ВОСЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

№ 18АП-16466/2021

г. Челябинск

28 декабря 2021 года

Дело № А07-26578/2020

 

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2021 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 декабря 2021 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Арямова А.А., Ивановой Н.А. 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 16 сентября 2021г. по делу № А07-26578/2020.

Государственное казённое учреждение Транспортная дирекция Республики Башкортостан  (далее – заявитель, ГКУ Транспортная дирекция РБ, Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по РБ (далее – антимонопольный орган, Башкортостанское УФАС России) о признании недействительным пункт 3 решения от 26.10.2020 по делу № ТО002/06/105-2887/2020 в части вменения аукционной комиссии заказчика нарушения части 5 статьи 67 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 44-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора,  судом привлечены Государственный комитет Республики Башкортостан по конкурентной политике, ПАО «Ростелеком» и «Вымпел-Коммуникации» (далее также – третьи лица). 

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 16.09.2021 (резолютивная часть решения объявлена 09.09.2021) заявленные требования удовлетворены, пункт 3 решения от 26.10.2020 по делу № ТО002/06/105-2887/2020 Башкортостанского УФАС России в части вменения аукционной комиссии заказчика нарушения части 5 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ признан недействительным.

Не согласившись с вынесенным решением, Башкортостанское УФАС России (далее также – податель апелляционной жалобы, апеллянт) обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

В обоснование доводов апелляционной жалобы её податель указывает на то, что заказчик не вправе устанавливать качественные, функциональные или технические характеристики объекта закупки таким образом, что возможна поставка (использование) товара, исключительно имеющего товарный знак, поскольку такое требование влечет ограничение количества участников закупки.

Комиссией Башкортостанского УФАС России установлено, что первая часть заявки не содержит указание на товарный знак предлагаемого к поставке товара, что не является основанием для ее отклонения. При этом непосредственно подпунктом «б» пункта 2 части 3 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ, так и документацией об аукционе установлено, что товарный знак указывается при его наличии.

Таким образом, отсутствие у предлагаемого в заявке ПАО «Вымпел-Коммуникации» и ПАО «Ростелеком» товара товарного знака не свидетельствует о несоответствии показателей данного товара требованиям ГОСТ Р 57144-2016, потребностям заказчика и требованиям документации об аукционе, данное обстоятельство не может служить основанием для отклонения такой заявки, в связи с чем, отказ аукционной комиссией участнику закупки ПАО «Вымпел-Коммуникации» и ПАО «Ростелеком» в допуске к участию в закупке на основании пункта 1 части 4 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ, за непредставление информации о товарном знаке предлагаемого к поставке товара, является необоснованным.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет.

В судебное заседание лица, участвующие в деле, своих представителей не направили, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле, в порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

До начала судебного заседания от Учреждения поступил отзыв на апелляционную жалобу, который приобщен к материалам в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, в адрес Башкортостанского УФАС России поступили жалобы на действия (бездействие) при проведении Учреждением электронного аукциона на право заключения государственного контракта на оказание услуг по аренде комплексов фотовидеофиксации нарушений Правил дорожного движения на автомобильных дорогах регионального, межмуниципального и местного значения Республики Башкортостан (номер извещения в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru 0101500000320001139 и 0101500000320001140).

По мнению заявителей, аукционной комиссией нарушен Федеральный закон № 44-ФЗ, а именно неправомерное отклонение от участия в аукционе.

Комиссия Башкортостанского УФАС России изучив и рассмотрев представленные материалы дела, установила следующее.

В соответствии с извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, протоколами, составленными при определении поставщика (подрядчика, исполнителя):

извещение об осуществлении закупки размещено на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» www.zakupki.gov.ru - 29.09.2020 г. (Национальная электронная площадка);

способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - Электронный аукцион;

начальная (максимальная) цена контракта-436 800 000,00 рублей;

дата и время начала срока подачи заявок 16.09.2020 09:49;

дата и время окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе 14.10.2020 09:00;

дата проведения аукциона в электронной форме 16.10.2020;

на участие в аукционе подано 4 заявки;

жалобы поданы в соответствии с требованиями установленными Главой 6 Федерального закона № 44-ФЗ;

информация о поступлении жалобы в соответствии с частью 1 статьи 106 Федерального закона № 44-ФЗ размещена в единой информационной системе;

в соответствии с выданным Башкортостанским УФАС России уведомлением от 21.10.2020 № 7/14781 и от 23.10.2020 № 7/14910 процедура определения поставщика была приостановлена до рассмотрения жалобы по существу, также была запрошена информация необходимая для рассмотрения жалобы по существу, на основании части 5, 5.1 статьи 106 Федерального закона № 44-ФЗ.

В соответствии с выданным Башкортостанским УФАС России уведомлением о приостановлении процедуры определения поставщика до рассмотрения жалобы по существу и запросом необходимой информации, заказчиком, уполномоченным органом была представлена информация по аукциону.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 15.10.2020 № 0101500000320001140-1-1 заявка ПАО «Вымпел-Коммуникации» отклонена по следующим основаниям: «Непредоставление информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ, или предоставления недостоверной информации; Причина несоответствия: непредставление документов и информации, которые предусмотрены частью 11 статьи 24.1, частями 3 или 3.1, 5, 8.2 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ, несоответствие указанных документов и информации требованиям, установленным документацией о таком аукционе, наличие в указанных документах недостоверной информации об участнике такого аукциона на дату и время окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе Причина несоответствия: Непредставление информации (п. 1 части 6 статьи 69 Федерального закона № 44-ФЗ), предусмотренной частью 25.1 Раздела № 2 Общие сведения документации об электронном аукционе, в соответствии с частью 5 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ. В соответствии с подпунктом «б» пункта 2 части 3 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе, за исключением случая, предусмотренного частью 3.1 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ, должна содержать следующую информацию: 1) согласие участника закупки на поставку товара на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки); 2) конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии); 3) наименование страны происхождения товара. Оборудование, предлагаемое Участником закупки являющееся средством измерения, имеет товарные знаки (наименование Средства измерения) (в соответствии Федеральным законом от 26.06.2008 № 102-ФЗ «Об обеспечении единства измерений», Приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 12.11.2018 № 2346 «Об утверждении Административного регламента по предоставлению Федеральным агентством по техническому регулированию и метрологии государственной услуги по утверждению типа стандартных образцов или типа средств измерений» и с ПР 50.2.011-94 ГСП. Порядок ведения государственного реестра средств измерений). Также, согласно ГОСТ Р 57144-2016 технические средства автоматической фотовидеофиксации должны содержать наименование изготовителя и его товарный знак. Однако, участник закупки не указал товарный знак. В силу того, что отсутствует указание на товарный знак, не представляется возможным подтвердить совместимость с программным обеспечением Информационная система «Регион-Фото- Видеофиксация» (производитель ООО «Индустрия делового программного обеспечения»), используемую ЦАФАП ОДД ГИБДД МВД по Республике Башкортостан».

26.10.2020 решением Комиссии Башкортостанского УФАС России по контролю в сфере закупок в действиях ГКУ Транспортная дирекция РБ и Государственного комитета по конкурентной политики признано нарушение части 5 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ.

Считая свои права нарушенными, ГКУ Транспортная дирекция РБ обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании незаконным решения Башкортостанского УФАС России.

Удовлетворяя требования заявителя, суд первой инстанции пришел к выводу, что действия комиссии государственного заказчика, по отклонению заявки ПАО «Ростелеком» и ПАО «Вымпелком», в действительности соответствовали части 5 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ, поскольку указанная заявка не соответствовала требованиям аукционной документации и содержала недостоверную информацию.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, для признания арбитражным судом ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух юридически значимых обстоятельств: несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В настоящем случае предметом судебной оценки является пункт 3 решения Башкортостанского УФАС России от 26.10.2020 по делу № ТО002/06/105-2887/2020 в части вменения аукционной комиссии заказчика нарушения части 5 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ.

Согласно части 2 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

Согласно части 3 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ первая часть заявки на участие в электронном аукционе, за исключением случая, предусмотренного частью 3.1 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ, должна содержать:

1)согласие участника электронного аукциона на поставку товара, выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией об электронном аукционе и не подлежащих изменению по результатам проведения электронного аукциона (такое согласие дается с применением программно-аппаратных средств электронной площадки);

2)при осуществлении закупки товара, в том числе поставляемого заказчику при выполнении закупаемых работ, оказании закупаемых услуг:

а)наименование страны происхождения товара;

б)конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе, и указание на товарный знак (при наличии). Информация, предусмотренная настоящим подпунктом, включается в заявку на участие в электронном аукционе в случае отсутствия в документации об электронном аукционе указания на товарный знак или в случае, если участник закупки предлагает товар, который обозначен товарным знаком, отличным от товарного знака, указанного в документации об электронном аукционе.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, согласно аукционной документации, предметом закупки является оказание услуг, при которой используются не потребляемые вещи, которые являются средством измерения и имеют функциональную совместимость с Информационной системой «Регион-фотовидеофиксация» используемой ЦАФАП ОД ГИБДД МВД по РБ.

Подпунктом 1 пункта 3 Технического задания указано, что Комплексы ФВФ должны быть метрологически аттестованы в системе Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии Российской Федерации, в соответствии с Приказом МВД России от 08.11.2012 № 1014 «Об утверждении Перечня измерений, относящихся к сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений и обязательных метрологических требований к ним» должны являться средством измерения времени, географических координат, скорости и иметь соответствующее свидетельство о поверке.

Пунктом 14 Технического задания предусмотрено, что комплекс должен быть совместим с программным обеспечением – информационная система «Регион-фотовидеофиксация» (производитель ООО «Индустрия делового программного обеспечения»), используемой ЦАФАП ОДД ГИБДД МВД по Республике Башкортостан.

Приложением № 2 к Техническому заданию определены требования к оборудованию, используемому при оказании услуг.

26.10.2020 на заседании Комиссии Башкортостанского УФАС России по контролю в сфере закупок, установлено, что заявители ПАО «Ростелеком» и ПАО «ВымпелКом» намерены поставить средство измерения скорости «Лобачевский» (т.д. 1 л.д. 18, т.д. 3 л.д. 19-22).

Также на заседании Комиссии Башкортостанского УФАС России Учреждением представлены доказательства отсутствия совместимости Комплекса «Лобачевский» с информационной системой «Регион-фотовидеофиксация» (т.д. 1 л.д. 35, т.д. 1 л.д. 39).

Судом первой инстанции установлено верно, что не указание в заявке наименования средства измерения, являющегося важным параметром, свидетельствующим о соответствии указанного в заявке товара установленным заказчиком требованиям, а именно, что товар является сертифицированным средством измерения, имеет функциональную совместимость, соответствует по метрологическим и техническим характеристикам, с учётом специального правового регулирования оборота средств измерения и описания предмета закупки, является нарушением части 3 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ.

Кроме того, не указание в заявке наименования средств измерения в данном конкретном случае, может привести к поставке товара не соответствующего требованиям заказчика.

Комиссия Башкортостанского УФАС России в ходе рассмотрения жалобы, на основании представленных заявителями документов (ОТСИ «Лобачевский» т.д. 3 л.д. 14, л.д. 19-22), установила намерение поставить комплекс «Лобачевский», на который не регистрировался товарный знак, но при этом не проверил соответствие указанного средства измерения требованиям заказчика и наличие функциональной совместимости с информационной системой «Регион-фотовидеофиксация», на что было указано Учреждением с предоставлением соответствующих доказательств.

Между тем, комплекс «Лобачевский» не соответствует требованиям установленным извещением об осуществлении закупки и (или) документации о закупке требованиям и условиям контракта.

В частности, в аукционной документации имеется ссылка на Постановление Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 № 1236 «Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Указанное в описание типа средства измерения комплекса «Лобачевский» программное обеспечение «Lobachevsky-MS» на момент рассмотрения заявки отсутствовало в реестре российских программ для электронных вычислительных машин и баз данных.

Далее в ходе анализа представленной ПАО «ВымпелКом» документации на поставляемое оборудование и условий государственного контракта выявлены следующие несоответствия.

Согласно описанию типа средства измерений, на комплекс «Лобачевский», последний имеет по ГОСТ 14254-2015 степень защиты измерительного модуля IP65/IP67 и степень защиты вычислительного сервера IP65, между тем в техническом задании, являющемся приложением к подписанному контракту степень защиты корпуса должна соответствовать IP66. Следовательно, степень защиты оболочки измерительного блока, установленная в метрологической документации к предлагаемому к поставке товару, отличается от неизменяемого показателя, указанного в строке 46 приложения № 2 Технического задания.

Согласно описанию типа средства измерений на комплекс «Лобачевский» в состав моноблока измерительного модуля входит блок инфракрасной подсветки. Между тем в техническом задании указано, что выносной инфракрасный импульсный прожектор является самостоятельным модулем. Согласно описанию типа средства измерения системы измерительные с автоматической фотовидеофиксацией многоцелевые «Лобачевский» от 09.07.2020 № 78191, конструкцией системы не предусмотрено исполнение выносных инфракрасных импульсных прожекторов.

Судом первой инстанции на основании анализа действующего нормативного регулирования оборота средств измерений, сделан обоснованный вывод о том, что наименование средства измерения, является важным параметром, свидетельствующим о соответствии указанного в заявке товара установленным заказчиком требованиям, а именно то, что товар является сертифицированным средством измерения, имеет функциональную совместимость, соответствует по метрологическим и техническим характеристикам.

Таким образом, совокупность указанных обстоятельств подтверждает предоставление участниками закупки в заявке недостоверной информации и не указание наименования товара.

Довод апелляционной жалобы о том, что заказчик не вправе устанавливать качественные, функциональные или технические характеристики объекта закупки, первая часть заявки не содержит указание на товарный знак предлагаемого к поставке товара, отклоняется судебной коллегией.

Как следует из части 3 статьи 66 Федерального закона № 44-ФЗ, первая часть заявки на участие в закупке должна содержать конкретные показатели товара, соответствующие значениям, установленным в документации об электронном аукционе.

Кроме того, в пункте 1 части 1 статьи 33 Федерального закона № 44-ФЗ допускается использование в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии сопровождения такого указания словами «или эквивалент» либо при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, либо при условии закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Судом первой инстанции установлен факт несоответствия поставляемого товара аукционной документации и указание в заявке недостоверной информации, в том числе несоответствие требованиям национального режима. Вместе с тем Федеральным законом № 44-ФЗ прямо предусмотрено право заказчика использовать в описании объекта закупки указания на товарный знак при условии несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком.

Действия комиссии государственного заказчика, по отклонению заявки ПАО «Ростелеком» и ПАО «Вымпелком» соответствовали части 5 статьи 67 Федерального закона № 44-ФЗ, поскольку указанная заявка не соответствовала требованиям аукционной документации и содержала не достоверную информацию.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Госкомитет освобождено от уплаты государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 16 сентября  2021г. по делу № А07-26578/2020 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управление Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме)  через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий        Н.Г. Плаксина

СудьиА.А. Арямов

Н.А. Иванова