98/2018-51691(1) 

Пятый арбитражный апелляционный суд ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001 

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98 http://5aas.arbitr.ru/ 

Именем Российской Федерации 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело № А51-20593/2017

г. Владивосток

24 декабря 2018 года

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2018 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 24 декабря 2018 года.  

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:  

председательствующего А.В. Гончаровой, судей Н.Н. Анисимовой, О.Ю. Еремеевой, при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с  ограниченной ответственностью «Дальневосточный энергетический уголь»,  

апелляционное производство № 05АП-5884/2018 на решение от 29.01.2018 судьи И.С. Чугаевой по делу № А51-20593/2017 Арбитражного суда Приморского края 

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Дальневосточный  энергетический уголь» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

к Департаменту земельных и имущественных отношений Приморского края  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  

о признании незаконными действий, выраженных в письме № 20/13/1102/30762 от 27.07.2017, по отказу в переводе земельного участка с  кадастровым номером 25:11:020301:95 из категории земель  сельскохозяйственного назначения в земли промышленности и иного  специального назначения,  

об обязании принять решения о переводе земельного участка с кадастровым  номером 25:11:020301:95 из категории земель сельскохозяйственного  назначения в земли промышленности и иного специального назначения в  месячный срок с момента вступления решения в законную силу,  

при участии: 

от ООО «Дальневосточный энергетический уголь» - ФИО2, по  доверенности № 3 от 08.01.2018 сроком действия до 31.12.2018, паспорт;  ФИО3, по доверенности № 4 от 08.01.2018 сроком действия до  31.12.2018, паспорт;  

Департамент земельных и имущественных отношений Приморского края не  явился, извещен  

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Дальневосточный  энергетический уголь» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, адрес  (место нахождения): 692567, 

<

...> 25А-1; далее – ООО «Дальэнергоуголь», общество)  обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании  незаконными действий Департамента земельных и имущественных  отношений Приморского края (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>,  адрес (место нахождения): 690110, 

<

...>; далее  – Департамент), выраженных в письме от 27.07.2017 № 20/13/11-02/30762, по  отказу в переводе земельного участка с кадастровым номером  25:11:020301:95 из категории земель сельскохозяйственного назначения в  земли промышленности и иного специального назначения, а также о  возложении на Департамент обязанности принять решение о переводе  

спорного земельного участка в категорию земель промышленности и иного  специального назначения в месячный срок с момента вступления судебного  акта в законную силу.  

 Решением суда от 29.01.2018 в удовлетворении заявленных  требований отказано.  

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, ООО  «Дальневосточный энергетический уголь» обратилось в Пятый арбитражный  апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение  суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.  

В обоснование жалобы заявитель привел доводы о том, что с  01.01.2017 Основные Положения о рекультивации земель, снятии,  сохранении и рациональном использовании плодородного слоя почвы,  утвержденные приказом Минприроды РФ и Роскомзема от 22.12.1995 №  525/67, подлежат применению с учетом изменений в Федеральный закон от  23.11.1995 № 174-ФЗ «Об экологической экспертизе» как акт, имеющий  высшую юридическую силу. С 01.01.2007 требование о проведении  экспертизы проекта рекультивации земель исключено согласно  Федеральному закону от 18.12.2006 № 232-ФЗ «О внесении изменений в  Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные  законодательные акты Российской Федерации».  

Департамент выразил несогласие с выводом суда первой инстанции в  части толкования положений пункта 4 статьи 78 ЗК РФ, в силу которого  земельные участки из земель сельскохозяйственного назначения,  расположенные на расстоянии не более тридцати километров от границ  сельских населенных пунктов, не могут использоваться для целей, не  связанных с ведением сельского хозяйства.  

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от  16.04.2018 названное решение от 29.01.2018 отменено, оспариваемый отказ  Департамента признан незаконным и на него возложена обязанность принять  распоряжение о переводе земельного участка с кадастровым номером  

25:11:020301:95 из категории земель сельскохозяйственного назначения в  земли промышленности и иного специального назначения в месячный срок с  момента принятия данного постановления.  

Отменяя принятое по делу решение и удовлетворяя заявленные  обществом требования, апелляционный суд пришел к выводу о том, что в  настоящее время отсутствует федеральный закон, предусматривающий  проведение государственной экологической экспертизы в отношении  проектов рекультивации земель, нарушенных в результате  геологоразведочных, добычных, взрывных и иных видов работ. При этом  апелляционный суд исходил из того, что ранее проведение такой экспертизы  действительно было предусмотрено абзацем 18 статьи 12 Закона № 174-ФЗ,  однако с 01.01.2007 данное требование исключено согласно Федеральному  закону от 18.12.2006 № 232-ФЗ «О внесении изменений в Градостроительный  кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты  Российской Федерации».  

В связи с этим апелляционный суд признал, что пункт 6 Основных  положений о рекультивации земель, снятии, сохранении и рациональном  использовании плодородного слоя почвы, утвержденных приказом  Минприроды РФ и Роскомзема от 22.12.1995 № 525/67, которым  руководствовался суд первой инстанции, противоречит Закону № 174-ФЗ в  действующей редакции, поэтому не подлежит применению в силу части 2  статьи 13 АПК РФ и с учетом письма Министерства природных ресурсов и  экологии РФ от 13.03.2018 № 12-47/6931, направленного обществу в ответ на  его запрос.  

Постановлением арбитражного суда Дальневосточного округа  постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16.04.2018 по  делу № А51-20593/2017 Арбитражного суда Приморского края отменено,  дело направлено на новое рассмотрение в Пятый арбитражный  апелляционный суд.  

Суд кассационной инстанции указал на то, что суд апелляционной  инстанции, делая вывод о том, что пункт 6 Основных положений о  рекультивации № 525/67, в действующей редакции противоречит  Федеральному закону от 23.11.1995 № 174-ФЗ «Об экологической  экспертизе» не учел, что в соответствии с пунктом 7.2 статьи 11 Закона №  174-ФЗ проведение государственной экологической экспертизы  предусмотрено в отношении проектов рекультивации земель, нарушенных  при размещении отходов I-V классов опасности, и земель, используемых, но  не предназначенных для размещения отходов I-V классов опасности.  

Поскольку отходы добычи полезных ископаемых, включая вскрышные  породы, включены в Федеральный классификационный каталог отходов,  утвержденный Приказом Росприроднадзора от 22.05.2017 № 242, при новом  рассмотрении суд кассационной инстанции указал не необходимость  апелляционному суду исследовать представленную в дело проектную  документацию в части мероприятий по рекультивации спорного земельного  участка, в результате чего определить, предполагается ли размещение на нем  отходов I-V классов опасности, образуемых в результате деятельности  общества, и требуется ли в таком случае проведение обязательной  государственной экологической экспертизы с точки зрения совокупности  норм Федеральных законов от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах  производства и потребления» (далее – Закон № 89-ФЗ), Федерального закона  от 21.12.2004 № 172-ФЗ «О переводе земель или земельных участков из  одной категории в другую» (далее – Закон № 172-ФЗ), Федерального закона  от 23.11.1995 № 174-ФЗ «Об экологической экспертизе» (далее – Закон №  174-ФЗ0, и Основных Положений о рекультивации земель, снятии,  сохранении и рациональном использовании плодородного слоя почвы,  утвержденных приказом Минприроды РФ и Роскомзема от 22.12.1995 №  525/67 (далее - Основные положения о рекультивации № 525/67).  

При новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции  представители Общества доводы апелляционной жалобы поддержали,  

решение суда просили отменить, удовлетворить заявленные требования.  Привели доводы о том, что использование заявителем вскрыши специальным  образом – для рекультивации земель с целью восстановления их плодородия  – не является деятельностью, связанной с размещением отходов, в контексте  Закона № 89-ФЗ.  

Департамент земельных и имущественных отношений Приморского  края в отзыве настаивает на законности и обоснованности решение суда  первой инстанции, в удовлетворении заявленных требований просит  отказать. Указывает, что статья 11 Закона № 174-ФЗ содержит  императивную норму о необходимости проведения государственной  экологической экспертизы федерального уровня в отношении проектной  документации объектов, связанных с размещением отходов I-V класса  опасности.  

Департамент земельных и имущественных отношений Приморского  края, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного  разбирательства в заседание суда не явился, в порядке ст. 156 АПК РФ  апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя  департамента.  

В судебном составе, рассматривающем настоящее дело, в связи с  нахождением судьи Л.А. Бессчасной в отпуске, на основании определения  суда от 17.12.2018 произведена ее замена на судью Н.Н. Анисимову, и  рассмотрение апелляционной жалобы в порядке части 5 статьи 18 АПК РФ  начато сначала.  

Исследовав материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы,  отзыва, проверив правильность применения судом первой инстанции норм  материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции  находит решение суда подлежащим отмене в силу следующего.  

Как следует из материалов дела, ООО «Дальэнергоуголь» согласно  приказу Департамента по недропользованию по Дальневосточному  федеральному округу от 03.09.2014 № 373 и выданной на его основании  

лицензии ВЛВ № 02402 ТЭ сроком действия до 19.02.2034 является  пользователем недр с целью разведки и добычи каменного угля на участке  Восточный-1 Ильичевского месторождения.  

Актом от 18.08.2014, утвержденным постановлением администрации  Октябрьского района от 22.08.2014 № 502-п, для общества выбран земельный  участок общей площадью 600 353 кв.м, местоположение установлено  относительно ориентира (жилой дом), расположенного за пределами участка,  примерно в 4714 м от ориентира по направлению на восток, почтовый адрес  ориентира: 

<

...>.  

Указанному участку присвоен кадастровый номер 25:11:020301:95 с  определением его категории как земли сельскохозяйственного назначения.  По договору аренды от 30.06.2015 № 10/15, заключенному с администрацией  Липовецкого городского поселения, участок передан в пользование ООО  «Дальэнергоуголь» на срок до 29.07.2023.  

Впоследствии общество обратилось в Департамент с ходатайством от  26.05.2017 о переводе арендуемого земельного участка общей площадью 600  353 кв.м из земель сельскохозяйственного назначения в земли  промышленности и иного специального назначения, приложив пакет  необходимых документов.  

 По итогам рассмотрения обращения общества Департамент письмом от  27.07.2017 № 20/13/11-02/30762 отказал в изменении категории спорного  земельного участка, так как не было представлено положительное  заключение государственной экологической экспертизы на проект  рекультивации участка.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой  инстанции исходил из того, что проектная документация «Проект  опытноэксплуатационного участка «Восточный-1» Ильчевского  каменноугольного месторождения» подлежала утверждению  недропользователем только после проведения государственной  

экологической экспертизы, при этом заключение экспертизы должно было  быть положительным. Кроме того, суд указал, что Основные положения  обладают свойством первоочередного применения, поскольку являются  специальными в отношении регулирования процесса рекультивации земель.  

В силу положений пункта 1 статьи 8 Земельного кодекса РФ перевод  земель из одной категории в другую осуществляется в отношении земель  сельскохозяйственного назначения – органами исполнительной власти  субъектов Российской Федерации.  

Порядок перевода земель из одной категории в другую устанавливается  федеральными законами (абзац 3 указанного выше пункта статьи 8  Земельного кодекса РФ).  

Согласно статье 1 Закона № 172-ФЗ правовое регулирование отношений,  возникающих в связи с переводом земель или земельных участков в составе  таких земель из одной категории в другую, осуществляется Земельным  кодексом РФ, настоящим Федеральным законом, иными федеральными  законами и принимаемыми в соответствии с ними иными нормативными  правовыми актами Российской Федерации, законами и иными нормативными  правовыми актами субъектов Российской Федерации.  

При этом статьей 7 Федерального закона № 172-ФЗ установлены  особенности перевода земель сельскохозяйственных угодий или земельных  участков в составе таких земель из земель сельскохозяйственного назначения  в другую категорию, подпункт 8 пункта 1 которой допускает такой перевод в  исключительных случаях, связанных с добычей полезных ископаемых, при  наличии утвержденного проекта рекультивации земель.  

В соответствии с пунктом 4 части 4 статьи 2 Закона № 172- ФЗ для  принятия решения о переводе земельных участков из состава земель одной  категории в другую необходимо, в том числе, заключение государственной  экологической экспертизы в случае, если ее проведение предусмотрено  федеральными законами.  

Как следует из материалов дела, обращение общества с  соответствующим ходатайством обусловлено необходимостью перевода  спорного земельного участка в иную категорию для использования в целях  добычи полезных ископаемых (каменного угля) в соответствии с лицензией  на пользование недрами серии ВЛВ № 02402ТЭ.  

Порядок и основания проведения экологической экспертизы в  Российской Федерации установлены Законом № 174-ФЗ.  

 В соответствии со статьей 12 Закона № 174-ФЗ в первоначальной  редакции обязательной экологической экспертизе объектов регионального  уровня, проводимой на уровне субъектов Российской Федерации, подлежали,  в том числе, проекты рекультивации земель, нарушенных в результате  геологоразведочных, добычных, взрывных и иных видов работ.  

В развитие указанной нормы 22.12.1995 Приказом Минприроды  Российской Федерации № 525 и Комитета Российской Федерации по  земельным ресурсам № 67 утверждены Основные положения о  рекультивации земель, снятии, сохранении и рациональном и использовании  природного слоя почв.  

 Пунктом 5 Основных положений о рекультивации № 525/67  предусмотрено, что рекультивации подлежат земли, нарушенные при  разработке месторождений полезных ископаемых открытым или подземным  способом, а также добычей торфа. В соответствии с пунктом 6 указанных  положений, условия приведения нарушенных земель в состояние, пригодное  для последующего использования, устанавливаются органами,  предоставляющими земельные участки в пользование и дающими  разрешение на проведение работ, связанных с нарушением почвенного  покрова, на основе проектов рекультивации, получивших положительное  заключение государственной экологической экспертизы.  

Федеральным законом от 18.12.2006 № 232-ФЗ «О внесении изменений в  Градостроительный кодекс Российской Федерации и отдельные  законодательные акты Российской Федерации», вступившим в силу  

01.01.2007, в статью 12 Закона № 174-ФЗ внесены изменения, в том числе,  путем исключения из перечня объектов государственной экологической  экспертизы такого объекта как проекты рекультивации земель, нарушенных в  результате геологоразведочных, добычных, взрывных и иных видов работ.  

В письме Министерства природных ресурсов и экологии Российской  Федерации от 13.03.2018 № 12- 47/6931, содержатся разъяснения о том, что в  настоящее время Основные положения о рекультивации № 525/67 действуют  в части, не противоречащей действующему законодательству.  

Между тем, несмотря на то, что с 01.01.2007, в статью 12 Закона № 174- ФЗ внесены изменения, в части исключения из перечня объектов  государственной экологической экспертизы такого объекта как проекты  рекультивации земель, нарушенных в результате геологоразведочных,  добычных, взрывных и иных видов работ, положения статьи 11 Закона №  174-ФЗ предусматривают, что объектами государственной экологической  экспертизы федерального уровня являются, в том числе:  

- проектная документация объектов, используемых для размещения и  (или) обезвреживания отходов I - V классов опасности, в том числе  проектная документация на строительство, реконструкцию объектов,  используемых для обезвреживания и (или) размещения отходов I - V классов  опасности, а также проекты вывода из эксплуатации указанных объектов,  проекты рекультивации земель, нарушенных при размещении отходов I - V  классов опасности, и земель, используемых, но не предназначенных для  размещения отходов I - V классов опасности.  

Согласно пункту 5 статьи 13 Земельного кодекса РФ лица, деятельность  которых привела к ухудшению качества земель (в том числе в результате их  загрязнения, нарушения почвенного слоя), обязаны обеспечить их  рекультивацию.  

 Рекультивация земель представляет собой мероприятия по  предотвращению деградации земель и (или) восстановлению их плодородия  посредством приведения земель в состояние, пригодное для их  

использования в соответствии с целевым назначением и разрешенным  использованием, в том числе путем устранения последствий загрязнения  почв, восстановления плодородного слоя почвы, создания защитных лесных  насаждений.  

Согласно статье 1 Федерального закона от 10 января 2002 года № 7-ФЗ  «Об охране окружающей среды» негативное воздействие на окружающую  среду - воздействие хозяйственной и иной деятельности, последствия  которой приводят к негативным изменениям качества окружающей среды.  

В силу пункта 1 статьи 16 Закона № 7-ФЗ к видам негативного  воздействия относится, в том числе размещение отходов производства и  потребления.  

 Обществом не отрицается необходимость проведения последующей  рекультивации данного участка, в связи с чем в состав проектной  документации на месторождение каменного угля на участке Восточный-1  включен раздел «Рекультивация земель» (том 3).  

В пояснительной записке к разделу «Рекультивация нарушенных  земель» (том 3 проектной документации на месторождение участка  Восточный-1) указано, при обработке угля опытно-промышленным карьером  будет нарушен растительный покров и изъяты земли на площади карьера,  внешнего отвала, пруда-отстойника и прочих сооружений (площадки под  перегрузочный пункт, стоянок техники, автодороги к ним, нагорные канавы  и пр.).  

При этом поверхность внешнего породного отвала после выполаживания  крутизны откосов подлежит рекультивации путем восстановления как земли  сельскохозяйственного назначения с посадкой многолетних трав.  Аналогичным образом предусмотрена рекультивация поверхности  перегрузочного пункта, пруда отстойника и прочих нарушенных земель.  Отработанное поле карьера подлежит использованию под водоем с  горизонтом затопления до отметки +130 м (до устоявшегося уровня  подземных вод).  

Таким образом, представленным в материалы дела «Проектом опытно- эксплуатационного участка «Восточный-1» Ильичевского каменноугольного  месторождения» предполагается деятельность заявителя по добыче  каменного угля открытым способом.  

Наиболее значимым отходом, образующемся в деятельности заявителя,  является вскрышная порода, которая согласно проектной документации  накапливается на внешнем отвале, после чего используется для заполнения  выемок, образованных в результате добычи угля, в порядке рекультивации  земель.  

В рассматриваемом случае, с учетом указаний кассационной инстанции,  в рамках настоящего дела подлежат исследованию вопросы, связанные с  технологией проведения вскрышных работ и рекультивацией нарушенных  земель.  

Согласно ГОСТ 17.5.1.01-83 Вскрышные породы - это горные породы,  покрывающие и вмещающие полезное ископаемое, подлежащие выемке и  перемещению как отвальный грунт в процессе открытых горных работ.  Вмещающие породы - вскрышные горные породы, в которые включены  полезные ископаемые.  

Согласно статье 4.1 Закона № 89-ФЗ отходы в зависимости от степени  негативного воздействия на окружающую среду подразделяются в  соответствии с критериями, установленными федеральным органом  исполнительной власти, осуществляющим государственное регулирование в  области охраны окружающей среды, на пять классов опасности.  

Федеральный классификационный каталог отходов, утвержденный  Приказом Министерства природных ресурсов Российской Федерации от 02  декабря 2002 года № 786, вскрышным породам присвоил код 347 000 00 08  99 5, данный отход отнес к 5 классу опасности.  

Согласно действующему Приказу Федеральной службы по надзору в  сфере природопользования от 18 июля 2014 года № 445 «Об утверждении  

федерального классификационного каталога отходов» вскрышные породы  также относятся к отходам производства (Блок 2).  

В соответствии с межгосударственными стандартами ГОСТ 17.5.01-83  «Охрана природы. Рекультивация земель. Термины и определения» и ГОСТ  17.5.1.03-86 «Охрана природы. Земли. Классификация вскрышных и  вмещающих пород для биологической рекультивации земель» для  рекультивации карьерных выемок могут использоваться только вскрышные и  вмещающие породы, не содержащие радиоактивные элементы и токсичные  соединения в концентрациях, опасных для жизни человека и животных.  

Использование для рекультивации карьерных выемок и искусственно  созданных полостей отходов производства и потребления возможно при  условии, что они не содержат вредные вещества и при этом будет обеспечено  отсутствие негативного воздействия на окружающую среду.  

Согласно представленной в материалы дела проектной документации в  результате проведения горноподготовительных работ формируются  внутренние и внешние отвалы вскрышных пород, которые согласно ГОСТ  17.5.1.01-83 (Охрана природы. Рекультивация земель) являются объектами  рекультивации при открытой разработке месторождений полезных  ископаемых.  

Согласно определению ГОСТ 17.5.1.01-83 объектом рекультивации при  открытой разработке является отобранный земельный участок, нарушенный  открытой добычей полезных ископаемых (п. 30). Согласно примечанию к  объектам рекультивации при открытой разработке относятся карьерные  выемки (включая внутренние отвалы) и внешние отвалы.  

Разделы проекта разработки месторождений о рекультивации  нарушенных земель предусматривают, что на участках добычи отвалы  вскрышных пород последовательно формируются непосредственно на  объектах рекультивации, а именно в карьерных выемках.  

В проектной документации отмечено, что «средние содержания  токсичных элементов в углях не превышают установленных пределов.  

«Естественная радиоактивность отложений в пределах фоновой (5-24  мк/Р/час). При проведении каротажа скважин аномальных значений  радиоактивности углей и вмещающих пород в пределах участка не выявлено  (п. 2.8.4 Проектной документации).  

В целях актуализации сведений, которые легли в основу Проектной  документации, заявителем дополнительно проведены исследования  (Заключение ООО «Экология от 12.09.2018, протокол испытаний № 13167  ТВ от 11.09.2018 Федерального государственного бюджетного учреждения  «Центральная научно-методическая ветеринарная лаборатория», Протокол  лабораторных исследований № 285-Т от 29.08.2018 Федерального  бюджетного учреждения здравоохранения «Центр гигиены и эпидемиологии  в Приморском крае», протокол испытаний пробы отхода № 1805/18.Щ-1 от  29.08.2018 испытательной лаборатории ООО «ПромЭкоСфера») на предмет  наличия во вскрышных породах радиоактивных элементов и токсичных  соединений, которые дали отрицательный результат.  

Таким образом, Проектная документация и проведенные заявителем  исследования подтверждают безвредный характер вскрышной породы, и  следовательно, допустимость ее использования для заполнения карьерных  выемок при рекультивации земель в рамках осуществляемой заявителем  деятельности по добыче каменного угля.  

Как указывалось, пунктом 7.2 статьи 11 Закона № 174-ФЗ  предусмотрено проведение государственной экологической экспертизы в  отношении проектов рекультивации земель, нарушенных при размещении  отходов I-V классов опасности, и земель, используемых, но не  предназначенных для размещения отходов I-V классов опасности.  

При этом, оценив представленные в материалы дела доказательства  порядке статьи 71 АПК РФ, с учетом приведенных нормативных положений,  суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что деятельность  заявителя по использованию вскрыши для рекультивации предусмотренная  Проектом, не является размещением отходов согласно Закону № 89-ФЗ,  

поскольку не все горные (вскрышные) породы могут быть отнесены к  отходам, а деятельность пользователя недр к деятельности, связанной с  размещением отходов в силу следующего.  

Правовые основы обращения с отходами производства и потребления в  целях предотвращения вредного воздействия отходов производства и  потребления на здоровье человека и окружающую среду, а также вовлечения  таких отходов в хозяйственный оборот в качестве дополнительных  источников сырья установлены Федеральным законом от 24.06.1998 № 89-ФЗ  «Об отходах производства и потребления».  

Под отходами производства и потребления (далее - отходы) понимаются  вещества или предметы, которые образованы в процессе производства,  выполнения работ, оказания услуг или в процессе потребления, которые  удаляются, предназначены для удаления или подлежат удалению в  соответствии с настоящим Федеральным законом (абзац второй статьи 1  Закона № 89-ФЗ).  

В статье 1 Федерального закона от 24.06.1998 № 89-ФЗ «Об отходах  производства и потребления» определено понятие «размещение отходов» -  это хранение и захоронение отходов.  

Названный Закон определяет хранение отходов как их содержание в  объектах размещения отходов в целях их последующего захоронения,  обезвреживания или использования, а захоронение отходов - как изоляцию  не подлежащих дальнейшему использованию отходов в специальных  хранилищах в целях предотвращения попадания вредных веществ в  окружающую природную среду.  

Объектом размещения отходов является специально оборудованное  сооружение, предназначенное для размещения отходов.  

Таким образом, деятельность по размещению отходов носит  специализированный характер и осуществляется в специально  оборудованных местах.  

Рассматривая вопрос технологии проведения вскрышных работ и  рекультивации нарушенных земель, суд апелляционной инстанции  учитывает, что согласованные в установленном законом порядке проекты  разработки месторождений исключают (не предполагают) организацию и  сооружение «объектов размещения отходов» в виде отвалов «пустых» и иных  пород.  

Из проектной документации не следует, что вскрышные породы  размещаются заявителем на отвалах с последующим их обезвреживанием.  

Разделы проектов разработки месторождений о рекультивации  нарушенных земель предусматривают, что на участках добычи отвалы  вскрышных пород последовательно формируются непосредственно на  объектах рекультивации, а именно в карьерных выемках и на бортах горных  выработок.  

То есть вскрышная порода подлежит временному хранению для  отработки участка и затем рекультивации нарушенных земель.  

В рамках восстановления нарушенных земель на объектах  рекультивации производится выравнивание территории, создание  мелкобугорчатого рельефа, подготовка поверхности под посадки  насаждений. Создание временных отвалов не является созданием объектов  по размещению отходов.  

При этом отвалы для размещения Обществом вскрышной породы не  являются самостоятельными объектами для размещения отходов V класса  опасности и учтены в проекте.  

Следовательно, использование заявителем вскрыши специальным  образом – для рекультивации земель с целью восстановления их плодородия  – не является деятельностью, связанной с размещением отходов, в контексте  Федерального закона № 89-ФЗ.  

Учитывая, что в материалы дела не представлено доказательств  нарушения порядка проведения рекультивации, предусмотренного Проектом,  при этом заявителем представлены доказательства отсутствия негативного  

воздействия вскрышной породы на окружающую среду и в материалах дела  отсутствуют доказательства того, что заявителем предполагается размещение  отходов в смысле, придаваемом этой деятельности нормами Закона № 89-ФЗ,  суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что в данном  случае, проведение государственной экологической экспертизы на основании  п. 7.2 ст. 11 Закона № 174-ФЗ не требуется.  

Что касается письма Минприроды России от 19.05.2014 № 05-12- 44/10285, то указанный документ является актом информационно- разъяснительного характера и не является обязательными для суда при  рассмотрении настоящего спора.  

Доводы Департамента о неправильном применении пункта 4 статьи 78  Земельного кодекса РФ, коллегией отклоняются, поскольку ни статья 4, ни  статья 7 Закона № 172-ФЗ не содержат запрета на перевод земель  сельскохозяйственного назначения, расположенных на расстоянии не более  тридцати километров от границ сельских населенных пунктов, в другие  категории при условии соблюдения установленного законом порядка.  

 Таким образом, оспариваемые действия департамента, выраженные в  письме № 20/13/11-02/30762 от 27.07.2017, по отказу в переводе земельного  участка с кадастровым номером 25:11:020301:95 из категории земель  сельскохозяйственного назначения в земли промышленности и иного  специального назначения не соответствуют закону и нарушают права и  законные интересы общества.  

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд  установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и  действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия,  должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному  правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, суд принимает  решение о признании ненормативного правового акта недействительным,  решений и действий (бездействия) незаконными.  

В соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 201 АПК РФ в  резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия)  органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об  отказе в совершении действий, в принятии решений должны содержаться, в  том числе, указание на признание оспариваемых действий (бездействия)  незаконными и обязанность соответствующих органов, осуществляющих  публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные  действия, принять решение или иным образом устранить допущенные  нарушения прав и законных интересов заявителя в установленный судом  срок, либо на отказ в удовлетворении требования заявителя полностью или в  части.  

По смыслу главы 24 АПК РФ возложение обязанности совершить  определенные действия не является самостоятельным требованием, а  рассматривается в качестве способа устранения нарушения прав и законных  интересов заявителя и должно быть соразмерно нарушенному праву с учетом  обстоятельств дела.  

Учитывая обстоятельства настоящего спора и предмет заявленных  требований, суд апелляционной инстанции считает, что соразмерным и  адекватным способом устранения нарушения прав и законных интересов  заявителя является обязание Департамента земельных и имущественных  отношений Приморского края принять распоряжение о переводе земельного  участка с кадастровым номером 25:11:020301:95 из категории земель  сельскохозяйственного назначения в земли промышленности и иного  специального назначения в месячный срок с момента вынесения настоящего  постановления.  

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым  решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных  требований на основании пункта 2 статьи 269 АПК РФ отменить, приняв по  делу новый судебный акт.  

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской  Федерации излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной  жалобе в размере 1 500 руб. подлежит возврату ООО «Дальневосточный  энергетический уголь» из федерального бюджета.  

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный  апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 29.01.2018 по делу   № А51-20593/2017 отменить.  

Признать незаконными действия Департамента земельных и  имущественных отношений Приморского края, выраженные в письме №  20/13/11-02/30762 от 27.07.2017, по отказу в переводе земельного участка с  кадастровым номером 25:11:020301:95 из категории земель  сельскохозяйственного назначения в земли промышленности и иного  специального назначения, как несоответствующие Федеральному закону от  21.12.2004 № 172-ФЗ «О переводе земель или земельных участков из одной  категории в другую».  

Обязать Департамент земельных и имущественных отношений  Приморского края принять распоряжение о переводе земельного участка с  кадастровым номером 25:11:020301:95 из категории земель  сельскохозяйственного назначения в земли промышленности и иного  специального назначения в месячный срок с момента вынесения настоящего  постановления.  

Взыскать с Департамента земельных и имущественных отношений  Приморского края в пользу общества с ограниченной ответственностью  «Дальневосточный энергетический уголь» 4500 (четыре тысячи пятьсот)  рублей расходов по уплате государственной пошлины по заявлению и  апелляционной жалобе.  

 Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью  «Дальневосточный энергетический уголь» из федерального бюджета 1500  (одна тысяча пятьсот) рублей государственной пошлины, излишне  уплаченной по платежному поручению № 116 от 26.02.2018 при подаче  апелляционной жалобы.  

 Выдать справку на возврат государственной пошлины. 

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд  Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в  течение двух месяцев.  

Председательствующий А.В. Гончарова  

Судьи Н.Н. Анисимова  

 О.Ю. Еремеева  

Электронная подпись действительна.Данные ЭП:Удостоверяющий центр ФГБУ ИАЦ СудебногодепартаментаДата 28.02.2018 3:11:12Кому выдана Гончарова Анна Витальевна