﻿ 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД

ВОЛГО-ВЯТСКОГО ОКРУГА

Кремль, корпус 4, Нижний Новгород, 603082

 http://fasvvo.arbitr.ru/ E-mail: info@fasvvo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда кассационной инстанции 

 

Нижний Новгород

Дело № А38-2930/2019

02 июля 2020 года

(дата изготовления постановления в полном объеме)

Резолютивная часть постановления объявлена 23 июня 2020 года.

 

Арбитражный суд Волго-Вятского округа в составе:

председательствующего Башевой Н.Ю.,

судей Александровой О.В., Радченковой Н.Ш.,

 

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Козиной М.Д.,

 

при участии представителей

от заявителей: Казаковой А.О. (доверенности от 24.10.2019 № 07, от 14.10.2019 № 09, 

от 25.02.2020 № 07, от 25.10.2019 № 14, от 28.02.2020 № 88, от 17.02.2020 № 08, от 17.10.2019 № 06, от 20.02.2020 № 09, от 17.10.2019 № 06, от 11.02.2020 № 22, 

от 24.10.2019 № 8, от 18.10.2019 № 10, от 18.10.2019 № 05), 

от заинтересованного лица: Смирнова А.Д. (доверенность от 25.05.2020 № 01-13/80),

 

рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы 

общества с ограниченной ответственностью «СтарВита», общества с ограниченной 

ответственностью «Янтарь», общества с ограниченной ответственностью «УльтраМед»,

общества с ограниченной ответственностью «СТИМУЛ», общества с ограниченной 

ответственностью «ОКТАНТ», общества с ограниченной ответственностью 

«Башмединвест», общества с ограниченной ответственностью «ПАРЭТ», общества 

с ограниченной ответственностью «Кристалл», общества с ограниченной 

ответственностью «Призма», общества с ограниченной ответственностью 

«Фармтатинвест», общества с ограниченной ответственностью «РАФЭЛ»,

общества с ограниченной ответственностью «АйсМед», общества с ограниченной 

ответственностью «Диалан» и Кадичевой Натальи Алексеевны

 

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 21.08.2019  и

на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2019

по делу № А38-2930/2019 

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью «АйсМед»

(ИНН: 1659122549, ОГРН: 1121690060106), общества с ограниченной ответственностью «Призма» (ИНН: 5834114741, ОГРН: 1165835057277), общества с ограниченной 

ответственностью «Янтарь» (ИНН: 1215160060, ОГРН: 1111215006616), общества 

с ограниченной ответственностью «Диалан» (ИНН: 1655214703, ОГРН: 1111690033421),

общества с ограниченной ответственностью «РАФЭЛ» 

(ИНН: 1654036310, ОГРН: 1021602838740), общества с ограниченной ответственностью «СтарВита» (ИНН: 6453145975, ОГРН: 1166451060632), общества с ограниченной 

ответственностью «Кристалл» (ИНН: 4345442543, ОГРН: 1164350060885), общества 

с ограниченной ответственностью «СТИМУЛ» (ИНН: 1841008708, ОГРН: 1101841000909),

общества с ограниченной ответственностью «УльтраМед» (ИНН: 7328088760, 

ОГРН: 1167325058130), общества с ограниченной ответственностью «ОКТАНТ»

(ИНН: 6316152508, ОГРН: 1106316002132), общества с ограниченной ответственностью «Фармтатинвест» (ИНН: 1657023863, ОГРН: 1021603148181), общества с ограниченной ответственностью «Башмединвест» (ИНН: 0278178131, ОГРН: 1110280019266),

общества с ограниченной ответственностью «ПАРЭТ» (ИНН: 1660131594, 

ОГРН: 1091690052827), 

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, –  индивидуальный предприниматель Купчиков Александр Альбертович, общество 

с ограниченной ответственностью «ИНТЭК», 

 

 и   у с т а н о в и л : 

 

общество с ограниченной ответственностью «АйсМед» (далее – ООО «АйсМед»), общество с ограниченной ответственностью «Призма» (далее – ООО «Призма»), общество с ограниченной  ответственностью «Янтарь» (Далее – ООО «Янтарь»), общество с ограниченной ответственностью «Диалан» (далее – ООО «Диалан»), общество с ограниченной ответственностью «РАФЭЛ» (далее – ООО «РАФЭЛ»), общество с ограниченной ответственностью «СтарВита» (далее – ООО «СтарВита»), общество с ограниченной ответственностью «Кристалл» (далее – ООО «Кристалл»), общество с ограниченной ответственностью «СТИМУЛ» (далее – ООО «СТИМУЛ»), общество с ограниченной ответственностью «УльтраМед» (далее –  ООО «УльтраМед»), общество с ограниченной ответственностью «ОКТАНТ» (далее – ООО «ОКТАНТ») общество с ограниченной ответственностью «Фармтатинвест» (далее – ООО «Фармтатинвест»), общество с ограниченной ответственностью «Башмединвест» (далее – ООО «Башмединвест»), общество с ограниченной ответственностью «ПАРЭТ» (далее – ООО «ПАРЭТ») обратились в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее – Управление) от 15.02.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 02-10/09-18. 

Суд первой инстанции объединил заявления в порядке статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – Кодекс) в одно производство с присвоением делу номера А38-2930/2019.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены индивидуальный предприниматель Купчиков Александр Альбертович (далее – Предприниматель) и общество с ограниченной ответственностью «ИНТЭК» (далее – ООО «ИНТЭК»).

Решением суда от 21.08.2019 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Первого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2019 решение суда оставлено без изменения.

Общества «СтарВита», «Янтарь», «УльтраМед», «СТИМУЛ», «ОКТАНТ», «Башмединвест», «ПАРЭТ», «Кристалл», «Призма», «Фармтатинвест», «РАФЭЛ», «АйсМед» и «Диалан» не согласились с принятыми судебными актами и обратились в Арбитражный суд Волго-Вятского округа с кассационными жалобами.

Заявители жалоб считают, что суды неправильно применили положения Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон                               № 135-ФЗ), Федерального закона от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее – Закон № 395-1), Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи» (далее – Закон № 126-ФЗ), Федерального закона 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 44-ФЗ), нарушили нормы процессуального законодательства. 

По мнению ООО «РАФЭЛ», судами не установлены обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора в части признания заявителя нарушившим часть 5 статьи 11 Закона № 135-ФЗ; не установлено, в чем заключалась координация экономической деятельности и экономическое преимущество ООО «РАФЭЛ» по сравнению с продавцами, которым он реализовывал свою продукцию; наличие иных признаков неравенства между ними и навязывание продавцам невыгодных условий сотрудничества; не установлено, каким образом рассматриваемые действия могли привести к поддержанию цен на торгах. Вменяемая ООО «РАФЭЛ» координация деятельности хозяйствующих субъектов, которая, по мнению Управления, привела к последствиям, указанным в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, не подтверждена надлежащими доказательствами.

Заявители полагают, что доказательства, используемые Управлением в ходе производства по делу о нарушении антимонопольного законодательства (информация банков и органов связи, содержащая банковскую тайну и тайну связи), являются ненадлежащими, поскольку получены антимонопольным органом с превышением полномочий. Вывод                  антимонопольного органа, поддержанный судами, об использовании заявителями единой инфраструктуры для участия в электронных аукционах и в запросах котировок не соответствует установленным по делу обстоятельствам и представленным в дело доказательствам. Не учтено, что картельный сговор невозможен при проведении запроса котировок, поскольку он не является формой торгов; доказательства совершения обществами запрещенных действий, направленных на поддержание цен на каждой процедуре определения поставщика, в деле отсутствуют; Управление нарушило срок давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства, установленный статье 41.1 Закона                         № 135-ФЗ.

Подробно доводы заявителей изложены в кассационных жалобах и поддержаны представителем в судебном заседании. 

Управление в отзыве и представитель в судебном заседании отклонил доводы жалоб.

В порядке статьи 42 Кодекса с кассационной жалобой на судебные акты по настоящему делу обратилась Кадичева Наталья Алексеевна, ссылаясь на то, что они нарушают ее права и законные интересы как должностного лица ООО «УльтраМед».

Кадичева Н.А. заявила ходатайство о рассмотрении кассационной жалобы в отсутствие представителя.

На основании статьи 158 Кодекса рассмотрение кассационных жалоб откладывалось на 06.04.2020, 26.05.2020, 23.06.2020 (определения Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 02.03.2020, 09.04.2020, 26.05.2020).

Определением суда от 19.06.2020 произведена замена судьи Забурдаевой И.Л. на судью Александрову О.В. в порядке статьи 18 Кодекса. После замены судьи рассмотрение кассационных жалоб начато с самого начала.

Законность принятых Арбитражным судом Республики Марий Эл и Первым арбитражным апелляционным  судом решения и постановления проверена Арбитражным судом Волго-Вятского округа  в порядке, установленном в статьях 274, 284 и 286 Кодекса.

Как следует из материалов дела и установили суды, в Управление поступила жалоба Предпринимателя  на положения аукционной документации электронного аукциона на поставку одноразовых медицинских изделий.

Комиссии Управления по результатам рассмотрения жалобы приняла решение от 26.01.2018 № 02-06/08-18, которым признала жалобу Предпринимателя частично обоснованной, в действиях государственного бюджетного учреждения Республики Марий Эл «Республиканский противотуберкулезный диспансер» выявлено нарушение Закона                       № 44-ФЗ. Материалы дела № 02-06/08-18 переданы соответствующему структурному подразделению Управления для рассмотрения вопроса о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Приказом руководителя Управления от 14.05.2018 № 67 в отношении ООО «Янтарь», ООО «СТИМУЛ», ООО «ОКТАНТ» возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона                             № 135-ФЗ.

Управление установило, что указанные субъекты являлись участниками закупок на поставку изделий медицинского назначения для нужд организаций системы здравоохранения с  использованием одних и тех же IP-адресов = 83.69.113.78, 95.182.66.146, 91.225.78.119. 

Согласно сведениям, предоставленным провайдерами, указанные IP-адреса принадлежат ООО «РАФЭЛ».

Определением Управления от 15.08.2018 ООО «РАФЭЛ» привлечено к участию в рассмотрении дела в качестве ответчика по признакам нарушения части 5 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

По результатам рассмотрения документов, поступивших по запросам Управления, установлено, что в конкурентных процедурах с одних и тех же IP-адресов = 83.69.113.78, 95.182.66.146, 91.225.78.119 принимают участие иные хозяйствующие субъекты – ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «ИНТЭК», ООО «Кристалл»,                                    ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест».

Письмом от 16.10.2018 № АЦ/83572/18 Управлению предоставлены полномочия на рассмотрение дела № 02-10/09-18 по признакам нарушения антимонопольного законодательства в части заключения антиконкурентного соглашения хозяйствующими субъектами, зарегистрированными и принимающими участие в торгах в различных субъектах Российской Федерации.

Определением Управления  от 06.12.2018 указанные субъекты привлечены к участию в деле о нарушении антимонопольного законодательства по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Управление на основании анализа взаимоотношений и поведения хозяйствующих субъектов в ходе конкурентных процедур, представленных сведений и информации, анализа состояния конкуренции,  пришло к выводу, что с целью поддержания цен на торгах на поставку изделий медицинского назначения заключено антиконкурентное соглашение, которое заявителями реализовывалось. ООО «РАФЭЛ» осуществляло координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов  по участию в торгах, а также реализовало систему распределения торгов.

По итогам рассмотрения дела Управление приняло решение от 15.02.2019 по делу о нарушении антимонопольного законодательства № 02-10/09-18. 

В соответствии с пунктом 1 решения действия  ООО «Янтарь», ООО «СТИМУЛ», ООО «ОКТАНТ», ООО «Диалан», ООО «АйсМед», ООО «Башмединвест», ООО «Кристалл», ООО «ПАРЭТ», ООО «Призма», ООО «СтарВита», ООО «УльтраМед», ООО «Фармтатинвест», выразившиеся в заключении антиконкурентного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах, указанных в приложениях № 1 и 4, признаны нарушением  пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

В соответствии с пунктом 2 решения действия ООО «РАФЭЛ», выразившиеся в осуществлении координации экономической деятельности указанных хозяйствующих субъектом, приведшим к последствиям, указанным в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, признаны нарушением части 5 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Рассмотрение дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ООО «ИНТЭК» по признакам нарушения пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ прекращено (пункт 3 решения). В пункте 4 решения указано на необходимость выдачи ООО «РАФЭЛ» обязательного для исполнения предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства. Для решения вопроса о возбуждении уголовного дела по признакам состава преступления, предусмотренного статьей 178 Уголовного кодекса Российской Федерации, решение направить в МВД России  (пункт 5 решения); передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о возбуждении административных производств в отношении лиц, допустивших нарушение (пункт 6 решения).

Предписанием от 15.02.2019 по делу № 02-10/09-18 ООО «РАФЭЛ» указано на необходимость прекращения нарушения  части 5 статьи 11 Закона № 135-ФЗ, а именно с момента получения предписания прекратить осуществление экономической координации хозяйствующих субъектов, приведшей к последствиям, указанным в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Общества оспорили решение и предписание в судебном порядке. 

Суд первой инстанции пришел к выводу, что Управление доказало законность и обоснованность оспариваемых ненормативных актов, и отказал в удовлетворении заявленных требований. Суд руководствовался положениями законов № 135-ФЗ, № 395-ФЗ,                       № 126-ФЗ, № 44-ФЗ, Федерального закона от 27.07.2006 № 152-ФЗ «О персональных данных» (далее – Закон № 152-ФЗ), Обзором по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденным Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016 (далее – Обзор от 16.03.2016), 

Суд апелляционной инстанции руководствовался этими же нормами,  согласился с выводами суда первой инстанции и оставил решение без изменения.

Рассмотрев кассационные жалобы Обществ, Арбитражный суд Волго-Вятского округа пришел к следующим выводам.

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 Кодекса решения органов, осуществляющих публичные полномочия, могут быть признаны незаконными, если они не соответствуют  закону или иному нормативному правовому акту и нарушают  права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт (часть 5 статьи 200 Кодекса).

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона № 135-ФЗ целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Сферой применения указанного закона являются отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

В пункте 7 статьи 4 Закона № 135-ФЗ установлено, что под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Признаки ограничения конкуренции перечислены в пункте 17 статьи 4 Закона                            № 135-ФЗ. К ним относятся: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке;  рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке;  отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке; определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке;  иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

В статье 11 Закона № 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между  хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Из смысла указанных норм следует, что конкурирующие субъекты обязаны вести самостоятельную и независимую борьбу в ходе осуществления конкурентных процедур, а попытки любого рода кооперации в этом вопросе нарушают установленные антимонопольным законодательством запреты.

В пункте 18 статьи 4 Закона № 135-ФЗ определено, что соглашение представляет собой договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством, включая требования к форме и содержанию сделок, и может быть доказан, в том числе с использованием совокупности иных доказательств, в частности фактического поведения хозяйствующих субъектов (пункт 9 Обзора от 16.03.2016).

Как верно указали суды, при доказывании наличия таких соглашений могут использоваться как прямые доказательства (письменные документы, содержащие волю сторон на достижение соглашений), так и совокупность косвенных доказательств. 

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Особенности проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статьи 11 Закона № 135-ФЗ, установлены разделом X Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 (далее – Порядок № 220).

В силу части 2 статьи 8 Закона № 44-ФЗ конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям данного закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции.

Проверив законность решения Управления, суды установили следующие обстоятельства.

Управление в ходе проверки провело анализ конкурентных процедур, которые осуществлялись в соответствии с Законом № 44-ФЗ (93 процедуры) и Федеральным законом от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»  (далее – Закон № 223-ФЗ) (39 процедур) в течение 2014 – 2017 годов. Предметами закупок была поставка изделий медицинского назначения для нужд организаций системы здравоохранения. Аукционы завершились с минимальным снижением начальной максимальной цены контракта.

Суды установили, что представленный в материалы дела краткий отчет по результатам исследования конкурентной среды на рынке поставки медицинских изделий от 16.01.2019 соответствовал требованиям раздела X Порядка № 220. 

В нем определены временной интервал исследования товарного рынка (с 01.01.2014 по дату подготовки заключения об обстоятельствах дела), предмет торгов (поставка изделий медицинского назначения на территории Российской Федерации), состав хозяйствующих субъектов участников-конкурентов по каждому из аукционов. Все участники каждого из исследованных аукционов являлись друг другу конкурентами на право заключения контрактов.

Заявители по делу, за исключением ООО «РАФЭЛ», в указанный период, то есть на протяжении нескольких лет, принимали участие в этих закупках. ООО «РАФЭЛ» не участвовало в государственных и муниципальных закупках, а также в закупках, проводимых юридическими лицами. В то же время все общества состояли в гражданско-правовых отношениях с ООО «РАФЭЛ» как с единым поставщиком медицинских товаров и изделий.

В материалы антимонопольного дела представлены сведения и информация, полученные от электронной торговой площадки, банков, провайдеров, заявителей. Антимонопольный орган, проанализировав полученные документы, установил, что для участия в торгах хозяйствующие субъекты использовали единую инфраструктуру, включающую одинаковые IP-адреса (уникальный сетевой адрес узла в компьютерной сети), MAC-адреса (уникальный идентификатор, присваиваемый каждой единице компьютерного оборудования) места фактического расположения.  

Принадлежащий ООО «РАФЭЛ» IP-адрес использовались заявителями при совершении таких действий, как подача заявок, ценовых предложений, подписание контрактов. Заявители также использовали IP-адреса и MAC-адреса данного лица и IP-адреса друг друга при осуществлении доступа к системе «Клиент-Банк». 

Проанализировав файлы, содержащиеся в составе первых или вторых частей заявок, Управление установило, что в большинстве случаев они созданы и изменены одновременно либо в течение небольшого промежутка времени под одной учетной записью, имели идентичный размер и направлялись на торговую площадку одновременно или в течение небольшого промежутка времени.

Управление также установило, что в случаях, когда в конкурентных процедурах вместе с заявителями участвовали иные лица, и присутствовала конкурентная борьба,  происходило значительное снижение начальной (максимальной) цены. В то время при участии заявителей, когда они участвовали в паре или являлись единственными участниками закупок, снижение начальной (максимальной) цены было незначительно.

Антимонопольным органом установлено наличие между хозяйствующими субъектами устойчивых связей, исключающих их юридическую подконтрольность одному лицу, а также указывающих на общую  заинтересованность при участии в конкурентных процедурах. 

Так, учредители ООО «Янтарь», ООО «Дилан», ООО «Фармтатинвест», являлись штатными работниками ООО «РАФЭЛ». Специалист отдела сопровождения сделок                   ООО «РАФЭЛ» являлся автором создания или изменения документов, поданных                      ООО «Янтарь», ООО «Стимул», ООО «Октант», ООО «Дилан» в качестве заявок для участия в конкурентных процедурах. 

Согласно сведениям, представленным заявителями в Управление, между каждым из них и ООО «РАФЭЛ» заключены договоры на постоянное сотрудничество, договоры аренды нежилых помещений.

На основании полученных сведений антимонопольный орган установил, что между ООО «Янтарь», ООО «Стимул», ООО «Октант», ООО «Диалан», ООО «Фармтатинвест» и ООО «РАФЭЛ» имеются финансовые взаимоотношения, а также взаимосвязи указанных лиц через несколько уровней учредительских и финансовых связей.

При оформлении банковских счетов заявителями в качестве контактных данных использовались телефонные номера, принадлежащие ООО «РАФЭЛ».

Управление пришло к выводу, что данные обстоятельства (использование конкурентами общей инфраструктуры для участия в торгах, осуществление доступа к системе «Клиент-Банк»  и совместная подготовка к торгам; совпадение свойств файлов; отсутствие конкуренции только на торгах, участие в которых принимают заявители,  минимальное снижение цены; наличие между заявителями устойчивых связей; осуществление хозяйственной деятельности по одному адресу и другие) свидетельствуют о заключении между сторонами соглашения в устной форме для достижения единой цели в интересах                       друг друга.

Совершение указанных действий возможно только в случае кооперации и консолидации, при этом такие действия осуществляются для достижения единой для всех цели и выгодного участникам соглашения результата – победы с минимальным снижением начальной максимальной цены контракта и отказ от конкуренции при участии на торгах исключительно заявителей по делу. Однако коммерческие организации в аналогичных ситуациях, конкурируя между  собой, не действуют в интересах друг друга.

Участие обществ в конкурентных процедурах являлось формальной имитацией конкурентной борьбы, что противоречит смыслу торгов, направленному на выявление наиболее выгодных ценовых предложений их участниками,  имеющими намерение заключить договор, контракт по результатам торгов. Действия хозяйствующих субъектов изначально согласованы и определены в целях исключения из аукциона добросовестных участников и заключения государственного контракта по максимально возможной цене.

Управление пришло к выводу, что указанные последовательные действия хозяйствующих субъектов, их поведение свидетельствуют о достижении ими соглашения  в устной форме, целью которого было поддержание цен и обеспечение участниками картеля победы на торгах на поставку изделий медицинского назначения и его реализация (нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ). 

Исследовав и оценив материалы дела, суды пришли к выводу, что Управление представило необходимые допустимые, достоверные доказательства, достаточные для признания участвующих в деле хозяйствующих субъектов  нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. Действия и поведение обществ свидетельствуют о наличии между ними устного соглашения о скоординированных действиях, направленных на достижение указанной цели.

Ссылка заявителей на то, что картельный сговор в целях снижения, повышения или поддержания цен на торгах невозможен при проведении запроса котировок, поскольку он не является формой торгов, отклонена судами.

Из пункта 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ следует, что нарушением антимонопольного законодательства признаются не только действия, которые привели к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, но и действия, которые могли привести к указанным последствиям. Сам факт ограничения конкуренции в случае наступления либо возможности наступления негативных последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Таким образом, антимонопольному органу достаточно доказать возможность наступления последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

Согласно пункту 4 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом. Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом. 

Основными признаками, которые позволяют квалифицировать соответствующую процедуру в качестве торгов, являются, в том числе, состязательность участников торгов, претендующих на заключение договора; заключение по результатам торгов договора с победителем торгов; обязательность заключения договора между организатором торгов и победителем, обеспечиваемая неблагоприятными последствиями в случае уклонения одного из них от заключения договора. По существу такие процедуры как запрос предложений и запрос котировок являются торгами.

Следовательно, как верно указали суды, действия участников торгов, организованных в форме запроса котировок или запроса ценовых предложений, заключивших соглашения, которые приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, правомерно квалифицированы Управлением по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

В части 5 статьи 11  Закона № 135-ФЗ установлен запрет на осуществление координации экономической деятельности хозяйствующих субъектов. Физическим лицам, коммерческим и некоммерческим организациям запрещается осуществлять координацию экономической деятельности хозяйствующих субъектов, если такая координация приводит к любому из последствий, указанных в частях 1 – 3 данной статьи, которые не могут быть признаны допустимыми в соответствии со статьями 12 и 13 указанного закона или которые не предусмотрены федеральными законами.

Допускаются «вертикальные» соглашения между хозяйствующими субъектами, доля каждого из которых на товарном рынке товара, являющегося предметом «вертикального соглашения, не превышает 20 процентов (часть 2 статьи 12 Закона № 135-ФЗ).

Под координацией экономической деятельности понимается согласование действий хозяйствующих субъектов третьим лицом, не входящим в одну группу лиц ни с одним из таких хозяйствующих субъектов и не осуществляющим деятельности на товарном рынке, на котором осуществляется согласование действий хозяйствующих субъектов. Не являются координацией экономической деятельности действия хозяйствующих субъектов, осуществляемые в рамках «вертикальных» соглашений (пункту 14 статьи 4 Закона                                    № 135-ФЗ).

Таким образом, для квалификации нарушения по части 5 статьи 11 Закона                            № 135-ФЗ антимонопольный орган должен доказать факт координации экономической деятельности (согласование действий со стороны хозяйствующего субъекта в отношении группы лиц, в которую этот субъект не входит), а также последствия, предусмотренные частями 1 – 3 статьи 11 Закона № 135-ФЗ. Координация в понимании Закона № 135-ФЗ является методом воздействия на отношения координируемых субъектов, базирующимся на их согласованной воле и представляющим собой внутреннее свойство системы их правоотношений, это односторонние действия координирующего субъекта, которые могут совершаться по разным основаниям. Последствия такой координации фактически совпадают с последствиями заключения хозяйствующими субъектами соглашений, ограничивающих конкуренцию. В рассматриваемом случае последствия, установленные в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ.

Как верно указали суды, Законом № 135-ФЗ не определено, в какой форме могут совершаться действия, направленные на координацию поведения хозяйствующих субъектов. Поэтому под координацией могут пониматься любые действия, предписывающие осуществлять какие-либо действия или воздержаться от их совершения, если в результате этих действий возникает угроза наступления или фактически наступают последствия, в том числе в виде поддержания цен на торгах.

Исследовав и оценив представленные в дело документы, суды установили, что ООО «РАФЭЛ» не участвовало в государственных и муниципальных закупках, а также в закупках, проводимых юридическими лицами. В то же время в ходе подготовки к торгам, участия в них использовалась инфраструктура ООО «РАФЭЛ», подготовку заявок обществ для участия в торгах осуществляли штатные сотрудники ООО «РАФЭЛ».

 Суды пришли к выводу о доказанности  антимонопольным органом, что действия ООО «РАФЭЛ» свидетельствуют о наличии системы распределения торгов, а также о координации экономической деятельности участников  картеля со стороны данного общества.

Довод ООО «РАФЭЛ» о том, что заключенные договоры поставки и вытекающие из них обязательства  поставщика с долями доминирования хозяйствующих субъектов на соответствующих товарных рынках оборота медицинских изделий позволяют квалифицировать действия заявителей как заключение допустимых «вертикальных» соглашений, был предметом рассмотрения судов и обоснованно отклонен. 

Суды, исследовав возможность допустимости «вертикальных» соглашений, приняли во внимание, что заявитель не участвовал в государственных и муниципальных закупках, являющихся предметом рассмотрения настоящего дела, пришли к выводу, что действия ООО «РАФЭЛ» не могут быть квалифицированы как заключение «вертикальных» соглашений.

С учетом изложенных обстоятельств суд кассационной инстанции соглашается с выводами Управления и судов о том, что действия ООО «РАФЭЛ» являются координацией экономической деятельности заявителей в понимании пункта 14 статьи 4 Закона                            № 135-ФЗ, приведшим к последствиям, указанным в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона                    № 135-ФЗ.

 Ссылка заявителей жалоб на использование антимонопольным органом при производстве по делу недопустимых доказательств, правомерно отклонена судами.

Согласно части 3 статьи 25 Закона № 135-ФЗ информация, составляющая коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну, представляется в антимонопольный орган в соответствии с требованиями, установленными федеральными законами.

В соответствии со статьей 26 Закона № 135-ФЗ информация, составляющая коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну и полученная антимонопольным органом при осуществлении своих полномочий, не подлежит разглашению, за исключением случаев, установленных федеральными законами. За разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную, иную охраняемую законом тайну, работники антимонопольного органа несут гражданско-правовую, административную и уголовную ответственность. 

В силу части 6 статьи 44 Закона № 135-ФЗ в ходе рассмотрения материалов антимонопольный орган вправе запрашивать с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной, банковской, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении, материалах.

В статье 26 Закона № 395-1 определено, что к банковской тайне относятся сведения об операциях, о счетах и вкладах клиентов и корреспондентов банка. 

Закон № 126-ФЗ дает понятия информации ограниченного доступа и информации, составляющей тайну связи.

В силу пункта 1 статьи 53 Закона № 126-ФЗ данные о принадлежности телефонного номера определенному физическому лицу, если эти данные содержат сведения о фамилии, имени, отчестве, то есть персональные данные в силу Закона № 152-ФЗ, являются информацией об абонентах, следовательно, информацией ограниченного доступа.   

Как верно указали суды, из положений Закона № 135-ФЗ следует, что антимонопольный орган в целях выполнения возложенных на него обязанностей вправе запрашивать у лиц, участвующих в деле, документы, сведения и информацию, объяснения в письменной или устной форме, необходимые для разрешения вопросов, возникающих в ходе рассмотрения материалов дела.

Режимы банковской тайны, тайны связи не являются препятствием для использования антимонопольными органами сведений, полученных от банка, оператора связи, поскольку данные сведения имеют специальный режим хранения, доступа и не подлежат разглашению.

Право антимонопольного органа на получение информации корреспондирует обязанности антимонопольного органа ограничить к ней доступ. Иных обязанностей на антимонопольный орган не возложено.

Исследовав и оценив материалы дела, суды установили, что при использовании  полученной информации и сведений банков и операторов связи Управление не нарушило  режимы банковской тайны и тайны связи. Полученная спорная информация и сведения имели непосредственное отношение к рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, заявители по ним давали письменные пояснения.

В соответствии с частью 5.1 статьи 45 Закона № 135-ФЗ при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Нарушения Управлением процедуры рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства суды не установили.

Довод заявителей об истечении срока давности по отдельным закупкам правомерно отклонен судами.

В соответствии со статьей 41.1 Закона № 135-ФЗ дело о нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся нарушении антимонопольного законодательства – со дня окончания нарушения или его обнаружения.

В силу пункта 3 статьи 3 Закона № 44-ФЗ закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд – совокупность действий, осуществляемых в установленном данным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

При рассмотрении дела между заявителями установлено наличие устного соглашения, в рамках реализации которого они участвовали в торгах с целью поддержания цен.

Исходя из определения закупки, данного в Законе № 44-ФЗ, реализация указанного соглашения продолжалась по дату исполнения контрактов (договоров), заключенных по результатам торгов, в которых заявители участвовали в рамках реализации выявленного соглашения. Соглашения между хозяйствующими субъектами, направленные на поддержание цен на торгах, завершены путем перечисления заказчиками последних платежей денежных средств в рамках исполнения обязательств по заключенным контрактам.

Кроме того, реализация данного соглашения выразилась не только в обеспечении победы обществ в торгах при минимальном снижении начальной максимальной цены, но и в фактическом разделе товарного рынка по составу продавцов. Заявителям вменялось не только заключение, но реализация соглашения, в связи с чем выявленный картель является длящимся нарушением.

Датой обнаружения правонарушения является дата издания приказа Управления от 16.05.2018 № 67 «О возбуждении дела и создании Комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства». 

Заключение контрактов по отдельным закупкам ранее трех лет с момента возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства не исключает доказанности создания заявителями картеля и заключения антиконкурентного соглашения, реализация которого осуществлялась в течение длительного времени.

Закупки, проведенные ранее,  чем за 3 года до возбуждения дела, могут быть учтены антимонопольным органом при решении вопроса о назначении административного наказания.

Следовательно, у Управления не имелось оснований для прекращения производства в связи с истечением срока давности рассмотрения дела. 

При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу о доказанности Управлением вмененных заявителем жалоб нарушений антимонопольного законодательства, о наличии оснований для выдачи оспариваемого предписания, которое является исполнимым. Выводы Управления, изложенные в решении, сделаны на основании совокупности в том числе, косвенных допустимых, относимых, достоверных доказательств (в их взаимной связи) и не опровергнуты заявителями.

На основании изложенного суды правомерно отказали в удовлетворении заявленных требований.

В силу ограниченных полномочий суда апелляционной инстанции по принятию дополнительных доказательств (часть 2 статьи 268 Кодекса) довод ООО «Диалан» относительно ходатайства о проведении экспертизы не может быть принят во внимание.

Рассмотрев кассационную жалобу Кадичевой Н.А., суд округа пришел к выводу о наличии оснований для прекращения по ней производства в силу следующего.

Согласно статье 273 Кодекса право кассационного обжалования вступивших в законную силу судебных актов судов первой и апелляционной инстанций имеют лица, участвующие в деле, и иные лица в предусмотренных данным кодексом случаях.

Лица, не участвующие в деле, о правах и обязанностях которых арбитражный суд принял судебный акт, вправе обжаловать этот судебный. Такие лица пользуются правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле  (статья 42 Кодекса).

Таким образом, для  возникновения права на обжалование судебных актов у лиц, не привлеченных к участию в деле, необходимо, чтобы оспариваемые судебные акты не просто затрагивали права и обязанности этих лиц, а были приняты непосредственно об их правах и обязанностях. При этом наличие у лица, не привлеченного к участию в деле, заинтересованности в исходе дела само по себе не наделяет его правом на обжалование судебных актов.

Кадичева Н.А. объясняет заинтересованность в исходе настоящего спора тем, что оспариваемое решение Управления послужило основанием для привлечения ее к административной ответственности, что затронуло права и интересы заявителя как физического лица.

Между тем из решения и постановления по настоящему делу не следует, что суды приняли судебные акты непосредственно о правах и обязанностях Кадичевой Н.А. и возложили на нее какие-либо обязанности. Таким образом, данное лицо  не может быть признана лицом, наделенным правом на обжалование оспариваемых судебных актов, и на него не распространяется действие статьи 42 Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 281 Кодекса  арбитражный суд кассационной инстанции возвращает кассационную жалобу, если при рассмотрении вопроса о принятии кассационной жалобы к производству установит, что кассационная жалоба подана лицом, не имеющим права на обжалование судебного акта в порядке кассационного производства.

Если это обстоятельство установлено после принятия кассационной жалобы к производству, производство по жалобе подлежит прекращению применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса.

С учетом изложенного производство по кассационной жалобе Кадичевой Н.А. подлежит прекращению применительно к пункту 1 части 1 статьи 150 Кодекса.

Арбитражный суд Республики Марий Эл и Первый арбитражный  апелляционный суд правильно применили нормы материального права и не допустили нарушений норм процессуального права, являющихся в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов в силу части 4 статьи 288 Кодекса.

В соответствии со статьей 110 Кодекса расходы по уплате государственной пошлины с кассационных жалоб обществ «Фармтатинвест», «РАФЭЛ», «АйсМед» и «Диалан» в сумме 1500 рублей относятся на каждого заявителя. 

Согласно статье 110 Кодекса,  подпункту 3 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 № 46 «О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах» расходы за рассмотрение кассационных жалоб общества «СтарВита», «Янтарь», «УльтраМед», «СТИМУЛ», «ОКТАНТ», «Башмединвест», «ПАРЭТ», «Кристалл», «Призма» составляют 1500 рублей и относятся на заявителей в равных долях. Излишне уплаченные суммы в размере 1333 рублей подлежат возврату каждому заявителю из федерального бюджета.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная Кадичевой Н.А. государственная пошлина подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 150, пунктом 1 части 1 статьи 287 и статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Волго-Вятского округа  

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 21.08.2019  и постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2019 по делу №  А38-2930/2019 оставить без изменения, кассационные жалобы общества с ограниченной ответственностью «СтарВита», общества с ограниченной ответственностью «Янтарь», общества с ограниченной ответственностью «УльтраМед», общества с ограниченной ответственностью «СТИМУЛ», общества с ограниченной ответственностью «ОКТАНТ», общества с ограниченной ответственностью «Башмединвест», общества с ограниченной ответственностью «ПАРЭТ», общества с ограниченной ответственностью «Кристалл», общества с ограниченной  ответственностью «Призма», общества с ограниченной ответственностью «Фармтатинвест», общества с ограниченной ответственностью «РАФЭЛ», общества с ограниченной ответственностью «АйсМед» и общества с ограниченной ответственностью «Диалан» – без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «СтарВита» из федерального бюджета государственную пошлину с кассационной жалобы в сумме 1333 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 05.12.2019 № 502.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Янтарь»  из федерального бюджета государственную пошлину с кассационной жалобы в сумме 1333 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 09.12.2019 № 580. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «УльтраМед» из федерального бюджета государственную пошлину с кассационной жалобы в сумме 1333 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 04.12.2019 № 292. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «СТИМУЛ» из федерального бюджета государственную пошлину с кассационной жалобы в сумме 1333 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 06.12.2019 № 655.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью  «ОКТАНТ» из федерального бюджета государственную пошлину с кассационной жалобы в сумме 1333 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 04.12.2019 № 548. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Башмединвест» из федерального бюджета государственную пошлину с кассационной жалобы в сумме 1333 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 03.12.2019 № 1273. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «ПАРЭТ» из федерального бюджета государственную пошлину с кассационной жалобы в сумме 1333 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 05.12.2019 № 570.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Кристалл» из федерального бюджета государственную пошлину с кассационной жалобы в сумме 1333 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 09.12.2019 № 153. 

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Призма» из федерального бюджета государственную пошлину с кассационной жалобы в сумме 1333 рублей, излишне уплаченную по платежному поручению от 03.12.2019 № 349.

Выдать справки на возврат государственной пошлины.

Производство по кассационной жалобе Кадичевой Натальи Алексеевны на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 21.08.2019  и на постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 30.10.2019 по делу № А38-2930/2019 прекратить.

Возвратить Кадичевой Наталье Алексеевне из федерального бюджета государственную пошлину с кассационной жалобы в сумме 150 рублей, уплаченную по чеку-ордеру от 28.02.2020.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном в статье 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Постановление арбитражного суда кассационной инстанции в части прекращения производства по кассационной жалобе Кадичевой Натальи Алексеевны может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

 

Председательствующий

 

Н.Ю. Башева

 

 

Судьи

 

О.В. Александрова

Н.Ш. Радченкова