АРБИТРАЖНЫЙ   СУД   РЕСПУБЛИКИ   АДЫГЕЯ

Именем Российской Федерации

                                                                    

РЕШЕНИЕ

Дело № А01-2259/2018

г. Майкоп

29 ноября 2018 года

Резолютивная часть решения объявлена  22 ноября 2018 года.

Решение изготовлено в полном объеме  29 ноября  2018 года.

Арбитражный суд Республики Адыгея в составе судьи В.Н.Нефедова, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Н.С.Семеновых, рассмотрев дело№А01-2259/2018 по заявлению  общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к управлению федеральной антимонопольной службы Российской Федерации по Республике Адыгея о признании незаконным и отмене решения от 18.07.2018 по делу № 6-Р/18-18, при участии:

от заявителя – не явился, уведомлен надлежащим образом, 

от заинтересованного лица – ФИО1 (доверенность от 09.01.2018г., личность установлена по паспорту), 

                                                      у с т а н о в и л:

общество с ограниченной ответственностью «СМС Трафик»  (далее – ООО «СМС Трафик», общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Адыгея с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы России по Республике Адыгея (далее – УФАС по РА, управление) о признании незаконным и отмене решения  №6-Р/18-18 от 18.07.2018   о нарушении законодательства о рекламе.

Заявитель, уведомленный о времени и месте рассмотрения дела надлежащим образом, в судебное заседание не явился.

До начала судебного заседания представитель заявителя направил ходатайство о рассмотрении заявления в его отсутствие.

Суд, в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассматривает дело в отсутствие заявителя.

Представитель заинтересованного лица требования заявителя не признал, просил в их удовлетворении отказать в полном объеме, поскольку заявителем допущено нарушение законодательства о рекламе при оказании услуг по рассылке смс уведомлений третьим лицам. В обоснование заявленных требований представитель сослался на доводы, изложенные в отзыве на заявление.

 Изучив материалы дела, суд считает заявление общества не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, основанием для возбуждения дела №Р-6/18-18 послужило заявление гр.ФИО2  по признакам нарушения Федерального закона от 13.03.2006 №38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе) при распространении рекламы посредством смс-сообщения.

Из заявления и приложенных к нему материалов следует, что 04.04.2018 в 13ч. 05 мин. на телефонный номер ФИО2 +79629409284 поступило нежелательное смс-сообщение с номера телефона отправителя Ofitness следующего содержания: «Фитнес+БАССЕЙН с ЕЖЕМЕСЯЧНОЙ оплатой 2100р/мес. ГОД=19900 84951202611». При этом ФИО2 согласия на получение данного рекламного сообщения  не давал. 

Согласно информации представленной ПАО «Вымпелком», который является оператором связи гр.ФИО2, на запрос управления от 09.04.2018, сообщило, что  вышеуказанное сообщение было направлено ООО «СМС Трафик» в рамках договора об оказании услуг связи «Билайн» №557897664 от 01.12.2015.

По запросу управления исх.31175 от 09.04.2018 ПАО «Вымпелком» представило дополнительную информацию с приложением ответа от ООО «СМС Трафик», из которого следует, что инициатором рассылки сообщения является АО «МегаЛабс» в рамках договора между ООО «СМС Трафик» от 01.11.2013 №480/13. 

Однако согласие гр. ФИО2 на указанную дату  от АО «МегаЛабс» представлено не было.

ООО «СМС Трафик» осуществляет деятельность на основании лицензии «Телематические услуги связи» №161856 от 26.03.2018 и лицензии «Услуги связи по передаче данных, за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации» №145658 от 02.06.2015. 

Между ООО «СМС Трафик»  (исполнителем) и  ЗАО «МегаЛабс» 01.11.2013 заключен договор № 480/13 оказания услуг предоставления доступа к Системе и обработке данных (далее – договор услуг), по условиям которого исполнитель  по заданию заказчика оказывает последнему услуги доступа к Системе, а также по направлению сообщений, полученных от заказчика в Системе, абонентам, а заказчик обязуется оплатить оказанные услуги.

Согласно пункту 3.2.2 договора услуг заказчик обязуется получить от абонента, на телефон которого планируется отправка сообщений с информацией заказчика, согласие на получение таких сообщений.

Исполнитель вправе приостановить оказание услуг в случае существенного нарушения заказчиком обязательств в рамках настоящего договора с предварительным уведомлением заказчика (пункт 3.3.1 договора услуг).

В ходе рассмотрения дела ООО «СМС Трафик» представило согласие абонента+7962-940-92-84 на получение рассылки, полученное от АО «МегаЛабс», с пояснением, что сообщение было направлено ООО «ТАУ ФИТ» и в рамках заключенного клубного контракта №238417, в котором содержится согласие указанного абонента на получение рекламной или иной актуальной информации о деятельности Клуба по указанному им телефону (пункт 2.3.2 контракта).

Согласно пункту 4.2 дополнительного соглашения №1 от 01.12.2015 к  договору услуг ООО «СМС Трафик» обязуется осуществлять рассылку смс-сообщений пользователю только при наличии согласия подтвержденного документально.

 Управлением в отношении ООО «СМС Трафик» было возбуждено дело № Р-6/18-18 по признакам нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Решением комиссии управления по делу № Р-6/18-18 реклама следующего содержания: «Фитнес+БАССЕЙН с ЕЖЕМЕСЯЧНОЙJ оплатой 2100р/мес ГОД=19900 84951202611», распространенная посредством смс-сообщения на телефонный номер гр.ФИО2 признана ненадлежащей. ООО «СМС Трафик» признано нарушившим требования установленное частью 1 статьи 18 Закона о рекламе. 

В соответствии с пунктом 44 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, управление выдало ООО «СМС Трафик» предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе.

В своем заявлении об оспаривании решения управления ООО «СМС Трафик» указывает, что   инициатором рассылки смс-сообщения рекламного характера являлось АО «МегаЛабс», поскольку общество не участвовало в формировании спорного смс-сообщения и не определяло номер абонента для рассылки, следовательно ООО «СМС Трафик» не совершало действий, направленных на фактическое  доведение спорного сообщения до абонента. Обществу до момента обращения абонента в управление не могло быть известно о неверном указании в анкете номера владельца абонента. Предоставляя АО «МегаЛабс» доступ к Системе, общество действовало добросовестно, им были приняты все возможные меры для соблюдения законодательства о рекламе.  Общество считает, что в его действиях отсутствуют признаки нарушения законодательства о рекламе, поскольку ООО «СМС Трафик» не является распространителем рекламы, в связи с чем решение от 18 июля 2018 года  по делу №Р-6/18-18 вынесено управлением незаконно.

Принимая решения об отказе обществу в удовлетворении заявленных им требований суд исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации (статья 3 Закона о рекламе).

Судом установлено, что поступившая абоненту посредством смс-сообщения информация является рекламой услуг фитнес-центра, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В силу частей 1 и 2 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием. Не допускается использование сетей электросвязи для распространения рекламы с применением средств выбора и (или) набора абонентского номера без участия человека (автоматического дозванивания, автоматической рассылки).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 №126-ФЗ «О связи» электросвязь - это любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или уникального кода идентификации (пункт 1).

Таким образом, распространение рекламы посредством смс-сообщений возможно лишь при условии получения на это предварительного согласия лица, которому принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об оказании услуг связи (абонента).

Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи. Согласие от абонента может быть получено в любой форме и в порядке, которые должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия. При этом бремя доказывания факта получения согласия лежит на рекламораспространителе в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом.

Согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом. В случае отсутствия таких доказательств реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента.

Факт отправки спорной рекламы в адрес ФИО2 в отсутствие его согласия заявителем не отрицается и доказательств обратного им в материалы дела не представило.

По условиям договора услуг первоначально согласие абонента на получение рекламной рассылки должно было быть получено АО «МегаЛабс», которое оно должно было передать ООО «СМС Трафик» для дальнейшей передачи сообщения с помощью принадлежащих последнему программно-технических средств. Общество, в свою очередь, должно было удостовериться в наличии такого согласия абонента. Условиями договора была определена возможность общества анализировать смс-сообщения и разрешать вопрос об их передаче с учетом наличия или отсутствия согласия получателей вплоть до приостановления оказания услуг заказчику по передаче смс-сообщений.

Проанализировав договорные отношения по оказанию услуг между ООО «СМС Трафик» и АО «МегаЛабс» суд признает подтвержденной взаимосвязанность действий данных лиц и непосредственного участия ООО «СМС Трафик» в распространении спорного смс-сообщения, содержащего рекламу.

Суд считает необоснованной и подлежащей отклонению ссылку общества на то, что оно как оператор связи только лишь оказывает услуги по передаче данных с использованием принадлежащего ему комплекса оборудования и программного обеспечения, позволяющего получать, обрабатывать и пропускать в форме различных типов сообщений данные, поступающие от абонента заказчику и в обратном порядке (от заказчика адресуемые абоненту). Данный довод общества не согласуется с пунктом 4.2 дополнительного соглашения к договору услуг, в котором предусмотрена обязанность по осуществлению рассылки смс-сообщений абоненту только при наличии согласия подтвержденного документально.

Таким образом, возложение обязанности получения согласия абонентов на третьих лиц не снимает обязанности получения такого согласия на ООО «СМС Трафик», также как и не снимает ответственности за его отсутствие.

Согласно подпункту 3 пункта 15 Постановление Пленума ВАС РФ от  08.10.2012 №58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Согласие абонента +7962-940-92-84 представленное обществом отражено в рамках заключенного клубного контракта №38417 от 21.01.2018г. с гр. ФИО3

По информации, представленной от ПАО «Вымпелком», указанный номер принадлежит ФИО2 с 29.04.2009 в рамках заключенного договора об оказании услуг связи «Билайн» №191236. Представленное согласие не позволяет установить волеизъявление заявителя на получение рекламных смс-сообщений ни от ООО «СМС Трафик» ни от ООО «ТАУ-ФИТ», которому оно было выражено, в связи с чем является ненадлежащим.

Поскольку договором услуг предусмотрено право исполнителя (ООО «СМС Трафик») запрашивать у заказчика (АО «МегаЛабс») любую документацию, подтверждающую согласие абонента на получение смс-сообщений заказчика, суд приходит к выводу, что исполнитель имел возможность контролировать процесс передачи смс-сообщений в части наличия согласия абонента на его получение.

В цепочке договорных отношений ООО «СМС Трафик» осуществлял непосредственные действия по рассылке смс-рекламы без согласия абонента, обеспечив доступ третьим лицам к своим программно-техническим средствам для формирования и доставки смс-сообщений.

ООО «СМС Трафик», используя программно-технические средства, в том числе программно-технические средства оператора связи ПАО «Вымпелком» (абонентом, которого является ФИО2), осуществило непосредственные действия по рассылке смс-рекламы на телефонный номер  абонента без его согласия, что не допускается частью 1 статьи 18 Федерального закона «О рекламе». 

Следовательно, ООО «СМС Трафик» является непосредственным рекламораспространителем смс рекламы, обязано было получить согласие абонента на смс-рассылку реклама, и отсутствие в цепочке договорных отношений рекламораспространителя ООО «СМС Трафик» привело бы к невозможности доставки рассматриваемого смс-сообщения абоненту.

 ООО «СМС Трафик», предоставляя свои технические средства третьим лицам, подпадает под определение рекламораспространителя, то есть осуществляет распространение рекламы с помощью «любых средств» и «любыми способами».

Соглашения, достигнутые в рамках гражданско-правовых отношений, не освобождают участников таких соглашений от исполнения, возложенных на них публично-правовых обязанностей. 

Распространение рекламы посредством смс-сообщения на телефон гражданина осуществлялось в результате реализации цепи договорных отношений, что является основанием для рассмотрения таких отношений как взаимосвязанных действий рекламораспространителей.

В цепочке данных отношений ООО «СМС Трафик» осуществляло непосредственные действия по рассылке смс-рекламы без согласия абонента, обеспечив доступ АО «МегаЛабс» к своим программно-техническим средствам для формирования и доставки смс-сообщений и подключив программно-технический комплекс АО «МегаЛабс» к своему сервису, а также передав смс-сообщение в последующем на платформу смс-центра оператора связи, оказывающего услуги связи гражданину.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2016 №305-АД16-585.

Таким образом, действия общества являются неотъемлемой частью правоотношений, складывающихся в процессе передачи смс-сообщений конечным абонентам, в связи с чем общество принимало непосредственное участие в распространении спорной рекламы, а значит, является ее рекламораспространителем, следовательно нарушило требования части 1 статьи 18 Закона о рекламе.

Кроме того, что предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе по делу №Р-6/18-18 было исполнено ООО «СМС Трафик», что доказывает возможность влияния  общества на рассылку смс-сообщений.

На основании части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. 

Согласно статье 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. 

Согласно пункту 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, если арбитражный суд установит, что оспариваемые действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают прав и законных интересов заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства с позиции статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, арбитражный суд приходит к выводу о том, заявителем не доказано наличие совокупности условий, необходимых для признания оспариваемого решения управления №Р-6/18-18 незаконным, в связи с чем заявленные требования не подлежат удовлетворению в  полном объеме.  

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, государственная пошлина за рассмотрение данной категории спора составляет 3 000 рублей.

При обращении заявителя с заявлением в суд, им была уплачена государственная пошлина в размере 3 000 рублей.

В силу пункта 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные в связи с рассмотрением дела, суд относит на заявителя.  

Руководствуясь статьями 167-170, 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд 

                                                           Р Е Ш И Л : 

в удовлетворении заявления  общества с ограниченной ответственностью «СМС Трафик» о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы России по Республике Адыгея от 18.07.2018 по делу об административном правонарушении №Р-6/18-18, отказать. 

 Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца с даты принятия решения, а также в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты вступления решения по делу в законную силу, если это решение было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции. Жалоба подается через суд, вынесший решение.

  Судья                                                                                                               В.Н. Нефедов