Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А24-8577/2019

г. Владивосток

15 июня 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 10 июня 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 июня 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей А.В. Пятковой, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания О.Н.Мамедовой

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда с использованием системы видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Камчатского края апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю,

апелляционное производство № 05АП-2338/2020

на решение от 21.02.2020 

судьи М.В. Карпачева

по делу № А24-8577/2019 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Интеллектуальные коммунальные системы Петропавловск-Камчатский» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), 

Администрации Пионерского сельского поселения Елизовского муниципального района в Камчатском крае (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) 

о признании незаконными решения от 15.11.2019 по делу № 041/01/18.1- 313/2019 и предписания от 15.11.2019 по делу № 041/01/18.1-313/2019 Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «РСО «Силуэт», акционерное общество «Камчатэнергосервис»,

при участии:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю - ФИО2 по доверенности № 06/05 от 09.01.2020, сроком действия до 31.12.2020, служебное удостоверение, диплом  регистрационный номер 3016 от 01.04.2016;            

от общества с ограниченной ответственностью «Интеллектуальные коммунальные системы Петропавловск-Камчатский» - ФИО3 по доверенности № 003/03-1.1 от 15.11.2019, сроком действия до 31.12.2020, паспорт, диплом  АВС № 0429013;

от Администрации Пионерского сельского поселения Елизовского муниципального района в Камчатском крае -  ФИО4 по доверенности от 13.01.2020, сроком действия до 31.12.2020, паспорт, диплом (регистрационный номер 51441 от 30.06.2007),

от общества с ограниченной ответственностью «РСО «Силуэт» - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Интеллектуальные коммунальные системы Петропавловск-Камчатский» (далее – заявитель, ООО «ИКС Петропавловск-Камчатский», общество) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – антимонопольный орган, УФАС по Камчатскому краю) о признании недействительными решения от 15.11.2019 №041/01/18.1-313/2019 и предписания от 15.11.2019 № 041/01/18.1-313/2019. 

Определением суда от 27.11.2019 в соответствии со статьей 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Ресурсо-снабжающая организация «Силуэт» (далее – ООО «РСО «Силуэт») и Администрация Пионерского сельского поселения Елизовского муниципального района в Камчатском крае. 

Определением от 02.12.2019 к производству Арбитражного суда Камчатского края принято заявление Администрация Пионерского сельского поселения Елизовского муниципального района в Камчатском крае (далее – Администрация) о признании недействительными решения и предписания УФАС по Камчатскому краю от 15.11.2019 № 041/01/18.1-313/2019, возбуждено производство по делу № А24-8607/2019. 

От ООО «ИКС Петропавловск-Камчатский» поступило ходатайство об объединении дел № А24-8577/2019 и А24-8607/2019 в одно производство. Определением от 20.12.2019 дела № А24-8577/2019 и № А24-8607/2019 объединены в одно производство с присвоением единого номера                А24-8577/2019.

Решением от 21.02.2020 заявленные требования удовлетворены, оспариваемые решение от 15.11.2019 №041/01/18.1-313/2019 и предписание от 15.11.2019 № 041/01/18.1-313/2019 признаны недействительными как несоответствующие антимонопольному законодательству Российской Федерации. Суд обязал УФАС по Камчатскому краю устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО «Интеллектуальные коммунальные системы Петропавловск-Камчатский» и Администрации Пионерского сельского поселения Елизовского муниципального района в Камчатском крае.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, УФАС по Камчатскому краю обратилось в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 21.02.2020, антимонопольный орган просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителей.

В обоснование доводов апелляционной жалобы УФАС по Камчатскому краю указывает, что отсутствие достоверной информации и наличие  технической ошибки размерности цены на газ, отраженной конкурсной документации и приложении к концессионному соглашению, ущемляют права и законные интересы ООО «РСО «Силуэт» и не дало возможности принять участие в спорном конкурсе, а равно и  послужило препятствием для участия ООО «РСО «Силуэт». По мнению, антимонопольного органа, указанные  не в полном объеме параметры регулирования деятельности концессионера в отношении объектов теплоснабжения свидетельствуют о нарушении условий концессионного соглашения.

Администрация Пионерского сельского поселения Елизовского муниципального района в Камчатском крае по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Представитель ООО «ИКС Петропавловск-Камчатский», с доводами апелляционной жалобы не согласился, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого судебного акта, просил суд решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО «РСО «Силуэт», АО «Камчатэнергосервис», надлежащим образом уведомлены о дате, времени и месте рассмотрения дела, явку своих представителей в судебное заседание апелляционного суда не обеспечили, в связи с чем суд, руководствуясь статьями 156, 266 АПК РФ, рассмотрел дело в отсутствие неявившихся представителей общества с ограниченной ответственностью «РСО «Силуэт», акционерного общества «Камчатэнергосервис».

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

09.08.2019  Администрацией Пионерского сельского поселения Елизовского муниципального района в Камчатском крае администрации Пионерского сельского поселения постановлением согласовано постановление № 207 «О заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Пионерского сельского поселения» о заключении концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Пионерского сельского поселения. 

19.08.2019 постановлением администрации Пионерского сельского поселения № 211 «Об утверждении конкурсной документации по проведению открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Пионерского сельского поселения» утверждена конкурсная документация по проведению открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Пионерского сельского поселения.

22.08.2019 администрацией Пионерского сельского поселения на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов - www.torgi.gov.ru, на официальном сайте администрации Пионерского сельского поселения - www.kamgov.ru на  официальном сайте исполнительных органов государственной власти Камчатского края в разделе «Местное самоуправление» на странице Пионерское сельское поселение, в официальном издании - информационный бюллетень «Елизовский вестник» размещено сообщение о проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Пионерского сельского поселения. 

Конкурсная документация по проведению открытого конкурса размещена 22.08.2019 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов - www.torgi.gov.ru, на официальном сайте исполнительных органов государственной власти Камчатского края в разделе «Местное самоуправление» на странице Пионерское сельское поселение.

На участие в конкурсе было подано 2 заявки: АО «Камчатэнергосервис», ООО «ИКС Петропавловск-Камчатский». Обе заявки были допущены для участия в конкурсе на право заключения концессионного соглашения.

07.10.2019 конкурсная комиссия провела процедуру рассмотрения и оценки конкурсных предложений по сообщению № 220819/0859094/01 открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Пионерского сельского поселения.

 08.10.2019 конкурсной комиссией подписан протокол о результатах проведения открытого конкурса по сообщению № 220819/0859094/01, согласно данному протоколу победителем открытого конкурса является ООО «Интеллектуальные коммунальные системы Петропавловск - Камчатский», поскольку предложил наилучшие содержащиеся в конкурсном предложении условия.

09.10.2019 опубликованы итоги открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Пионерского сельского поселения.

29.10.2019 между Администрацией и обществом подписано концессиональное соглашение. 

06.11.2019 в УФАС по Камчатскому краю поступила жалоба ООО «РСО Силуэт» на действия заказчика – администрации Пионерского сельского поселения. Из текста жалобы следует о нарушении права на участие в конкурсе в виде технической ошибки, не позволившей провести достоверный анализ в части определения затрат. При этом в письме региональной службы по тарифам Камчатского края не указано, что техническая ошибка в конкурсной документации исправлена и сроки конкурса были продлены. В тексте жалобы содержится также указание на то, что ответ о наличии технической ошибки в конкурсной документации поступил позже крайней даты приема документов для участия в конкурсе, чем нарушены права в части предоставления достоверной информации от организаторов конкурса.

15.11.2019 комиссией УФАС по Камчатскому краю принято решение по делу № 041/01/18.1-313/2019, согласно которому жалоба ООО «РСО «Силуэт» на действия администрации Пионерского сельского поселения по проведению открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Пионерского сельского поселения признана обоснованной.

Во исполнение решения антимонопольного органа от 15.11.2019 по делу №№ 041/01/18.1-313/2019 администрации Пионерского сельского поселения выдано предписание от 15.11.2019, в соответствии с которым необходимо:

- отменить протокол вскрытия конвертов с заявками на участие в открытом конкурсе по сообщению № 220819/0859094/01 от 03.10.2019; отменить протокол рассмотрения и оценки конкурсных предложений по сообщению № 220819/0859094/01 от 07.10.2019; 

- отменить протокол о результатах проведения открытого конкурса по сообщению № 220819/0859094/01 от 08.10.2019; 

- внести изменения отраженные в проекте концессионного соглашения (Приложение 6) и приложении 9 к конкурсной документации, уточнив размерность цены на газ, а именно указать «тыс.».; 

- продлить срок подачи заявок таким образом, чтобы он составлял не менее сем дней; продолжить проведение открытого конкурса по сообщению №220819/0859094/01.

Заявители, полагая, что указанные решение и предписание антимонопольного органа нарушает их права и законные интересы, обратились с настоящими требованиями в арбитражный суд.

Суд первой инстанции, принимая решение, пришел к выводу о наличии совокупности оснований для признания оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа недействительными.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе антимонопольного органа и в отзывах на жалобу, проверив правильность применения судом положений законодательства, регулирующего спорные правоотношения, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно части 1 статьи 198, части 4 статьи 200, частям 2 и 3 статьи 201 АПК РФ для признания недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого ненормативного правового акта, решений и действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По правилам части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ) антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

На основании части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции при рассмотрении жалобы по существу комиссия антимонопольного органа рассматривает обжалуемые действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии. В случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Согласно части 20 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Содержание жалобы в антимонопольный орган ООО «РСО» Силуэт», не подававшего заявку на участие в конкурсе, сводится к обжалованию положений конкурсной документации, а именно указано на наличие технической ошибки в приложении 9 к конкурсной документации. 

ООО «РСО» Силуэт» вправе было обжаловать в антимонопольный орган лишь нарушения, связанные с размещением информации о проведении торгов и порядком подачи заявок, права или законные интересы которого могли быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Поскольку параметры регулирования деятельности Концессионера в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности Пионерского сельского поселения, отраженные в Приложении 9 к конкурсной документации открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности Пионерского сельского поселения, содержали техническую ошибку размерности цены на газ, а именно пропущено уточнение «тыс.» не связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, жалоба ООО «РСО» Силуэт» не подлежала рассмотрению антимонопольным органом, поскольку ООО «РСО» Силуэт» как неподавшее заявку на участие в конкурсе лицо, не обладало правом на обращение в антимонопольный орган с данной жалобой.

Предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции механизм обжалования не предусматривает возможность лица, не подавшего заявки на участие в торгах, обжаловать условия конкурсной документации. Обжалование таких действий (бездействия) указанными лицами возможно только в судебном порядке.

Данная позиция отражена в Определении Верховного Суда РФ от 22.06.2018 № 309-КГ18-7733.

Положениями части 4 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ установлено, что обжалование действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии в антимонопольный орган в порядке, установленном настоящей статьей, допускается не позднее десяти дней со дня подведения итогов торгов либо в случае, если предусмотрено размещение результатов торгов на сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", со дня такого размещения, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Установленный 10-дневный срок на обжалование действий организатора торгов направлен на обеспечение возможности обжаловать процедуру их проведения и результаты этих торгов с целью скорейшего восстановления своих прав и законных интересов, что возможно лишь при оперативном реагировании контролирующего органа, и в то же самое время на защиту организаторов торгов от злоупотреблений со стороны недобросовестных участников торгов, стремящихся любым способом затянуть их проведение и заключение контрактов по их результатам.

Как следует из материалов дела, протокол рассмотрения и оценки конкурсных предложений размещен на официальном сайте https://torgi.gov.rn 09.10.2019. При этом, жалоба ООО «РСО Силуэт» подана в УФАС по Камчатскому краю 06.11.2019, то есть с нарушением срока, установленного частью 4 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ.

Обжалование действий (бездействия) организатора торгов, конкурсной комиссии в антимонопольный орган допускается с соблюдением сроков, установленных пунктом 4  статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

С целью защиты интересов добросовестных участников торгов, заключивших и исполняющих договоры по итогам торгов, в обязанности антимонопольного органа не входит рассмотрение жалоб, поданных с нарушением установленного Законом о защите конкуренции срока.

Порядок заключения договора на торгах, правила организации и проведения торгов регламентированы статьями 447 - 449 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 449 Гражданского кодекса Российской Федерации торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица.

Признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги. При этом законодатель не разграничивает этапы организации и проведения торгов, на которых допущенные нарушения установленных законом правил влекут указанные последствия.

В связи с этим правоотношения, возникающие при организации и проведении торгов, а также при заключении договоров по результатам торгов, относятся к сфере гражданско-правового регулирования, поэтому защита прав, нарушенных при организации и проведении торгов должна осуществляться предусмотренными законом способами: способом, определенным в статье 449 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом с соответствующим иском вправе обратиться лицо, чьи права и законные интересы нарушены, в том числе лицо, которое неправомерно не допущено к участию в торгах (конкурсе).

Установление судом существенных нарушений, допущенных на любом этапе организации и проведении торгов, в том числе связанных с неправомерным допуском либо не допуском к торгам, с учетом всех обстоятельств дела, влечет признание недействительными как самих торгов, так и договора, заключенного с лицом, выигравшим торги в рамках искового производства.

Проанализировав вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к верному заключению о том, что обращение ООО «РСО» Силуэт» в антимонопольный орган об оспаривании решения конкурсной комиссии не способно восстановить права Общества в связи с избранием юридическим лицом ненадлежащего способа защиты своего права, поскольку в данном случае Управление не вправе было рассматривать жалобу ООО «РСО» Силуэт» поданную с нарушением предусмотренного законом срока, и выдавать предписание об аннулировании торгов после заключения договора по итогам проведенных торгов ввиду отсутствия полномочий.

Отсутствие в статье 18.1 Федерального закона № 135-ФЗ такого основания для возвращения жалобы, как истечение срока для ее подачи, не свидетельствует о праве антимонопольного органа рассматривать жалобы, поданные с нарушением предусмотренного законом срока.

 Доводов об ошибочности данных выводов апелляционная жалоба не содержит. 

Рассматривая и оценивая выводы антимонопольного органа в оспариваемом решении по существу, а именно, допущение Администрацией технической ошибки в конкурсной документации не позволяет организациям провести достоверный анализ в части определения затрат, что в свою очередь приводит введению участников в заблуждение относительно возможности и целесообразности участия в торгах, апелляционный суд приходит к следующему. 

Отношения, возникающие в связи с подготовкой, заключением, исполнением, изменением и прекращением концессионных соглашений, гарантии прав и законных интересов сторон концессионного соглашения установлены Федеральным законом от 21.07.2005 № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон о концессионных соглашениях, №115-ФЗ).

Согласно ч.ч. 1, 2 статьи 3 Закона о концессионных соглашениях, по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество (недвижимое имущество или недвижимое имущество и движимое имущество, технологически связанные между собой и предназначенные для осуществления деятельности, предусмотренной концессионным соглашением), право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности. К отношениям сторон концессионного соглашения применяются в соответствующих частях правила гражданского законодательства о договорах, элементы которых содержатся в концессионном соглашении, если иное не вытекает из настоящего Федерального закона или существа концессионного соглашения.

Частью 1 статьи 13 Закона о концессионных соглашениях установлено, что концессионное соглашение заключается путем проведения конкурса на право заключения концессионного соглашения, за исключением случаев, предусмотренных ст. 37 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 1 статьи 21 Закона о концессионных соглашениях конкурс на право заключения концессионного соглашения может быть открытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять любые лица) или закрытым (заявки на участие в конкурсе могут представлять лица, которым направлены приглашения принять участие в таком конкурсе в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения).

Сообщение о проведении конкурса опубликовывается конкурсной комиссией в определяемом концедентом официальном издании и размещается на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" (при проведении открытого конкурса) или направляется лицам в соответствии с решением о заключении концессионного соглашения одновременно с приглашением принять участие в конкурсе (при проведении закрытого конкурса) в срок, установленный конкурсной документацией, но не менее чем за тридцать рабочих дней до дня истечения срока представления заявок на участие в конкурсе (ч. 1 статьи 26 Закона о концессионных соглашениях).

Согласно п. 1 ч. 1.2 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях в случае, если объектом концессионного соглашения является имущество, указанное в ч. 1.2 статьи 10 Закона о концессионных соглашениях (объекты теплоснабжения, централизованные системы горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения, отдельные объекты таких систем), в конкурсную документацию также включаются минимально допустимые плановые значения показателей деятельности концессионера и долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера в соответствии с ч. 1.4 настоящей статьи.

В части 1 статьи 42 Закона № 115-ФЗ поименован перечень существенные условия концессионного соглашения, в том числе значения долгосрочных параметров регулирования деятельности концессионера (долгосрочных параметров регулирования тарифов, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере водоснабжения и водоотведения, долгосрочных параметров государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, определенных в соответствии с нормативными правовыми актами Российской Федерации в сфере теплоснабжения) в случае, если реализация концессионером производимых товаров, выполнение работ, оказание услуг осуществляются по регулируемым ценам (тарифам) и (или) с учетом установленных надбавок к ценам (тарифам). 

В соответствии с частью 7 статьи 28.1 Федерального закона от 27.07.2010 №190-ФЗ «О теплоснабжении» (далее – Закон № 190-ФЗ, Закон о теплоснабжении) конкурсная документация формируется в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации и принятыми в соответствии с ним иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и включает в себя, том числе долгосрочные параметры государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения в соответствии с частью 13 настоящей статьи. 

Частью 11 указанной выше статьи в качестве критериев конкурса устанавливаются, в том числе долгосрочные параметры государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения в соответствии с частью 14 настоящей статьи. 

К долгосрочным параметрам государственного регулирования цен (тарифов) в сфере теплоснабжения, являющимся критериями конкурса, относятся: базовый уровень операционных расходов; показатели энергосбережения и энергетической эффективности; норма доходности инвестированного капитала, норматив чистого оборотного капитала в случае, если конкурсной документацией предусмотрен метод обеспечения доходности инвестированного капитала; нормативный уровень прибыли в случае, если конкурсной документацией предусмотрен метод индексации установленных тарифов (часть 14 статьи 28.1 Закона № 190-ФЗ).

Как следует из  материалов дела, при проведении открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в собственности Пионерского сельского поселения, Администрацией в Приложении №3 к конкурсной документации определены критерии конкурса и предельные (минимальные и (или) максимальные) значения критериев конкурса, а именно, установлены  следующие критерии, на основе которых осуществляется оценка конкурсных предложений участников конкурса:

1. предельный размер расходов на создание объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионеру, на каждый год срока действия концессионного соглашения

2. долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера

3. минимально допустимые плановые значения показателей деятельности концессионера.

Вместе с конкурсной документацией было размещено письмо Региональной службы по тарифам и ценам Камчатского края от  06.08.2019 №90.01.-04-1652, которым согласованы сведения о ценах, значениях и параметрах, подлежащих представлению органом регулирования организатору конкурса.

В приложении к указанному письму представлены сведения о ценах, значениях и параметрах, подлежащих представлению органом регулирования организатору конкурса (долгосрочные параметры регулирования тарифов в сфере теплоснабжения), из которых следует наличие двух разделов: долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера; сведения о ценах и значениях, представленных в соответствии с пунктами 2, 3, 5, 6, 7 и 11 части 7 статьи 28 Закона о теплоснабжении. 

Из конкурсной документации следует, что Приложение № 6 к концессионному соглашению поименовано «Параметры регулирования деятельности концессионера в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности Пионерского сельского поселения», содержащее разделы аналогичные приложению к письму региональной службы по тарифам и ценам Камчатского края от 06.08.2019 № 90.01-04/1652.

В разделе 27 конкурсной документации «Метод регулирования тарифов, долгосрочные и иные параметры регулирования деятельности концессионера» указано, что метод регулирования тарифов – метод индексации; долгосрочные параметры регулирования, не являющиеся критериями конкурса, устанавливаемые на период действия соглашения указаны в Приложении 9 к конкурсной документации. В приложении 9 к конкурсной документации «Параметры регулирования деятельности концессионера в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в муниципальной собственности Пионерского сельского поселения», также содержатся разделы аналогичные приложению к письму региональной службы по тарифам и ценам Камчатского края от 06.08.2019 № 90.01-04/1652. 

Согласно пункту 75 основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных постановление Правительства РФ от 22.10.2012 № 1075 к долгосрочным параметрам регулирования, устанавливаемым на долгосрочный период регулирования для формирования тарифов с использованием метода индексации установленных тарифов, относятся: базовый уровень операционных расходов; динамика изменения расходов, связанных с поставками соответствующих товаров, услуг (индекс эффективности операционных расходов); нормативный уровень прибыли (для организаций, владеющих объектами теплоснабжения, находящимися в государственной или муниципальной собственности, на основании концессионного соглашения или договора аренды, заключенных в соответствии с законодательством Российской Федерации не ранее 1 января 2014 г.); показатели энергосбережения и энергетической эффективности - если в отношении регулируемой организации утверждена программа энергосбережения и повышения энергетической эффективности в соответствии с законодательством Российской Федерации об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и (или) если показатели энергосбережения и энергоэффективности предусмотрены в концессионном соглашении в отношении объектов теплоснабжения, находящихся в государственной или муниципальной собственности, или договоре аренды указанных объектов; динамика изменения расходов на топливо, устанавливаемая в целях перехода от одного метода распределения расхода топлива к другому методу, - если орган регулирования применяет понижающий коэффициент на переходный период в соответствии с Правилами распределения расхода топлива

Судом установлено, что Администрацией Пионерского сельского поселения в качестве критериев открытого конкурса установлены, в числе прочих, долгосрочные параметры регулирования деятельности Концессионера. В качестве данного критерия  установлены:    базовый    уровень    операционных    расходов;    показатели энергосбережения и энергетической эффективности - удельное потребление электрической энергии; удельное потребление воды; потери тепловой энергии при транспортировке; нормативный уровень прибыли, % к НВВ без прибыли (без учета предпринимательской прибыли).

Как следует из приложения 9 к конкурсной документации, приложения № 6 к концессионному соглашению, письма региональной энергетической комиссии Камчатского края от 06.08.2019 № 90.01-04/1652 в них поименована цена на газ (с учетом транспортировки), с указанием единицы измерения – тыс/куб.м. 

При этом из письма региональной энергетической комиссии по тарифам и ценам Камчатского края от 02.10.2019 № 90.01-07/2094, направленного на основании запроса от 17.09.2019 в адрес ООО «РСО «Силуэт», следует и не оспаривается сторонами спора, что при оформлении критериев конкурсной документации на заключение концессионного соглашения допущена техническая ошибка в размерности цены на газ и пропущено уточнение «тыс.»

Пунктом 29 правил поставки газа в Российской Федерации, утвержденных постановление Правительства РФ от 05.02.1998 № 162 установлено, что цены на газ и тарифы на его транспортировку указываются в соответствующих договорах в соответствии с законодательством Российской Федерации. 

В соответствии с пунктом 10 основных положений формирования и государственного регулирования цен на газ, тарифов на услуги по его транспортировке и платы за технологическое присоединение газоиспользующего оборудования к газораспределительным сетям на территории Российской Федерации, утвержденных постановление Правительства РФ от 29.12.2000 № 1021, регулирование розничных цен на газ, розничных цен на сжиженный газ, тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям, размера платы за снабженческо-сбытовые услуги, оказываемые потребителям газа его поставщиками, платы за технологическое присоединение газоиспользующего оборудования к газораспределительным сетям и (или) стандартизированных тарифных ставок, определяющих ее величину, осуществляется в соответствии с методическими указаниями, утверждаемыми федеральным органом исполнительной власти в сфере государственного регулирования цен (тарифов) по согласованию с Министерством экономического развития Российской Федерации. 

Из анализа положений, содержащихся в приказе ФСТ России от 15.12.2009 № 411-э/7 «Об утверждении Методических указаний по регулированию тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям» (пункт 29), приказе ФСТ России от 09.07.2014 № 1142-э «Об утверждении Положения об определении формулы цены газа» (пункт 9) и приказе ФСТ РФ от 15.12.2009 №412-э/8 «Об утверждении Методических указаний по регулированию размера платы за снабженческо-сбытовые услуги, оказываемые конечным потребителям поставщиками газа» (пункт 13) следует, что единицей измерения для расчета и установления цен на газ, тарифов на услуги по транспортировке газа, платы за снабженческо-бытовые услуги является 1 000 куб.м.

Аналогичные выводы следуют и из анализа положений, содержащихся в приказе ФАС России от 13.05.2019 № 584/19 «Об утверждении оптовых цен на газ, добываемый ПАО «Газпром» и его аффилированными лицами, реализуемый потребителям Камчатского края», приказе ФАС России от 18.11.2016 № 1634/16 «Об утверждении тарифов на услуги по транспортировке газа по газораспределительным сетям АО «Газпром газораспределение Дальний Восток» на территории Камчатского края, Приморского края, Хабаровского края и Сахалинской области» и в приказе ФАС России от 27.07.2018 № 1070/18 «Об утверждении размера платы за снабженческо-сбытовые услуги, оказываемые потребителям газа ООО «Газпром межрегионгаз Дальний Восток» на территории Камчатского края, Приморского края и Сахалинской области».

 Таким образом, допущенная ошибка в части показателя сведения цены газа, а именно отсутствие в показателе единицы измерения слова «тыс.», не влияет на показатель - Базовый уровень операционных расходов Долгосрочных параметров регулирования деятельности Концессионера, поскольку критерием открытого конкурса показатель цены газа отсутствует.

Помимо   этого,   администрация   Пионерского   сельского   поселения полагает, что наличие технической ошибки не послужило препятствием для участия   в  открытом  конкурсе  других  участников  открытого  конкурса, следовательно,  никто из участников открытого конкурса не был введен в   заблуждение   относительно   долгосрочных   параметров   регулирования деятельности Концессионера,  и принцип  правовой  определенности  не  был нарушен, а допущенная техническая ошибка не привела к нарушению прав потенциальных участников.

Из представленного в материалы дела конкурного предложения АО «Камчатэнергосервис» следует, что при расчете баланса топлива учитывалась цена франко станция назначения, руб/тыс.куб.м.; из конкурного предложения ООО «ИКС Петропавловск-Камчатский» следует, что общество при расчете цены топлива использовало значение – руб/тыс.куб.м. Таким образом, лица, участвующие в отрытом конкурсе при расчете цены топлива использовали нормативно закрепленную размерность цены на газ (руб/тыс.куб.м.) и имеющуюся в общем доступе.

Сама по себе техническая ошибка в указании сведения цены газа не означает нарушение организатором торгов Федерального закона № 135-ФЗ, Закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ, поскольку отсутствуют данные о том, что кто- либо из участников был необоснованно отклонен по данному основанию, имелось наличие фактов введения в заблуждение участников открытого конкурса, в том числе потенциальных.

Достаточных и документарных доказательств того, что техническая ошибка повлияла на представленные в конкурсной документации долгосрочные параметры регулирования деятельности концессионера  антимонопольным органом не представлено. Доказательств того, что долгосрочные параметры регулирования содержат недостоверную информацию, ошибки в расчете суду не представлено.

Таким образом,  конкурсная документация содержит все необходимые условия, позволяющие участнику конкурса и потенциальному концессионеру оценить в том числе технико-экономическое состояние передаваемых по концессионному соглашению объектов и, соответственно, тот инвестиционный вклад, необходимый для осуществления деятельности, определенной таким концессионным соглашением.

В соответствии с частью 5 статьи 23 Федерального закона от 21.07.2005  115-ФЗ  «О  концессионных  соглашениях»  концедент  или  конкурсная комиссия обязаны предоставлять в письменной форме разъяснения положений конкурсной  документации  по  запросам  заявителей,  если  такие  запросы поступили к концеденту или в конкурсную комиссию не позднее чем за десять рабочих дней до дня истечения срока представления, заявок на участие в конкурсе.

 Аналогичное правило участника конкурса содержится и в пункте 10. конкурсной документации.

Заявитель имел возможность обратиться с запросом о разъяснении положений конкурсной документации в соответствии с пунктом 5 статьи 23 Закона о концессионных соглашениях, что им сделано не было.

При изложенных обстоятельствах суд обоснованно отклонил доводы ООО «РСО «Силуэт» относительно нарушения организатором торгов статьи 23 Закона о концессионных соглашениях при утверждении и размещении документации открытого конкурса на право заключения концессионного соглашения и несоответствия выводов антимонопольного законодательства требованиям вышеупомянутых нормативных правовых актов в сфере водоснабжения, как не подтвержденных документально.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное заявителем не доказано.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

При таких обстоятельствах решение УФАС по Камчатскому краю от о05.06.2019 № 025/06/83.2-311/2019 и выданное на его основе предписание от 05.06.2019 № 025/06/83.2-311/2019 нельзя признать законными и обоснованными. Они, безусловно, нарушают права и законные интересы Государственное бюджетное учреждение "Хозяйственное управление администрации края".

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, повторно исследовав и оценив обстоятельства дела и представленные сторонами доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ во взаимной связи с подлежащими применению положениями действующего законодательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии в рассматриваемом случае совокупности условий, предусмотренных статьями 198, 201 АПК РФ, необходимых для признания оспариваемых решения и предписания антимонопольного органа недействительными и удовлетворения заявленных Учреждением требований, о чем правомерно указано судом первой инстанции в обжалуемом решении.

Оснований для других выводов из имеющихся материалов дела, при действующем нормативно-правовом регулировании спорных правоотношений, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Иная позиция Управления подлежит отклонению как основанная на ошибочном толковании норм права применительно к конкретным обстоятельствам рассматриваемого дела.

Судом апелляционной инстанции исследованы все доводы апелляционной жалобы, однако они должным образом не опровергают выводы суда первой инстанции, не свидетельствуют о нарушении судом первой инстанции норм материального и процессуального права, а сводятся к иному, чем у суда, толкованию норм права и оценке обстоятельств дела, фактически направлены на их переоценку, данную судом надлежащим образом, и не могут рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

При таких обстоятельствах решение Арбитражного суда Камчатского края от 21.02.2020 следует оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании статьи 333.37 Налогового кодекса РФ суд апелляционной инстанции не относит на антимонопольный орган судебные расходы по государственной пошлине за подачу апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 21.02.2020  по делу №А24-8577/2019  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

А.В. Пяткова

Е.Л. Сидорович