ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-251978/15

город Москва

14 июня 2017 года

Резолютивная часть постановления объявлена 06 июня 2017 года

Постановление изготовлено в полном объеме 14 июня 2017 года

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи Левиной Т.Ю.,

судей Алексеевой Е.Б., Семикиной О.Н., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Министерства обороны Российской Федерации 

на решение Арбитражного суда города Москвы 

от 21 марта 2017 года по делу № А40-251978/15,

принятое судьей Худобко И.В. 

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 

<

***>)

к Открытому акционерному обществу "Военторг" (ОГРН 

<

***>)

третьи лица: ООО «Меркурий», ООО «Общепит», ООО «Главная Линия», 

ООО «СПб Кулинария», ООО «РесторанСервисПлюс», ОOO «АСП», ООО «Вариант», ООО «Коллектив-Сервис», ОOO «МТЦ», ООО «Пищевик» 

о взыскании денежных средств 

при участии в судебном заседании: 

от истца ФИО1 по доверенности от  23.03.2017

от ответчикаСимикина А.В. по доверенности  от 13.07.2016

                                    ФИО2 по доверенности от 19.12.2016 № 16/219

от третьих лиц           не явились, извещены

У С Т А Н О В И Л:

Министерство обороны Российской Федерации (далее – истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Открытому акционерному обществу «Военторг» (далее – ответчик)  о взыскании штрафа в сумме 1390 000 руб.

Третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора к участию в деле привлечены ООО «Меркурий», ООО «Общепит», ООО  «Главная Линия», ООО  «СПб Кулинария», ООО «РесторанСервисПлюс», ОOO «АСП», ООО «Вариант», ООО «Коллектив-Сервис», ОOO «МТЦ», ООО «Пищевик».

Решением Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2017 заявленные требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 40 000 рублей, в удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении иска в полном объеме.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель истца поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам.

Представитель ответчика возражал против доводов жалобы, считает решение законным и обоснованным.

Третьи лица, извещенные о времени и месте судебного заседания, в суд не явились, жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Девятый арбитражный апелляционный суд, повторно рассмотрев дело, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив материалы дела, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, находит решение Арбитражного суда города Москвы законным и обоснованным, не подлежащим отмене или изменению.

Как следует из материалов дела, 24.12.2011 между сторонами был заключен государственный контракт №241211/1/1ПП на оказание услуг по организации питания для нужд Министерства обороны Российской Федерации в 2012 – 2014 годах.

Сторонами установлено, что заказчик (истец) имеет право применить к исполнителю (ответчик) штрафные санкции (штраф) в размере 100 минимальных размеров оплаты труда в случае:

-невыполнения и (или) нарушения исполнителем требований, предъявляемых санитарно-эпидемиологическими правилами к санитарно-техническому состоянию, содержанию помещений и оборудования, на которых оказываются услуги, условиями транспортировки, приемки, хранения, переработки, реализации продуктов питания, технологическим процессам приготовления пищи;

-наличия на складе исполнителя и (или) использования для приготовления пищи продуктов питания, безопасность и безвредность которых для здоровья человека не подтверждена соответствующими законодательству Российской Федерации документами либо копиями документов, установленного образца и надлежаще оформленных и (или) заверенных. Предоставление указанных документов после документального оформления результатов проверки не освобождает исполнителя от ответственности;

-несвоевременного приготовления и (или) несвоевременной раздачи пищи, повлекших за собой вынужденное изменение установленного в места оказания услуг распорядка дня;

-выдача готовой пищи питающимся в количествах, не соответствующих расчетным выходам, указанным в раскладках продуктов с учетом допустимых отклонений;

-несоблюдения при приготовлении готовой пищи технологических процессов, режимов, приемов, рецептур и норм выхода готовых блюд, мясных и рыбных порций, установленных требованиям законодательства Российской Федерации и контрактом;

-отказа исполнителя от проверки качества продовольствия, хранящегося на объектах оказания услуг, и (или) готовой пищи.

Штрафные санкции предъявляются по каждому факту выявления нарушений, о чем составляется соответствующий акт по форме, установленной приложением № 7 к контракту. К акту прилагаются копии документов и (или) фотографии, подтверждающие наличие факта нарушения. Составленный акт подписывается заказчиком (получателем услуг) и исполнителем. Исполнитель вправе отразить в акте особое мнение (возражения) по факту выявленного нарушения. В случае отказа исполнителя от подписи акта, акт подписывается членами комиссии, назначенной приказом заказчика (получателя услуг), либо иными полномочными на проведение проверки лицами. При этом в акте производится отметка об отказе исполнителя подписать акт.

Обращаясь с настоящим исковым требованием в суд, Минобороны ссылается на то, что со стороны ответчика имеют место нарушения условий контракта, которые дают ему основания для предъявления штрафа в размере 1 390 000 руб.

Согласно части 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В соответствии с ч. 1 ст. 781 ГК РФ заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств, средством возмещения потерь кредитора, вызванных нарушением должником своих обязательств.

Исходя из обстоятельств дела, судом апелляционной инстанции установлено, что ответчиком были нарушены обязательства по контракту.

В соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательств и требованиям закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, что по большинству эпизодов с ответчика не могут быть взысканы штрафные санкции ввиду недоказанности нарушений по следующим основаниям.

Эпизод № 1: время доставки проб продуктов и смывов в лаборатории составило около суток, что нарушает требования п. 2.8. МУ 2657-82.

Эпизод № 2:  П. 7.11 СП 2.3.6.1079 (Санитарные правила) не предусматривают требование по занавешиванию хлеба белой тканью. Истец необоснованно применил требование по хранению хлеба, не предусмотренное Санитарными правилами. 

Эпизод № 3: для создания условий для соблюдения правил личной гигиены персонала (наличие мыла, полотенец, туалетной бумаги и т.п.) весь персонал столовой обеспечен личными полотенцами.

Эпизод № 4: параметры микроклимата были определены по портативным приборам, месторасположение которых, относительно рассматриваемого продовольствия неизвестно, данные об их проверке отсутствуют. Протокол инструментального контроля к акту выявленных нарушение не приложен, что не позволяет установить достоверность нарушения правил хранения продовольствия.

Эпизод № 5: п.7.4. «б» на который ссылается истец не предусматривает ответственность за несоответствие поставленного продукта требованиям ТЗ при наличии на продукт питания надлежащих документов, подтверждающих его качество и безопасность. При этом из представленных истцом материалов не следует отсутствие у ответчика документов на консервы мясные «говядина тушеная», подтверждающих их качество и безопасность.

Эпизод №6: из приложенного к претензии акта выявленных нарушений при организации питания военнослужащих войсковой части 11388-5 от 29.04.2013  невозможно определить, что недоброкачественное продовольствие не было изъято из оборота и условия его временного хранения до утилизации не исключали возможность доступа к нему.

Эпизоды № 7, 8: требования истца по указанным эпизодам частично признаны и оплачены ответчиком, что подтверждается ранее представленной копией платежного поручения № 1212 от 24.11.2014,  № 1218 от 24.11.2014 на общую сумму 30 000 рублей.

Эпизод № 9: информация о непредставлении исполнителем раскладки продуктов на подпись и утверждение получателю услуг, приготовлении пищи по неутвержденной раскладке продуктов, а также о несоответствии ее Инструкции, в акте отсутствуют.

Эпизод № 10, 11, 12: персонал столовой носит колпаки. Степень подбирания волос под колпак или косынку в пункте 13.4. СП 2.3.6.1079-01 не устанавливается.

Эпизод № 11: требования истца признаны и оплачены ответчиком частично в размере 10 000 рублей, что подтверждается представленной в материалы дела копией платежного поручения № 2920 от 20.09.2013 (нарушение №4 Исполнителем услуг хранения творога осуществляется с истекшим сроком годности).

Фотографирование места размещения столовых приборов произведено только с одной стороны, что не дает возможность установить факт отсутствия вилок и ножей столовых в начале линии самообслуживания.

Согласно п. 104 Руководства в тарелки мелкие порционируют сахар и масло коровье, а питающиеся в эти же тарелки кладут хлеб. Приложенные к Акту фотографии свидетельствуют о том, что фотографирование производилось во время проведения обеда с выдачей масла коровьего в индивидуальной упаковке.

В соответствии с условиями государственного контракта для обеспечения военнослужащих на обед в качестве третьего блюда планируется компот - сахар закладывается непосредственно в котел во время его приготовления или сок - в этом случае сахар на обед не планируется.

Порционирование масла коровьего в индивидуальной упаковке и выдача хлебаИсполнителем питающимся непосредственно в мелкие тарелки условиями государственного контракта не установлено.

В Акте выявленных нарушений отсутствует информация о факте выдачи на довольствие личному составу проросших и гнилых лука репчатого и картофеля свежего не соответствующих требованиям к качеству, а также об отсутствии или не соответствии законодательству Российской Федерации документов, подтверждающих качество и безопасность данного вида пищевых продуктов.

Само по себе нахождение на складе овощей с наличием плесени и признаками гнили не свидетельствует о том, что ответчик принял их в таком состоянии у поставщика, тем самым нарушив требования СП.

Эпизод № 13: пунктом 7.4. госконтракта установлен закрытый перечень оснований для взыскания неустойки за неисполнение или ненадлежащее исполнение госконтракта, при этом данный пункт не устанавливает в качестве основания для взыскания неустойки за отсутствие у персонала медицинских книжек.

Эпизод № 14: в Акте отсутствуют данные, что вывоз пищевых отходов осуществляется реже одного раза в сутки.

Отсутствует императивная норма, содержащая запрет на хранение очищенного картофеля в воде свыше 2-х часов.

Эпизод № 15: само по себе отсутствие актов выполненных работ не может являться единственным и достаточным доказательством факта не выполнения данных работ, суд считает доводы истца основанными на неполном изучении фактических обстоятельств, а представленные им доказательства недостаточными для подтверждения фактов, на которые ссылается истец, требуя уплаты неустойки. 

Эпизод № 16: в соответствии с п. 6.6 СП 2.3.6.1079-01 колода для разруба мяса ежедневно по окончании работы зачищается ножом и посыпается солью. На приложенной к Акту фотографии отпечатана дата и время «17.04.2013 13:11», следовательно, данные снимки были сделаны не по окончании работы.

Эпизод № 17: поскольку Санитарными правилами не установлена выборка разделочных досок, как и не установлен запрет на использование разделочных досок с трещинами, то истец использует для применения штрафных санкций основание, не входящее в закрытый перечень п.7.4. Госконтракта.

Государственным контрактом и СП 2.3.6.1079-01 не устанавливается требование по раздельному хранению верхней и специальной одежды.

По приложенной к акту фотографии невозможно определить время съемки (на снимке отпечатана только дата). Кроме того, к акту выявленных нарушений не приложены копии протоколов лабораторных и инструментальных исследований, подтверждающих нарушения требований санитарного законодательства при содержании помещений столовой. Таким образом, нельзя сделать вывод о некачественной уборке, не оценив качество уборки помещений.

Эпизод №18: требования Государственного контракта и СП 2.3.6.1079-01 не регламентируют наличие сертификатов соответствия в столовых. Все документы, подтверждающие качество и безопасность (далее - документы) продовольствия должны находиться в местах его хранения, а именно на продовольственном складе. Сведения о наличии либо отсутствии документов на продовольственном складе в акте не отражены. Представитель соисполнителя от подписи в акте выявленных нарушений отказался

Эпизод № 19: вопреки доводам заявителя жалобы, истцом не представлено доказательств, подтверждающих, что соответствующие объемы были доведены до ответчика.

Кроме того, в силу пп.3 п.2.13 Приложения № 2 содержание запасов продовольствия осуществляется силами исполнителя на складах воинских частей (в объеме не менее 7 суточных дач, хлебной группы - в объеме 2 суточных дач муки). При этом хранение оставшихся объемов запасов исполнитель обязан осуществлять на базе своей складской инфраструктуры или по договору хранения у поставщиков в интересах получателя услуг. Таким образом, для вывода о несоблюдении объемов переходящих запасов необходимо исследовать складские остатки не только на складе войсковой части, но и запасы на базе складской инфраструктуры исполнителя, в том числе – на складах поставщиков в соответствии с договорами хранения.

Приложенный к Акту акт снятия остатков № 69 от 19 июня 2013г. свидетельствует о том, что при проверке получателем услуг наличия переходящих запасов продовольствия не учтен весь среднесуточный набор продовольствия согласно типовой раскладке продуктов - произведено снятие остатков только семи наименований продовольствия.

Фактически на складе хранились консервы молочные в количестве 764 кг. Отсутствие 47 кг. консервов молочных (811-764=47) компенсируется наличием на складе других продуктов молочной группы (молоко, масло, сыр, яйцо) которые не были приняты но внимание получателем услуг и не пересчитаны согласно нормы замены на консервы молочные. (Приказ Министра обороны Российской Федерации от 21.06.2011  № 888 о замене продуктов питания)

Из представленных истцом в материалы дела доказательств не следует, что истец исследовал складские остатки не только на складе войсковой части, но и запасы на складах исполнителя и его поставщиков.

Эпизод № 20: с учетом отсутствия фотографии нельзя установить недоведение нормы хлеба.

Эпизод № 21: отсутствие резинового коврика не является нарушением Санитарных правил.

Эпизод № 22: в акте не указаны конкретные помещения, в которых отсутствуют средства личной гигиены (мыло, полотенца, туалетная бумага). Кроме того, на приложенной к акту фотографии изображен флакон с жидким туалетным мылом в одном из помещений, что подтверждает создание условий для соблюдения личной гигиены.

Эпизод № 23: п. 13.4 СП не устанавливает императивного требования иметь единую форму одежды. Истцом фотография прямо опровергает его доводы (работник столовой находится в чистой санитарной одежде, волосы подобраны под колпак). Иных доказательств нарушения Госконтракта по данному эпизоду истец не представил.

Не следует, что ответчик, нарушив п.7.4. СП, принял от поставщика продукты с признаками плесени и гнили. Само по себе нахождение на складе овощей с наличием плесени и признаками гнили не свидетельствует о том, что ответчик принял их в таком состоянии у поставщика, тем самым нарушив требования СП.

Эпизод № 24: в приложенном акте выявленных нарушений при организации питания в столовой № 4/22 от 04.04.2013  отсутствует информация о том, что члены комиссии, назначенной командиром войсковой части 34630, не были допущены на территорию склада для проведения инвентаризации содержания переходящих запасов продовольствия.

Эпизод № 25: время временного хранения рассматриваемых пищевых отходов не превысило одних суток.

Эпизод № 26: претензия №212/6/2465 от 21.08.2013. Требование истца «На продовольственном складе войсковой части 77112 переходящие запасы в установленном количестве (согласно ранее поданной заявки) исполнителем услуг содержится ниже установленных норм (не созданы)» признано и оплачено ответчиком в размере 10 000 руб., что подтверждается представленной копией платежного поручения № 3254 от 17.10.2013. В соответствии с п.п. 3 п. 2.13 приложения № 2 к государственному контракту (Техническое задание) содержание переходящих запасов продовольствия на складах воинских частей в объеме не менее 7 суточных дач с учетом наличия складских и холодильных емкостей, и их технического состояния.

Оборудование и техническое состояние продовольственного склада войсковой части 77112 не позволяет хранить в полном объёма 7 суточных дач продовольствия, в связи с этим исполнитель осуществляет хранение оставшихся объемов переходящих запасов продовольствия в интересах получателя услуг по договору хранения от 11.03.2013  у поставщика ООО «Сибирский купец», что также подтверждается письмом директора ООО «Сибирский купец» в адрес командира войсковой части 77112 (приложение № 4 к отзыву на иск).

Эпизод №27: в акте отсутствует информация о времени фотофиксации, по приложенной фотографии № 1 невозможно определить, что процесс уборки помещения завершен. В акте отсутствует подтверждение, что качественная обработка губчатого материала, изображенного на фотографии, невозможна. Кроме того, отсутствует документальное (лабораторное) подтверждение некачественной обработки губчатого материала. На другой фотографии изображены новые губки, что позволяет сделать вывод об отсутствии в столовой дефицита в материале для мытья посуды.

Само по себе нахождение на складе овощей с наличием плесени и признаками гнили не свидетельствует о том, что ответчик принял их в таком состоянии у поставщика, тем самым нарушив требования СП.

Эпизод № 28: претензия № 212/6/2470 от 21.08.2013. Требование истца «Совместное хранение разделочных ножей с маркировкой «СО» - сырые овощи и «ВО» -вареные овощи» признаны и оплачены ответчиком в размере 10 000 руб., что подтверждается представленной копией платежного поручения № 3780 от 06.12.2013.

В СП 2.3.6.1079-01 не содержится требований о запрете на доставку продуктов в столовую в производственной упаковке.

Данные акта выявленных нарушений при организации питания военнослужащих войсковой части 06987 от 05.06.2013 г. свидетельствуют, что щетка-сметка для хлебных крошек находится в удовлетворительном состоянии. Кроме того, фотография сделана в момент уборки помещения для нарезки и хранения хлеба, поэтому ящик для сбора хлебных крошек открыт.

В соответствии с п. 2 ГОСТ 8227-56 «Хлеб и хлебобулочные изделия. Укладывание, хранение и транспортирование» хлеб закрывается тканью или полимерными пленками для сохранения свежести. Хлеб, поставляемый для питания военнослужащих войсковой части 41603, упакован в индивидуальные полимерные пакеты и сохраняет свежесть в течение всего срока годности.

Согласно п. 6.18. СП 2.3.6.1079-01 чистую столовую посуду хранят в закрытых шкафах или на решетках. Чистые столовые приборы хранят в зале в специальных ящиках- кассетах ручками вверх. Столовая посуда, изображенная на фотографии, подготовлена к просушке после ополаскивания горячей проточной водой. Затем тарелки хранятся на стеллаже, а ложки после раскаливания расставляются в ящики-кассеты ручками вверх, что и зафиксировано приложенными к акту фотографиями.

В акте отсутствует трактовка маркировки «МК», так же данная маркировка не регламентирована вышеуказанным нормативным актом. На основании изложенного невозможно определить правомерность и достоверность данного пункта претензии.

Устранение ржавчины не входит в перечень работ по техническому обслуживанию теплового оборудования, которые регламентированы Приложением 7 Руководства по организации эксплуатации и ремонта техники продовольственной службы в Советской Армии и Военно-Морском флоте 1991 г. Наличие ржавчины не является свидетельством того, что шкаф пекарский не обслуживается, поскольку согласно условиям госконтракта на исполнителя на возложена такая обязанность.

Эпизод № 29: не следует, что ответчик, нарушив п.7.4 СП, принял от поставщика продукты с признаками плесени и гнили. Само по себе нахождение на складе овощей с наличием плесени и признаками гнили не свидетельствует о том, что ответчик принял их в таком состоянии у поставщика, тем самым нарушив требования СП. 

Отсутствие на столе для диетического питания досок разделочных, лопатки поварской и веселки и может свидетельствовать о процессе мойки инвентаря и не является подтверждением отсутствия указанного инвентаря для приготовления диетического питания в столовой.

Подтверждение использования при приготовлении диетического питания не специально выделенного инвентаря в Акте отсутствует. На фотографии представлен один нож, у которого отломан кончик. На остальных фото ножи на своих местах, согласно маркировки.

Нож с отломанным кончиком обнаружен не на хранении в производственному цеху, не в процессе технологического процесса. Таким образом невозможно определить использование ножа в работе.

По представленным в акте проверки фотографиям невозможно определить, что весы находятся в неисправном состоянии и неправильно эксплуатируются. В акте проверки отсутствует подтверждение того, что взвешивание пищевых продуктов производилось на не отрегулированных весах отображенных на фотографиях. Кроме того, на приложенной к акту фотографии отображена информация о том, что весы проверены до 20.09.2013, что свидетельствует о соответствии их установленным требованиям.

Эпизод № 30: средний выход мясных порций определяется путем деления общей массы остывшего мяса без костей на число питающихся.

Эпизод №31, претензия от 19.09.2013 № 212/6/2745. Обстоятельства, указанные в данном акте не являются основанием для взыскания штрафных санкций, применительно к условиям госконтракта.

Эпизод № 32: на приложенной к Акту фотографии изображен процесс мытья столовой посуды в трехсекционной ванне, а именно мытье в первой и второй секциях, ополаскивание на решетке в третьей секции. Копии протоколов лабораторных и инструментальных исследований, подтверждающих нарушения требований санитарного законодательства по мытью (в т. ч. нарушение температурного режима), столовой посуды к Акту не приложены. Данные о том, что представители получателя услуг применяли экспресс методы определения качества мытья столовой посуды в Акте отсутствуют.

Пункт 12.1 СП 2.3.6.1079-01 не устанавливает запрет, а лишь не рекомендует применять для борьбы с мухами средства типа липких лент и поверхностей. Данные о том, что липкая лента, используемая в столовой войсковой части 57229-51, не разрешена к использованию органами и учреждениями госсанэпидслужбы в Акте отсутствуют. Отсутствуют данные о том, что на объекте нарушена санитарная обстановка и присутствуют насекомые.

Эпизод № 33: не следует, что ответчик, нарушив п.7.4. СП, принял от поставщика продукты с признаками плесени и гнили. Само по себе нахождение на складе овощей с наличием плесени и признаками гнили не свидетельствует о том, что ответчик принял их в таком состоянии у поставщика, тем самым нарушив требования СП.

Эпизод № 34, фактический выход мясных порций («Говядина тушеная порционная») определяется путем деления общей массы остывшего мяса без кости на число питающихся. (Приложение №5 к отзыву на иск- выписка из Руководства по организации питания личного состава Вооруженных Сил 2001 г.)

Эпизод № 35, претензия №212/6/2772 от 20.09.2013 г. Требование истца признаны и оплачены ответчиком в размере 10 000 руб., что подтверждается представленной копией платежного поручения № 3389 от 06.12.2013 (нарушение хлеб).

Для вывода о несоблюдении объемов переходящих запасов необходимо исследовать складские остатки не только на складе войсковой части, но и запасы на базе складской инфраструктуры исполнителя, в том числе - на складах поставщиков в соответствии с договорами хранения. Из представленных истцом в материалы дела доказательств не следует, что истец исследовал складские остатки не только на складе войсковой части, но и запасы на складах исполнителя и его поставщиков.

Эпизод № 36: для вывода о несоблюдении объемов переходящих запасов необходимо исследовать складские остатки не только на складе войсковой части, но и запасы на базе складской инфраструктуры исполнителя, в том числе - на складах поставщиков в соответствии с договорами хранения. Из представленных истцом в материалы дела доказательств не следует, что истец исследовал складские остатки не только на складе войсковой части, но и запасы на складах исполнителя и его поставщиков.

Эпизод №37: претензия №212/6/2925 от 08.10.2013. Требования истца признаны и оплачены ответчиком в размере 20 000 руб., что подтверждается представленной копией платежного поручения № 1351 от 04.10.2014.

Эпизод № 38: претензия № 212/6/2927 от 08.10.2013. Требования истца признаны и оплачены ответчиком в размере 30 000 руб., что подтверждается представленной копией платежного поручения № 3784 от 06.12.2013 (нарушения №№ 3,4,5 претензии). Согласно п. 1.2.5. Приложения № 2 госконтракта «Ежедневно с участием представителя Получателя услуг проводится медицинский осмотр персонала, занятого на работах по приготовлению и раздаче готовой пищи, с документальным оформлением». Из акта выявленных нарушений усматривается, что в спорный период проверка в Журнале здоровья была проведена, что не оспаривается Получателем услуг.

В графе проверки «грузчик» отсутствует подпись лица, однако, в профессиональные обязанности грузчика не входит обязанность по приготовлению и раздаче готовых блюд. Исполнение таких обязанностей грузчиком полностью исключено. Согласно фотографии остальные работники расписались в Журнале здоровья.

С учетом, наличия прямого указания в госконтакте на лиц, участвующих в приготовлении блюд и раздачи готовых блюд - у истца отсутствуют основания говорить о нарушении условий госконтракта при отсутствии подписи «грузчика».

В Акте проверки отсутствует информация, что изображенный на фотографии кухонный инвентарь использовался в технологических процессах приготовления пищи.

При отсутствии требований в Санитарных правилах по выбракировки разделочного инвентаря, отсутствуют и основания у Истца по применению штрафных санкций на основании пп. «а» п.7.4. госконтракта.

По представленной в акте проверки фотографии невозможно определить, что указанные весы находятся в неисправном состоянии и неправильно эксплуатируются. В акте проверки отсутствуют фотографии пломбы с клеймом поверки, уровня, а также процесса проверки точности показания весов с помощью гирь. Кроме того, в акте проверки отсутствуют данные, что рассматриваемые весы не были отрегулированы до начала взвешивания пищевых продуктов.

Эпизод № 39: претензия № 212/6/2929 от 08.10.2013. Требования истца полностью признаны и оплачены ответчиком в размере 10 000 руб., что подтверждается представленной копией платежного поручения № 1343 от 04.12.2013.

Эпизод № 40: при отсутствии подозрений на доброкачественность продукции, проведение лабораторных исследований на ее соответствие физико-химическим и другим показателям, определяемым лабораторным путем не предусмотрено. Кроме того, в акте отсутствует информация об отсутствии или не соответствии законодательству Российской Федерации документов, подтверждающих качество и безопасность указанного масла сливочного «Крестьянского». В тоже время выполнение должностными лицами заказчика установленного нормативными правовыми актами Российской Федерации и Минобороны России комплекса мероприятий по контролю за качеством сырья и готовой пищи не позволило допустить выдачу на довольствие военнослужащим некачественных пищевых продуктов. Указанный продукт хранился отдельно от остального продовольствия, доступ к нему был ограничен, что подтверждено актом, который утвержден командиром воинской части 77360-В и подписан комиссией воинской части, а также представителем ООО «Главная линия».

Эпизод № 41:  претензия № 212/6/2938 от 08.10.2013. Требования истца полностью признаны и оплачены ответчиком в размере 10 000 руб., что подтверждается представленной копией платежного поручения № 1359 от 04.12.2014.

Эпизод № 42: претензия № 212/6/2939 от 08.10.2013. Требования истца полностью признаны и оплачены ответчиком в размере 10 000 руб., что подтверждается ранее представленной копией платежного поручения № 1237 от 24.11.2014.

Эпизод № 43: претензия № 212/6/2966 от 09.10.2013. Согласно п. 7.4. госконтракта к акту прилагаются копии документов и (или) фотографии, подтверждающие наличие факта нарушения. В случае отсутствия документов, подтверждающих нарушение невозможно применение штрафных санкций.

На приложенных к Акту фотографиях отсутствует информация о времени и месте фотографирования, в результате чего невозможно определить точное местонахождение на момент фотофиксации молока коровьего и сока, а также помещение, в котором произведено фотографирование термометра.

Требования по наличию на продовольственном складе (овощехранилище) стеллажных (штабельных) ярлыков в условиях Государственного контракта отсутствуют.

В акте отсутствуют сведения о том, что продовольствие содержит признаки недоброкачественности. Нет сведений о том, что отсутствуют документы, свидетельствующие о безопасности продуктов. На данный предмет в момент проверки продукты не исследовались. Санитарными правилами не установлено требований по наличию стеллажных штабельных ярлыков.

Госконтракт не устанавливает в качестве основания для взыскания неустойки за отсутствие стеллажных штабельных ярлыков на продовольствии.

Эпизод № 44: фотографии, приложенные к акту выявленных нарушений не отображают нахождение мяса в духовке, что подтверждало бы нарушение технологии приготовление пищи, на что ссылается истец. Вывода о том, что мясо перед подачей не заливалось красным соусом сделать нельзя, поскольку фотографирование мяса производилось до окончания технологического процесса приготовления, не в зале раздаче, а на кухне во время его приготовления. Время на фотографии не указано.

В акте отсутствует информация, что товарные весы находятся в неисправном состоянии в результате неправильной эксплуатации.

Эпизод №45: из фотографии усматривается, что мусор из баков только что удалили, сами баки имеют опрятный вид, на них отсутствуют пятна, под баками также отсутствует грязь, мусор, полы чистые. Данная фотография не свидетельствует о нарушении п.9.13 СП 2.3.6.1079-01, наоборот, представленная фотография свидетельствует о том, что тара, находящаяся в таком состоянии, регулярно промывается моющими средствами.

В акте выявленных нарушений отсутствует информация, что санитарная обстановка ненадлежащая, что имеются насекомые в столовой по причине халатного (недобросовестного) выполнения своих обязанностей.

При проведении проверки получатель услуг неполно изучил все обстоятельства, представил в суд фотографию на которой усматривается опрятный вид бака, из которой только что удалили мусор.

Эпизод № 46, претензия № 212/6/2977 от 10.10.2013. Из фотографии усматривается, что холодильная камера малых размеров, что говорит о том, что эта камера предназначена для кратковременного хранения согласно П..7.11 СП 2.3.6.1079-01 в связи с производственной необходимостью, допускается хранение в одной холодильной камере с соблюдением требования товарного соседства (на отдельных полках, стеллажах).

В акте выявленных нарушений отсутствует запись о нарушении ответчиком условий товарного соседства. Кроме того, в акте выявленных нарушений отсутствуют сведения о том, что совместное кратковременное хранение продуктов привело к утрате ими (или одним из указанных продуктов) соответствующего качества и приобретению опасных свойств вызывающих непосредственную угрозу жизни и здоровья человека. Кроме того, к акту прикладывается особое мнение исполнителя, где также указывается об отсутствии достаточного количества оборудования. Выписка из акта (Приложение №7 к отзыву на исковое заявление). При этом ответчик пояснил о том, что совместное хранение продуктов являлось   производственной необходимостью.

На приложенной к Акту фотографии видно, что овощи хранятся в сухом помещении, капуста хранится на отдельном стеллаже.

Эпизод № 48: претензия № 212/6/2978 от 10.10.2013. В соответствии с п. 8.4. Государственного контракта претензия направляется Исполнителю в письменном виде за подписью уполномоченного лица Заказчика в течение 6 (шести) календарных месяцев с момента, когда Заказчик узнал или должен был узнать о факте нарушения Исполнителем своих обязательств по Государственному контракту.

Согласно п. 5.17 Государственного контракта Получатель услуг должен информировать Заказчика обо всех нарушениях Исполнителя в течении 5 (пяти) рабочих дней с момента их выявления.

Из приложенных к претензии акта выявленных нарушений при организации питания войсковой части 42838 от 13.05.2013 следует, что указанные нарушения были выявлены Получателем услуг 15.05.2013.

Таким образом, о нарушениях отраженных в указанном Акте Заказчик должен был узнать от Получателя услуг 18.05.2013, а срок направления претензии Заказчиком Исполнителю по нарушениям отраженным в Акте истек 18.11.2013.

Претензия № 212/6/48 от 14.01.2014, то есть составлена и направлена Исполнителю после истечения срока указанного госконтрактом.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы уже были предметом судебного разбирательства в суде первой инстанции, им была дана соответствующая правовая оценка, и оснований для переоценки выводов суда не имеется.

Судебные расходы распределяются в соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21 марта 2017 года по делу №А40-251978/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья Т.Ю. Левина

СудьиЕ.Б. Алексеева

О.Н. Семикина