупочных процедурах, ставя под угрозу удовлетворение государственных (муниципальных) нужд в будущем, затрудняя формирование должной конкурентной среды.

Судом установлено, что Арбитражным судом Воронежской области по делу №А14-5341/2021 было принято решение от 23.12.2021, оставленное без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 22.04.2022, которым ООО «Юмакс» было отказано в удовлетворении требований о признании недействительным решения Департамента  об одностороннем отказе от исполнения государственного контракта №01312000010200072960001 от 24.08.2020. 

При этом доводы и обстоятельства, на которые ссылалось  ООО «Юмакс» при оспаривании правомерности одностороннего отказа Департамента от исполнения контракта (дело №А14-5341/2021)  совпадают с доводами и обстоятельствами, на которые третье лицо ссылается как в рамках настоящего дела, так и при рассмотрении антимонопольного дела.

В силу части 2 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. По смыслу данной нормы преюдициальное значение имеют  обстоятельства, установленные в другом деле, где участвовали те же лица.

При рассмотрении арбитражного дела №А14-5341/2021 суды первой и апелляционной инстанций установили, что нарушения условий контракта (п. п. 1.1, 1.3, 1.4, 5.2.2, 5.2.3, 7.1.2), послужившие основанием к принятию решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, являются существенными нарушениями требований контракта, поскольку названные пункты контракта содержат требования о выполнении работы в соответствии с проектной документацией, техническим заданием, с предъявляемыми требованиями к качеству работ, обеспечению охраны окружающей среды, зеленых насаждений.

Возражая против законности одностороннего отказа от исполнения контракта, ООО «Юмакс» ссылается на то, что оно не было надлежащим образом уведомлено о проводимой экспертизе.

Вместе с тем в рассматриваемом случае проведение экспертизы являлось правом заказчика, а не обязанностью (п.3, 4 ст.94 Закона о контрактной системе). При этом, условиями контракта (п.13.8, 13.9) установлено право заказчика провести экспертизу выполненных работ и не установлена обязанность по уведомлению сторон контракта о ее проведении.

При этом суд принимает во внимание имеющееся в материалах дела письмо от 20.11.2020 №52/4-03-4431, направленное государственным бюджетным учреждением Воронежской области «Управление природных ресурсов», проводившего экспертизу,  в адрес ООО «Юмакс».

Каких-либо специальных требований к содержанию уведомления подрядчика о проводимой экспертизе законом не предусмотрено.

При этом ООО «Юмакс», являясь стороной государственного контракта  от 24.08.2020 №01312000010200072960001, как профессиональный участник гражданского оборота, с учетом сведений об имеющихся у государственного заказчика претензий к качеству выполненных работ, получив уведомление от 20.11.2020№52/4-03-431,должен был предпринять меры на установление отношения указанного уведомления к имеющимся у ООО «Юмакс» договорным обязательствам.

Доказательств отношения указанного уведомления к иным договорным правоотношениям ООО «Юмакс» в материалы дела не представлено.

Учитывая изложенные обстоятельства, довод третьего лица  о ненадлежащем извещении о проводимой экспертизе в целях опровержения доводов о наличии оснований для одностороннего расторжения контракта, подлежит отклонению.

Таким образом,  заключение внешней экспертизы объекта от 29.01.2021 может выступать в качестве допустимого доказательства.

При этом, исходя из выводов эксперта содержащихся в заключении  внешней экспертизы от 29.01.2021, следует установление  факта нарушения подрядчиком условий контракта, повлекшего значительное ухудшение естественных характеристик спорного участка реки, а не их улучшение, что являлось целью контракта.

Изложенные Департаментом нарушения условий контракта (п. п. 1.1, 1.3, 1.4, 5.2.2, 5.2.3, 7.1.2), являются существенными нарушениями требований контракта, поскольку названные пункты контракта содержат требования о выполнении работы в соответствии с проектной документацией, техническим заданием, с предъявляемыми требованиями к качеству работ, обеспечению охраны окружающей среды, зеленых насаждений.

При этом представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что работы подрядчиком выполнялись с отступлениями от проектной документации и технического задания. Указанные обстоятельства подрядчиком документально не опровергнуты (статья 65 АПК РФ).

По результатам комиссионного осмотра, произведенного 05.11.2020 сотрудниками Департамента совместно с представителем администрации Орловского сельского поселения Новоусманского муниципального района Воронежской области, было установлено, что работы по расчистке реки Усмань от водной растительности производились «с берега» экскаватором САТ23 в районе ул. Речной переулок (географические координаты 51042'47,09" с.ш. 29035'21,.98" в.д.). Земснаряд Watermaster Classic на месте проведения работ по расчистке реки отсутствовал. Складирование донных отложений,  перемешанных с водной растительностью было выявлено в прибрежной - защитной полосе реки Усмань в районе ул. Московская д. 26/1. Зафиксированы следы движения гусеничной техники в прибрежно-защитной полосе и водоохраной зоне реки Усмань. Оградительные валы карт намыва №№1,2 выполнены одновременно из растительного и местного грунтов. Тело оградительных валов карт намыва №№ 1,2 не уплотнено. В карте намыва №2 размещено незначительное количество изъятого грунта, перемешанного с водной растительностью, что свидетельствует о проведении работ экскаватором, а не гидромеханизированным способом.

Подрядчик не оспаривает, что им были допущены вышеуказанные нарушения. При этом, не оспаривая выполнение работ, способом, не предусмотренным контрактом (выполнение работ экскаватором «с берега» вместо земснаряда Watermaster Classic «с воды»), подрядчик указал на невозможность выполнения работ земснарядом ввиду мелководности реки Усмань.

В пункте 1 статьи 716 ГК РФ предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не реализовавший право, предусмотренное статьей 716 ГК РФ, не вправе ссылаться на невозможность выполнения работ в соответствии с предусмотренными договором условиями по независящим от него причинам. При этом статья 716 ГК РФ связывает реализацию указанных прав подрядчиком не только с обязательным уведомлением заказчика о невозможности выполнения работ и приостановлением работ по договору, но и с фактическим приостановлением работ.

Доказательств извещения и приостановления работ подрядчиком по изложенным мотивам не представлено.

Более того, ООО «Юмакс» не оспаривается, что с даты заключения контракта (24.08.2020) и до даты поверки хода выполнения работ (05.11.2020) подрядчик выполнял работы с нарушением требований проектной документации и не в соответствии с техническим заданием.

Вместе с тем в соответствии с  пунктом 5.2.12 контракта подрядчик обязан незамедлительно информировать заказчика об обнаружении невозможности получить ожидаемые результаты или о нецелесообразности продолжения работы.

Однако указанное право, предусмотренное контрактом, ООО «Юмакс» также не реализовало.

Направленные заказчику письмо от 09.11.2020 с предложением о внесении изменений в проектную документацию и  письмо от 25.01.2021 о начале  выполнения работ способом, указанным в контракте, только после фактической возможности их выполнения, не могут быть приняты как доказательства соблюдения подрядчиком положений п.1 ст. 716 ГК РФ, поскольку указанные письма направлены в адрес Департамента после допущенных подрядчиком и установленных заказчиком в ходе проверки выполнения работ нарушений, за переделами срока выполнения работ (письмо от 25.01.2021).

Антимонопольный орган и третье лицо полагают, что направленность подрядчика на выполнение работ в строгом соответствии с установленными требованиями,  также усматривается из заключенного ООО «Юмакс» договора купли-продажи спецтехники от  14.12.2020. Однако суд не может данный довод признать состоятельным, поскольку договор на приобретении спецтехники необходимой для исполнения контракта в соответствии с его условиями, был заключен после истечении срока его исполнения. А указанные действия ООО «Юмакс» фактически подтверждают, что подрядчик, понимая, что без указанной техники исполнить надлежащим образом контракт невозможно, осознано исполнял его с существенными нарушениями (работы производились с берега экскаватором  вместо земснаряда  с воды) на протяжении более двух месяцев. 

Таким образом, исходя из обстоятельств, при которых материалами дела подтверждено и не опровергнуто антимонопольным органом и третьим лицом,  выполнение работ  подрядчиком с нарушением требований контракта в период с даты заключения контракта (24.08.2022) до даты проведения проверки выполнения работ (05.11.2020), суд приходит к выводу, что длительные действия подрядчика, направленные  на существенные нарушения условий контракта в части требований к качеству выполнения работ, безусловно являются осознанными действиями профессионального хозяйствующего субъекта в сфере проводимых работ, что в силу норм действующего гражданского законодательства, а также законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд свидетельствует о недобросовестности данного субъекта.

При этом судом учитывается, что подрядчик не мог не осознавать возможность причинения вреда  и иные негативные последствия для водного объекта, при наличии отклонений от установленных требований по способу  проведения работ. Так, вместо работы по расчистке реки Усмань с использованием земснаряда «с воды»  работы производились с берега реки двумя экскаваторами, что привело к изменению как береговой линии водного объекта, так и его дна. 

Вместе с тем факт причинения ООО «Юмакс» ущерба водному объекту подтверждается решением Арбитражного суда Ставропольского края от 09.03.2022 по делу №А63-20938/2021. 

Кроме того допущенные ООО «Юмакс» нарушения не являются исправимыми, поскольку осуществленные подрядчиком работы с нарушением установленных требований в дальнейшем привели к необходимости  проведения открытого конкурса в электронной форме на выполнение работ по корректировке проектной документации «Расчистка русла реки Усмань в районе с.Горки Новоусманского района Воронежской области» (подготовлена ООО «ЕвроГеоПроект», 

<

...> год). А затем проведения нового аукциона по расчистке русла реки Усмань.

Указанные обстоятельства подтверждены решением Арбитражного суда Воронежской области по делу №А14-7454/2022 от 07.09.2022. Кроме того, указанным решением установлено, что при исполнении контракта по корректировке проектной документации, с учетом нарушений, допущенных ООО «Юмакс» при осуществлении работ по контракту  24.08.2020 №01312000010200072960001, потребовались дополнительные, детальные инженерно-геодезические работы с полномаштабной топографической съемкой и гидрографическими работами, поскольку произошло  существенное изменение границ береговой линии водного объекта и его дна.

На основании изложенного, с учетом того, что подрядчик не мог не осознавать негативность всех последствий, связанных с отклонением от условий контракта в части  требований к качеству выполнения работ, суд, несмотря на то, что формально объем выполненных работ ООО «Юмакс» составил более одиннадцати миллионов  рублей, приходит к выводу, что материалами дела подтверждено  наличие фактов, свидетельствующих о недобросовестности подрядчика при исполнении контракта.

В силу установленных обстоятельств действия антимонопольного органа по принятию решения об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков ООО «Юмакс» не соответствует ст. 104 Закона о контрактной системе  и действующему на момент принятия решения Порядку введения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденному постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 №1062. 

В части нарушения прав и законных интересов заказчика при отказе антимонопольного органа во включении недобросовестных подрядчиков в соответствующий реестр суд отмечает следующее.

По смыслу части 1 статьи 12 Закона о контрактной системе заказчики, реализуя принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективность осуществления закупок, при планировании и осуществлении закупок, должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Одним из таких средств, обеспечивающих заказчикам возможность достижения "заданных результатов", является ведение реестра недобросовестных поставщиков участников (подрядчиков, исполнителей), в который включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Таким образом, поскольку оспариваемое решение не соответствует закону и, безусловно, нарушает права и законные интереса заказчика, требования департамента природных ресурсов и экологии Воронежской области  подлежат удовлетворению в полном объеме.

Руководствуясь статьями 65, 71, 110, 167-170, 197-201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

РЕШИЛ:

Признать недействительным  решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области от 26.04.2021 по делу №036/10/104-440/2021 об отказе  во включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об обществе с ограниченной ответственностью «Юмакс» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>).

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области устранить нарушения прав и законных интересов Департамента природных ресурсов и экологии Воронежской области (ОГРН 

<

***>, ИНН  

<

***>).

Решение подлежит немедленному исполнению.

Решение может быть обжаловано в месячный срок со дня его вынесения в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Воронежской области.

 

Судья                                                                                                   С.С. Федосова