ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А32-33424/2014

город Ростов-на-Дону

10 сентября 2018 года

15АП-9840/2018

                                                                                                                15АП-9889/2018

                                                                                                                15АП-9892/2018

                                                                                                                15АП-10588/2018

 

Резолютивная часть постановления объявлена 06 сентября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 10 сентября 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей А.Н. Стрекачёва, Н.В. Шимбаревой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью «НовоГруппКонсалтинг»: директор ФИО2, представителя ФИО3 по доверенности от 06.08.2018;

от конкурсного управляющего ООО «ТрансКомСтрой» ФИО4: представителя ФИО5 по доверенности от 20.07.2018;

от непубличного акционерного общества «Красная Поляна»: представителяФИО6 по доверенности от 28.10.2015;

от общества с ограниченной ответственностью «МОНОЛИТ-БЕТОН»: представителя ФИО3 по доверенности от 31.12.2018;

от общества с ограниченной ответственностью «Строительная компания «Туана»: представителя ФИО3 по доверенности от 14.12.2017;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью «МОНОЛИТ-БЕТОН»,  общества с ограниченной ответственностью «НовоГруппКонсалтинг», «Корай Иншаат Санайи ве ФИО7.», непубличного акционерного общества «Красная Поляна» 

на определение Арбитражного суда Краснодарского края 

от 21.05.2018 по делу № А32-33424/2014 об установлении размера требований кредитора и включении в реестр требований кредиторов

по заявлению НАО «Красная поляна»

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «ТрансКомСтрой» (ИНН: 

<

***>, КПП: 232001001, ОГРН: 

<

***>),

принятое в составе судьи Пономарева А.Ю.

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО «ТрансКомСтрой» (далее – должник) в Арбитражный суд Краснодарского края обратилосьНАО «Красная поляна» (далее – кредитор) с заявлением о включении в реестр требований кредиторов 3 314 343 120,67 руб.

Определением суда от 27.03.2015 требования общества в размере3 314 343 120 рублей 67 копеек признаны обоснованными и включены в третью очередь реестра требований кредиторов должника. Суд пришел к выводу о том, что доказательства поставки товара на указанную сумму либо возврата денежных средств обществу в материалы дела не представлены.

Постановлением суда апелляционной инстанции от 23.09.2015 определение суда от 27.03.2015 отменено; принят частичный отказ общества от заявления о включении в реестр требований кредиторов должника в части требования в сумме 4 126 420 420,73 руб.; производство по обособленному спору по рассмотрению заявления общества о включении в реестр требований кредиторов должника в указанной части прекращено; требование общества в сумме 2 524 271 658,51 руб. включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Судебный акт мотивирован тем, что наличие долга в сумме2 524 271 658,51 руб. подтверждается совокупностью представленных в материалы дела доказательств.

Не согласившись с принятыми судебными актами, «Корай Иншаат Санайи ве ФИО7.» обжаловало их в порядке Главы 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суд кассационной инстанции.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 01.12.2015 определение Арбитражного суда Краснодарского края от 27.03.2015 по делу №А32-33424/2014 и постановление Пятнадцатого арбитражного суда от 23.09.2015 отменены и дело направлено в Арбитражный суд Краснодарского края на новое рассмотрение.

В постановлении от 01.12.2015 суд кассационной инстанции указал на то, что выводы судов о доказанности материалами дела перечисления должнику аванса в размере 6 758 614 893,30 руб. и наличия долга в сумме 2 524 271 658,51 руб. (с учетом уточнения заявленных требований), сделаны по неполно исследованным обстоятельствам дела и недостаточно обоснованы.

Также суд кассационной инстанции, для объективного выяснения всех обстоятельств спора указал на необходимость рассмотрения вопроса о назначении по делу судебной экспертизы.

Посчитав, что выводы в обжалуемом определении и постановлении не соответствуют имеющимся в деле доказательствам, суд кассационной инстанции отменил их полностью и направил в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

Во исполнение указаний суда кассационной инстанции, суд первой инстанции принял обособленный спор к новому рассмотрению.

При новом рассмотрении требования кредитора с учетом уточнения, принятого судом первой инстанции, составили 2 586 229 873,24 руб.

25.11.2014 в суд первой инстанции поступило заявление НАО «Красная Поляна» об установлении требований в рамках дела о банкротствеООО «ТрансКомСтрой» в размере 690 935 397,60 руб. (с учетом уточнения), мотивированное неисполнением должником своих обязательств в пользу кредитора в виде возмещения убытков.

Также 25.11.2014 в суд первой инстанции поступило заявлениеНАО «Красная Поляна» об установлении требований в рамках дела о банкротстве ООО «ТрансКомСтрой» в размере 152 685 054,08 руб., мотивированное неисполнением должником своих обязательств в пользу кредитора в виде возмещения убытков.

В ходе судебного разбирательства кредиторы: Компания «Корай Иншаат Санайи ве ФИО7.», ООО «Компания Илвис», ООО «ТопТранс», ООО «Строительная компания «Туана» ходатайствовали об объединении требований НАО «Красная поляна» № А32-33424/2014-27/64Б-16УТ,23УТ с требованием № А32-33424/2014-27/64Б-15УТ в одно производство.

Учитывая взаимосвязь вопросов, исследуемых в рамках спорных требований, суд определением от 12.07.2016 удовлетворил ходатайство об объединении, с присвоением обособленному спору № А32-33424/2014-27/64Б-15УТ, 16УТ, 23УТ.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 21.05.2018 по делу № А32-33424/2014 заявление НАО «Красная Поляна» об установлении размера требований кредитора удовлетворено в части. Требования НАО «Красная Поляна» в размере 2 478 433 846,23 руб. задолженности включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «ТрансКомСтрой». В удовлетворении остальной части требований о включении отказано.

Не согласившись с определением суда от 21.05.2018 по делу № А32-33424/2014, общество с ограниченной ответственностью «МОНОЛИТ-БЕТОН»,  общество с ограниченной ответственностью «НовоГруппКонсалтинг», акционерное общество «Корай Иншаат Санайи ве ФИО7.», непубличное акционерное общество «Красная Поляна» обратились в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят обжалуемое определение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба ООО «МОНОЛИТ-БЕТОН» мотивирована тем, что изначально требования кредитора составляли 6,6 млрд. руб., из чего следует, что на момент проведения Зимней Олимпиады гостиницы и апарт-отели, имевшие 100% заполненность, не были укомплектованы сантехникой, мебелью, инвентарем, оборудованием. Выдача заключений о соответствии построенных объектов требованиям технических регламентов и проектной документации подтверждает наличие на объектах инвентаря. НАО «Красная Поляна» не были направлены в адрес должника претензии относительно недопоставленного инвентаря, отсутствуют какие-либо замечания; в момент подписания между кредитором и должником дефектных ведомостей по недостаткам каких-либо документов об отсутствии инвентаря на объектах составлено не было. Доводы кредитора и должника о несоставлении общего перечня инвентаря,  а согласование отдельных заявок должника с кредитором не соответствует фактических обстоятельствам дела, поскольку в феврале 2013 года ООО «Монолит-Бетон» был представлен дизайн-проект на объекта «Гостиница 39» и «Гостиница 9», составной частью которого был перечень инвентаря, подлежащего поставке на объекты. Кроме того, договоры подряда в отношении Олимпийской медиадеревни предусматривали твердую цену. Также общество указало на неправомерность использования экспертного заключения, проведенного в ходе рассмотрения обособленного спора, поскольку при ответе на второй вопрос экспертов не был определен перечень инвентаря, указана общая сумма  по данным товарных накладных по форме ТОРГ-12. Однако фактически должником кредитору передано оборудование на сумму 9 6664 742 050,16 руб., что значительно выше согласованной. Также апеллянт указал на признаки аффилированности должника и кредитора, о наличии в действиях злоупотребления правом.

Аналогичные доводы содержат апелляционные жалобыООО «НовоГруппКонсалтинг», «Корай Иншаат Санайи ве ФИО7.».

Апелляционная жалоба НАО «Красная Поляна» мотивирована тем, что положения пункта 21.7 договоров № 400, 42 и 93 предусматривают право заявителя взыскивать убытки сверх неустойки за одно и то же правонарушение (штрафная неустойка). Утверждение суда первой инстанции об обратном неправомерно. С учетом частичного погашения задолженности ООО «ТрансКомСтрой» по дополнительному соглашению № 6, общий размер задолженности передНАО «Красная Поляна» составил 843 620 451,68 руб. Между тем в заключении эксперта № 60-30/ЗЭ, проведенной 30.06.2017 ООО «АудитГрупп», указано, что размер расходов заявителя, указанный в дополнительных соглашениях № 6, № 9, № 15, № 18 составляет 825 607 239,08 руб. Указанные расходы по своей правовой природе являются убытками, понесенными заявителем вследствие ненадлежащего исполнения должником обязательств. Суд первой инстанции при вынесении обжалуемого определения не учел, что основанием для включения в реестр требований должника требования НАО «Красная Поляна» по неустойке (19УТ) являлось нарушение сроков выполнения работ по договорам № 400, 42. В настоящем споре заявлено требование о взыскании убытков, в том числе в связи с нарушением сроков по договору № 93. Привлечение кредитором третьих лиц было необходимо для скорейшего завершения работ по договорам.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Краснодарского края от 21.05.2018 по делу № А32-33424/2014 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

ООО «Монолит-Бетон» в отзыве просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы НАО «Красная Поляна», апелляционные жалобыООО «НовоГруппКонсалтинг», «Корай Иншаат Санайи ве ФИО7.» - удовлетворить.

НАО «Красная Поляна» в отзыве на апелляционные жалобы ООО «Монолит-Бетон», ООО «НовоГруппКонсалтинг», «Корай Иншаат Санайи ве ФИО7.» просит отказать в их удовлетворении.

В отзыве на апелляционные жалобы конкурсный управляющий ООО «ТрансКомСтрой» ФИО4 оставил вопрос об удовлетворении апелляционных жалоб НАО «Красная Поляна», ООО «Монолит-Бетон»,ООО «НовоГруппКонсалтинг», «Корай Иншаат Санайи ве ФИО7.» на усмотрение суда.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба НАО «Красная Поляна» подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением суда от 24.10.2014 в отношении ООО «ТрансКомСтрой» введена процедура наблюдения; временным управляющим утвержден ФИО4.

НАО «Красная Поляна» согласно уточненной редакции в порядке положений статьи 49 АПК РФ заявляет ко включению в реестр требования по задолженности в размере 3 429 850 324,92 руб., в том числе:

-  2 586 229 873,24 руб. стоимость оплаченного, но не поставленного оборудования и инвентаря в рамках Соглашения от 01.10.2013 об объединении Договора № 400 и Договора № 42 в единый договор генерального подряда в редакции приложении № 1 к Дополнительному соглашению от 14.04.2014 № 8;

-  690 935 397,60 руб. задолженность по компенсации расходов, зафиксированных в рамках дополнительных соглашениях № 6 и 9 к Соглашению от 01.10.2013;

-  152 685 0254,08 руб. задолженность по компенсации расходов, зафиксированных в рамках дополнительных соглашениях № 15 и 18 к Договору № 93.

Заявление об установлении требований кредитора должно быть предъявлено в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) должника в установленный Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее по тексту – Закон о банкротстве) срок, который предусмотрен ст. ст. 71, 100, 142, 213.8, 213.24 Закона о банкротстве.

Требования кредиторов рассматриваются в порядке, установленном ст. 71 Закона о банкротстве.

Как установлено п. 1 ст. 71 Закона о банкротстве, для целей участия в первом собрании кредиторов кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение тридцати календарных дней с даты опубликования сообщения о введении наблюдения.

30.10.2014 в газете «Коммерсантъ» опубликовано сообщение № 77031287304 о введении процедуры наблюдения в отношении Должника.

Таким образом, поступившие 25.11.2014 в суд первой инстанции вышеуказанные заявления кредитора поданы в установленный ст. 71 Закона о банкротстве срок.

В соответствии с п. 26 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве» разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 ст. 71 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

В части наличия задолженности в сумме 2 586 229 873,24 руб.НАО «Красная Поляна» указало следующее.

Между НАО «Красная Поляна» и ООО «ТрансКомСтрой» заключен договор генерального подряда № 400/10-ГП от 21.10.2010 и Договор по выполнению отдельных строительно-монтажных работ на Объекте и составляющих его Подобъектах № 42 от 26.03.2012.

Согласно Соглашению от 01.10.2013 НАО «Красная Поляна» иООО «ТрансКомСтрой» для целей единого бухгалтерского и управленческого учета согласовали объединение Договора № 400 и Договора № 42 в единый договор генерального подряда.

В соответствии с п.п. 3, 10 Соглашения от 01.10.2013 во всем, что не предусмотрено данным Соглашением, кредитор и должник действуют на условиях Договоров №№ 400, 42.

Согласно п. 6.1 Соглашения от 01.10.2013 должник обязан выполнить работы для целей обеспечения строительства Подобъектов, включая выполнение строительно-монтажных работ, отделки и оснащение Подобъектов (1) производственно-технологическим, инженерно-техническим оборудованием и инженерными коммуникациями, а также (2) инвентарем, мебелью и прочим, необходимым и достаточным для обеспечения возможности немедленного пуска каждого Подобъекта в эксплуатацию.

Как следует из п. 6.4.1 Соглашения от 01.10.2013, должник принимает на себя обязательства по приобретению и монтажу (при необходимости), в том числе операционных принадлежностей и оборудования (OS&E), необходимых и достаточных для ввода Подобъектов в эксплуатацию, приемки гостиничными операторами (если требуется), а также для последующего качественного функционального и коммерческого использования Подобъектов.

Под FF&E принято понимать согласно стандартам (http://hotelvartners.ru/ffe and ose.htm): FF&E (сокр. от англ. furniture, fixture and equipment) — мебель, принадлежности и оборудование, которые можно отнести к капитальным расходам.

Под OS&E принято понимать согласно стандартам (http://hotelDartners.ru/ffe and ose.htm): ОS&E (сокр. от англ. operating supplies and equipment) – операционные принадлежности и оборудование, которые необходимы для ежедневной операционной деятельности отеля.

Дополнительным соглашением от 14.11.2013 № 3 к Соглашению от 01.10.2013 НАО «Красная Поляна» и ООО «ТрансКомСтрой» согласовали порядок поставки мебели, оборудования, инвентаря, в том числе операционных принадлежностей и оборудования (OS&E) (далее - Инвентарь). Согласно п. 3 указанного дополнительного соглашения Должник направляет Кредитору заявку о приемке Инвентаря с указанием его спецификации и количества, а также Подобъекта, в отношении которого данный Инвентарь должен быть поставлен. В свою очередь, Кредитор в течение 7 рабочих дней рассматривает указанную заявку Должника. В случае согласия с заявкой ООО «ТрансКомСтрой» кредитор осуществляет приемку Инвентаря в сроки, согласованные кредитором и должником. Если в течение 7 рабочих дней кредитор не заявит о согласии осуществить приемку Инвентаря в соответствии с заявкой должника, такая заявка считается несогласованной.

В соответствии с п. 2 Дополнительного соглашения от 14.11.2013 № 3 передача Должником Кредитору Инвентаря осуществляется по товарной накладной формы ТОРГ-12 одновременно или раздельно со сдачей-приемкой Подобъекта, в отношении которого осуществляется поставка данного Инвентаря.

Перечень конкретных Подобъектов, в отношении которых предполагалась поставка Инвентаря, был согласован Должником и Кредитором в итоговой редакции в Приложении № 1.2 к Дополнительному соглашению от 10.02.2014 № 8 к Соглашению от 01.10.2013 и включает в себя следующие Подобъекты (всего 44): Горный вспомогательный медиацентр с подземной автостоянкой; Апарт-отель № 6; Апарт-отель № 7; Апарт-отель № 23; Апарт-отель № 24 с автостоянкой в уровне цокольного этажа; Апарт-отель № 25 с автостоянкой в уровне цокольного этажа; Апарт-отель № 27 с автостоянкой в уровне цокольного этажа; Апарт-отель № 28 с автостоянкой в уровне цокольного этажа; Апарт-отель № 31 с автостоянкой в уровне цокольного этажа; Апарт-отель № 33-34 с автостоянкой в уровне цокольного этажа; Гостиница № 36 с автостоянкой в уровне цокольного этажа; Кассовый узел № 37.1; Кассовый узел № 37.2; Стилобат с автостоянкой на 690 м/м; Гостиница № 39 с автостоянкой в уровне цокольного этажа; Апарт-отель № 41 с автостоянкой в уровне цокольного этажа; Апарт-отель № 42 с автостоянкой в уровне цокольного этажа; Апарт-отель № 43 с автостоянкой в уровне цокольного этажа; Апарт-отель № 44 с автостоянкой в уровне цокольного этажа; Апарт-отель № 45 с автостоянкой в уровне цокольного этажа; Апарт-отель № 46-47 с автостоянкой в уровне цокольного этажа; Гостиница № 1 (1); СПА (5), Апарт-отель № 8; Торговый комплекс (29); Гостиница № 1 (8.1-9.1); Гостиница № 2; Гостиница № 3; Гостиница № 4; Гостиница № 5; Гостиница № 6; Гостиница № 7; Гостиница № 8; Гостиница № 9; Паркинг на 48 м/м; Пожарное депо; Апартамент-отель (12.1); Блокированные апартаменты (12.2); Апартамент-отель (13.1); Блокированные апартаменты (13.2); Апартамент-отель (13.3); Апартамент-отель (13.4); Блокированные апартаменты (13.5); Апартамент-отель (13.6).

Как следует из п. 7 Дополнительного соглашения от 10.02.2014 № 8 к Соглашению от 01.10.2013, окончательная цена Соглашения от 01.10.2013 составляет 56 566 525 402,29 руб.

После неоднократного внесения изменений в общий размер цены по Соглашению от 01.10.2013 НАО «Красная Поляна» и ООО «ТрансКомСтрой» в приложении № 1 к Дополнительному соглашению от 14.04.2014 № 8 к Соглашению от 01.10.2013 утвердили в окончательной редакции стоимость Инвентаря, которая составила - 6 758 614 893,30 руб.

В соответствии с п. 7.6.2 Соглашения от 01.10.2013 общая цена Соглашения от 01 .10.2013 включает, в том числе стоимость приобретения, поставки и монтажа всех необходимых для строительства и эксплуатации материалов, конструкций, мебели, оборудования, инвентаря (в том числе операционные принадлежности и оборудование (OS&E) и прочее.

Таким образом, цена Соглашения от 01.10.2013 в размере 56 566 525 402,29 руб. включает в себя стоимость Инвентаря и оборудования в размере 6 758 614 893,30 руб.

Как следует из абз. 2 п. 3 Дополнительного соглашения от 12.11.2013 № 2 к Соглашению от 01.10.2013, кредитор оплачивает работы должника, а также поставку Инвентаря путем перечисления авансов.

Согласно пункту 1 статьи 160 ГК РФ сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

В соответствии с условиями Соглашения от 01.10.2013, должник принял на себя обязательства по поставке товара, а заявитель обязательства принять и оплатить товар.

Заявитель, свои договорные обязательства исполнил надлежащим образом, произвел перечисление денежных средств в адрес должника в общем размере 56 566 525 402,29 руб.

Факт перечисления средств подтверждается представленными в материалы обособленного спора платежными поручениями.

Получив денежные средства, ООО «ТрансКомСтрой», согласно достигнутым договоренностям обязан совершить встречное обязательство по поставке оплаченного инвентаря и оборудования.

Из материалов дела следует, что договорные обязательства,ООО «ТрансКомСтрой» исполнило ненадлежащим образом, произвело лишь частичную поставку инвентаря и оборудования в адрес заявителя, в связи с чем, согласно уточненной редакции требований в данной части, стоимость оплаченного и не поставленного товара составила - 2 586 229 873,24 руб.

В случае, когда поставщик, получивший сумму предварительной оплаты, не исполняет обязанность по передаче товара в установленный срок, покупатель вправе требовать передачи оплаченного товара или возврата суммы оплаты за товар, не переданный продавцом, а также уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами (пункты 3 и 4 статьи 487 ГК РФ).

В подтверждение факта осуществления поставки инвентаря и оборудования в материалы дела представлены следующие товарные накладные составленные по Форме ТОРГ-12.

При новом рассмотрении настоящего обособленного спора, с учетом указаний суда кассационной инстанции, а также отсутствия у лиц, участвующих в деле, специальных знаний в области ведения бухгалтерского (финансового) учета комплексных строительных проектов, большого объема материалов дела и значительной суммы заявленных требований со стороны Компании «Корай Иншаат Санайи ве ФИО7.», ООО «Компания «Илвис», ООО «Строительная компания «Туана», ООО «Монолит-Бетон», ООО «ТопТранс» было заявлено о назначении бухгалтерской экспертизы.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 30.09.2016, ходатайство удовлетворенно, по делу назначена бухгалтерская судебная экспертиза, производство которой поручено экспертам ООО «АудитГрупп», ФИО8 и ФИО9

Для разрешения экспертной организацией были поставлены следующие вопросы:

- «Какая часть цены по Договору генерального подряда № 400/10-ГП от 21.10.2010 года, Договору генерального подряда № 42 от 26.03.2012 года,  Соглашению об объединении указанных договоров от 01.10.2013 года была оплачена НАО «Красная Поляна» в счет непосредственно мебели, обстановки, инвентаря (далее - Инвентарь), а не строительно - монтажных работ?» (вопрос № 1);

-    «Каков перечень и общая стоимость Инвентаря, не поставленногоООО «ТрансКомСтрой» в пользу НАО «Красная Поляна» по Договору, исходя из положений Договора и представленных товарных накладных формы ТОРГ-12, актов КС-2, КС-3 и иных документов?» (вопрос № 2);

-  «Каков перечень и стоимость оборудования (если таковое имеется), которое было передано ООО «Транскомстрой» в пользу НАО «Красная поляна» по актам КС-2, справкам КС-3 или иным документам?» (вопрос № 3);

-  «Какая сумма денежных средств была перечислена НАО «Красная Поляна» в пользу ООО «ТрансКомСтрой» по Договору в соответствии с выписками по банковским счетам ООО «ТрансКомСтрой» и предоставленными платежными поручениями в качестве оплаты за поставку ООО «ТрансКомСтрой» в пользуНАО «Красная Поляна» непосредственно Инвентаря, который не был поставлен в пользу НАО «Красная поляна»?» (вопрос № 4);

-  «Какова общая сумма денежных средств, уплаченных НАО «Красная поляна» в пользу ООО «ТрансКомСтрой» по Договору?» (вопрос № 5);

-  «Какова общая стоимость работ, оказанных услуг, поставленного оборудования, принятых НАО «Красная поляна» от ООО «ТрансКомСтрой» во исполнение Договора?» (вопрос № 6);

-  «Соответствует ли перечень и стоимость оборудования, согласованные НАО Красная поляна и ООО «ТрансКомСтрой» рабочей и проектной документации в отношении объектов, строительство которых предусмотрено договором» (вопрос № 7).

Определением Суда первой инстанции от 30.09.2016 (резолютивная часть объявлена 31.08.2016) перед экспертами поставлен следующий (дополнительный) вопрос:

- «Каков размер убытков за неисполнение обязательств по Договору генерального подряда № 93 от 11.01.2011 года, Дополнительному соглашению№ 15 от 25.12.2013 к Договору № 93, Дополнительному соглашению № 18 от 14.04.2014 к Договору № 93, Договору генерального подряда № 400/10-ГП от 21.10.2010, Договору генерального подряда № 42 от 26.03.2012, Соглашению от 01.10.2013 об объединении Договора № 400 и Договора № 42 в единый договор генерального подряда, Дополнительному соглашению № 6 от 25.12.2013 к Соглашению от 01.10.2013, Дополнительному соглашению № 9 от 14.04.2014 к Соглашению от 01.10.2013, подлежащих выплате НАО «Красная Поляна» (вопрос № 8).

В период проведения экспертизы в суд первой инстанции поступило ходатайство экспертной организации ООО «АудитГрупп» об обязании сторон предоставить дополнительные документы, необходимые для проведения экспертного исследования. В ответ на указанное ходатайство определением от 13.03.2017 суд первой инстанции обязал сторон дополнительно представить:

-  Перечень платежных поручений, отсутствующих в материалах дела, но указанных в выписках банка и в актах сверки между НАО «Красная поляна» и ООО «ТрансКомСтрой»;

-  Финансовые документы, служащие основанием для отнесения денежных средств в оплату по договору № 93 от 11.01.2011, по платежным поручениям, в назначении платежа которых указан договор генерального подряда № 400/10-ГП от 21.10.2010;

-  Документы (деловая переписка, письма об изменении назначения платежа и др.) к платежным поручениям, обосновывающим перечисление денежных средств НАО «Красная Поляна» в пользу ООО «ТрансКомСтрой» в качестве оплаты за поставку непосредственно инвентаря;

-  Копии первичных документов, подтверждающих взаимные расчеты между НАО «Красная поляна» и ООО «ТрансКомСтрой» по погашению задолженности ООО «ТрансКомСтрой» перед поставщиками и подрядчиками напрямую с расчетного счета НАО «Красная поляна» в счет финансирования договоров генерального подряда № 400/10-ГП от 21.10.2010, № 42 от 26.03.2012 и Соглашения от 01.10.2013, а также другие, не запрещенные законодательством РФ взаимные расчеты.

Определением от 10.04.2017 суд первой инстанции приобщил к материалам дела представленный НАО «Красная поляна» USB-носитель с электронными образами документов, указанных в ходатайстве экспертной организацииООО «АудитГрупп», и направил их в адрес ООО «АудитГрупп».

По результатам проведения экспертного исследования обществом «АудитГрупп» было представлено заключение экспертизы № 60-30/ЗЭ от 30.06.2017.

В ходе проведения экспертного исследования в части анализа бухгалтерской документации и всех относящихся приложений к спорным договорам и соглашениям эксперт пришел к выводу о том, что часть цены по Договору генерального подряда № 400/10-ГП от 21.10.2010, Договору генерального подряда № 42 от 26.03.2012, Соглашению от объединении указанных договоров от 01.10.2013 оплаченная НАО «Красная поляна» в счет непосредственно мебели, обстановки, инвентаря, а не строительно-монтажных работ составляет - 6 758 614 893,30 руб.

Отвечая на второй вопрос, эксперт пришел к выводу о том, что исходя из положений Договора генерального подряда № 400/10-ГП от 21.10.2010, Договора генерального подряда № 42 от 26.03.2012, Соглашения от объединении указанных договоров от 01.10.2013 и представленных на экспертизу товарных накладных формы ТОРГ-12, актов КС-2, КС-3 и иных документов, общая стоимость Инвентаря, не поставленного ООО «ТрансКомСтрой» в пользу НАО «Красная поляна» по Договору, определена в размере - 2 478 433 846,23 руб.

По результатам проведенного исследования установлено, что по актам КС-2, справкам КС-3 было передано ООО «ТрансКомСтрой» в пользу НАО «Красная поляна» оборудование общей стоимостью - 5 384 561 003,09 руб. Перечень оборудования стоимостью 179 461 945,93 руб. расшифрован в актах КС-2, по другим документам оборудование не передавалось.

Сумма денежных средств, перечисленная НАО «Красная поляна» в пользу ООО «ТрансКомСтрой» по Договору в соответствии с предоставленными выписками по банковским счетам и платежными поручениями, в качестве оплаты за не поставленный в адрес НАО «Красная поляна» Инвентарь составляет - 2 478 433 846,23 руб.

В свою очередь, общая сумма денежных средств, уплаченных НАО «Красная поляна» в пользу ООО «ТрансКомСтрой» по Договору, за вычетом возвращенных средств, составила - 56 566 525 402,29 руб.

Также эксперт установил, что общая стоимость работ, оказанных услуг, поставленного оборудования, принятых НАО «Красная поляна» от ООО «ТрансКомСтрой» во исполнение договора генерального подряда 21.10.2010 № 400/10-ГП и Соглашения о едином договоре генерального подряда от 01.10.2013 составила - 49 808 283 599,02 руб.

При составлении итогового вывода по шестому вопросу со стороны эксперта также подготовлено кратное примечания, согласно содержания которого эксперт отразил, что общая стоимость работ, оказанных услуг, поставленного оборудования, принятых НАО «Красная поляна» от ООО «ТрансКомСтрой» во исполнение договора генерального подряда 21.10.2010 № 400/10-ГП и Соглашения о едином договоре генерального подряда от 01.10.2013 в сумме49 808 283 599,02 руб. определена без учета стоимости Инвентаря в размере 4 280 181 047,07 руб., поставленного ООО «ТрансКомСтрой» в пользу НАО «Красная поляна» по Договору генерального подряда № 400/10-ГП от 21.10.2010, Договору генерального подряда № 42 от 26.03.2012 и Соглашению об объединении указанных договоров от 01.10.2013;

В разделе выводов, эксперт в части сведений по седьмому вопросу отразил, что соответствует ли перечень и стоимость оборудования, согласованные НАО «Красная поляна» и ООО «ТрансКомСтрой» рабочей и проектной документации в отношении объектов строительство которых предусмотрено договором» не приводится экспертами в данном заключении, т.к.  поставленный вопрос не входит компетенцию судебной бухгалтерской экспертизы, назначенной судом, и его содержание выходит за пределы специальных знаний экспертов в области бухгалтерского учета;

Также, экспертами определен размер дополнительных затрат, понесенных НАО «Красная поляна» в связи с заключением договоров с третьими лицами, в соответствии с предоставленными документами и на основании подписанных между НАО «Красная поляна» и ООО «ТрансКомСтрой» Дополнительных соглашений № 15 от 25.12.2013, № 18 от 14.04.2014, № 6 от 25.12.2013 и № 9 от 14.04.2014, в том числе:

-  по Дополнительному соглашению № 15 от 25.12.2013 к Договору № 93 от 11.01.2011 сумма составляет - 105 979 301,56 руб.;

-  по Дополнительному соглашению № 18 от 14.04.2014 к Договору № 93 сумма составляет - 69 655 001,63 руб.;

-  по Дополнительному соглашению № 6 от 25.12.2013 к Соглашению от 01.10.2013 сумма составляет - 344 629 019,23 руб.;

-  по Дополнительному соглашению № 9 от 14.04.2014 к Соглашению от 01.10.2013 сумма составляет - 564 571 845,16 руб.

Заключение эксперта ООО «АудитГрупп» № 60-30/ЗЭ от 30.06.2017 оценено по правилам статьи 71, пункта 3 статьи 86 АПК РФ наряду с другими доказательствами по делу.

Таким образом, при помощи проведения экспертного исследования в рамках рассмотрения настоящих требований установлено, что исходя из анализа экспертами имеющихся в материалах дела банковских выписок и платежных поручений, со стороны НАО «Красная поляна» в пользу ООО «ТрансКомСтрой» произведено перечисление средств в размере 56 566 525 402,29 руб. (за вычетом возвращенных средств).

Результаты анализа платежных поручений отражены экспертами в Таблице 1 Приложения № 3 к заключению экспертов (реестр платежей по Договорам№№ 400, 42 и Соглашению от 01.10.2013 с указанием дат и номеров платежных поручений, назначения и сумм платежей по ним, сведений о местонахождении платежных поручений в материалах дела).

В постановлении от 01.12.2015 суд кассационной инстанции указал на необходимость исследования наличия в материалах дела платежных поручений от 23.09.2013 № 6278 и от 23.09.2013 № 278, от 27.08.2013 № 5703 и от 27.08.2013№ 703, от 01.08.2013 № 4973 и от 01.08.2013 № 973 по Договору № 42 на идентичные суммы с разницей в одной цифре номера поручения.

Установлено, что в материалы дела представлены платежные поручения на идентичные суммы с разницей в одной цифре номера поручения, а именно:

платежное поручение от 23.09.2013 № 6278 на сумму 1 000 000 000 руб.

платежное поручение от 23.09.2013 № 278 на сумму 1 000 000 000 руб.

платежное поручение от 27.08.2013 № 5703 на сумму 504 418 070,70 руб.

платежное поручение от 27.08.2013 № 703 на сумму 504 418 070,70 руб.

платежное поручение от 01.08.2013 № 4973 на сумму 2 431 995 442 руб.

платежное поручение от 01.08.2013 № 973 на сумму 2 431 995 442 руб.

При этом в представленных в материалы дела банковских выпискахООО «ТрансКомСтрой» и НАО «Красная поляна» отсутствуют сведения, подтверждающие наличие двух платежей на одни и те же суммы, указанные выше, в один и тот же день. Так, выписка по счету ООО «ТрансКомСтрой»№ 40702810530060004503 в ПАО «Сбербанк России» содержит указание на следующие платежные поручения:

-     платежное поручение от 23.09.2013 № 278 на сумму 1 000 000 000 руб. (строка 16300);

-     платежное поручение от 27.08.2013 № 703 на сумму 504 418 070,70 руб. (строка 1541);

-     платежное поручение от 01.08.2013 № 973 на сумму 2 431 995 442 руб. (строка 14104).

Иных банковских выписок, содержащих сведения о двух платежах на одну и ту же сумму в один и тот же день, лицами, участвующими в деле, в материалы дела не представлено. Более того, как указывает НАО «Красная Поляна» и не оспаривается ООО «ТрансКомСтрой», в данном случае отсутствовали двойные платежи на одни и те же суммы в один и тот же день.

Как следует из Приложений № 1 и № 11 к Положению Банка России от 19.06.2012 № 383-П «О правилах осуществления перевода денежных средств», в платежном поручении указывается номер распоряжения цифрами, который должен быть отличен от нуля и состоять из не более чем 6 символов.

При этом согласно Письму Банка России от 03.04.2013 № 59-Т «О значении реквизита 3 "№" распоряжений, применяемых в платежной системе Банка России» при осуществлении перевода денежных средств в рамках платежной системы Банка России в случае, если значение реквизита 3 "№" распоряжения состоит более чем из трех цифр, распоряжение идентифицируется по трем последним разрядам номера, которые должны быть отличны от "000".

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что указание в одних платежных поручениях трехзначных номеров (278, 703, 973), а в других - четырехзначных (6278, 5703, 4973), при условии, что последние три разряда номера совпадают, не означает совершение двойных платежей на одни и те же суммы, в один и тот же день.

Учитывая результаты, изложенные в заключении экспертов, отсутствие иных доказательств поставки инвентаря на большую сумму, по результатам проверки обоснованности требований заявителя суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о необходимости их удовлетворения в части стоимости оплаченного, но не поставленного инвентаря и оборудования в разнице, определенной путем проведения соответствующего экспертного исследования, а именно в сумме – 2 478 433 846,23 руб.

Доводы апелляционных жалоб кредиторов «Корай Иншаат Санайи ве ФИО7.», ООО «Монолит-Бетон», ООО «НГК» судом апелляционной инстанции отклоняются, поскольку факт наличия остатка средств, в отношении которых со стороны должника не поставлено оборудование и инвентарь подтвержден проведением экспертного исследования в рамках настоящего обособленного спора. Согласно заключению НАО «Красная Поляна» исполнило в полном объеме свои денежные обязательства перед должником по перечислению аванса в размере 56 566 525 402,29 руб., в том числе полной стоимости Инвентаря в размере - 6 758 614 893,30 руб., которая включена в общую цену Соглашения от 01.10.2013 (п. 7.6.2 Соглашения от 01.10.2013).

Доводы «Корай Иншаат Санайи ве ФИО7.» о том, что Инвентарь был поставлен должником в пользу НАО «Красная Поляна» в том числе по актам КС-2 и справкам КС-3 (на сумму 5 384 561 003,09 руб.), а не только по товарным накладным ТОРГ-12 (на сумму 4 280 181 047,07 руб.), в связи с чем, должник поставил НАО «Красная Поляна» Инвентарь на общую сумму 9 664 742 050,16 руб. (5 384 561 003,09 руб. + 4 280 181 047,07 руб.), что значительно превышает согласованную стоимость Инвентаря в размере 6 758 614 893,30 руб. подлежат отклонению, поскольку в настоящем случае кредитор исходит из ошибочного толкования понятий «Инвентарь» и «Оборудование».

Как следует из представленных НАО «Красная Поляна» иООО «ТрансКомСтрой» пояснений, заключая Договоры №№ 400, 42 и Соглашение от 01.10.2013, кредитор и должник исходили из того, что при выполнении строительно-монтажных работ (строительстве капитальных объектов)ООО «ТрансКомСтрой» необходимо будет использовать (установить/монтировать) различное оборудование, имеющее непосредственное отношение к строительно-монтажным работам (пассажирские и грузовые лифты, кабели, теплообменники, счетчики воды, циркулярные и дренажные насосы и пр.; далее - Оборудование) и подлежащее передаче в составе результатов строительно-монтажных работ. Приемка кредитором такого оборудования от должника происходила посредством подписания актов формы КС-2 в составе результатов работ, указанных в таких актах, как это установлено статьями 13 Договоров №№ 400, 42. Данный факт подтверждается представленными в материалы дела актами КС-2, подписанными НАО «Красная Поляна» и ООО «ТрансКомСтрой», в которых расшифрован перечень переданного оборудования (в том числе пассажирские и грузовые лифты, кабели, теплообменники, счетчики воды, циркулярные и дренажные насосы и пр.).

Согласно заключению экспертов по результатам проведенного исследования установлено, что по актам КС-2, справкам КС-3 было переданоООО «ТрансКомСтрой» в пользу НАО «Красная поляна» оборудование общей стоимостью 5 384 561 003,09 руб. Перечень оборудования стоимостью179 461 945,93 руб. расшифрован в актах КС-2, по другим документам оборудование не передавалось. Перечень оборудования, расшифрованного в актах КС-2, приведен экспертами в Таблице 1 Приложения № 2 к Заключению экспертов.

Помимо поставок Оборудования НАО «Красная Поляна» иООО «ТрансКомСтрой» отдельно согласовали поставку Инвентаря.

Из пункта 7.6.2 Соглашения от 01.10.2013, Приложений №№ 1, 1.2 к Дополнительному соглашению от 10.02.2014 № 8 к Соглашению от 01.10.2013 следует, что под Инвентарем понимается FF&E и OS&E (обстановка, декор, инвентарь), а также мебель, обстановка и оборудование. В отличие от общего порядка приемки Оборудования, имеющего непосредственное отношение к строительно-монтажным работам и подлежащего передаче в составе результатов работ по актам КС-2, Кредитор и Должник предусмотрели специальный порядок приемки Инвентаря (по товарным накладным формы ТОРГ-12).

Согласно пункту 2 Дополнительного соглашения от 14.11.2013 № 3 к Соглашению от 01.10.2013 передача Инвентаря должником НАО «Красная Поляна» осуществляется по товарной накладной ТОРГ-12. В свою очередь, имеющиеся в материалах дела товарные накладные ТОРГ-12 (888 шт. на общую сумму 4 280 181 047,07 руб.) датированы 2014 годом, что свидетельствует о точном соблюдении НАО «Красная Поляна» и ООО «ТрансКомСтрой» специального порядка приемки-передачи Инвентаря, предусмотренного п. 2 Дополнительного соглашения от 14.11.2013 № 3 к Соглашению от 01.10.2013.

При заключении договоров подряда стороны пришли к соглашению о том, что под термином - «Работы» следует понимать комплекс строительно-монтажных работ, выполняемых Генеральным подрядчиком, а также поставка оборудования и инвентаря, по строительству Объекта в целом и всех составляющих его Подобъектов в соответствии с его назначением и техническими требованиями, определёнными в Проектной и Рабочей документации для безопасной, надежной  эффективной эксплуатации Объекта и каждого из составляющих его Подобъектов, включая работы, прямо в настоящем Договоре не упомянутые, но необходимые для выполнения Договора.

Таким образом, выполнение обязательств со стороны должника также предполагает поставку оборудования и инвентаря, порядок осуществления которой на сумму 6 758 614 893,30 руб. стороны определили дополнительно путем составления соответствующего соглашения.

Доводы кредиторов относительно того, что перечисление средств в адрес должника предполагает непосредственный интерес в процедуре банкротства и совершено лишь с целью получения наибольшего контроля подлежат отклонению, поскольку согласно представленным в материалы дела доказательствам перечисленные заявителем денежные средства в дальнейшем были направлены должником в адрес своих контрагентов с целью приобретения инвентаря и оборудования и дальнейшей его поставки на олимпийские объекты.

Так, полученные средства со стороны должника направлялись в адресООО «Экобер», ЗАО «Эч А Эс», ООО «Инстрой», ООО «СМЛ РУС», ООО «Три Моря Констракшн и Трейд Компани», ООО «Коракс Менеджмент», ООО «АЙКА КОНСТРАКШН».

Согласно представленным должником документов, с указанными контрагентами им были заключены соответствующие договоры поставки, в рамках которых приобреталось необходимое оборудование и инвентарь с целью дальнейшей поставки заказчику - НАО «Красная Поляна», что подтверждается представленными соответствующими товарными накладными.

Таким образом, перечисленные заявителем в адрес должника средства были направлены для приобретения необходимого инвентаря и оборудования в рамках имеющихся договорных правоотношений.

В рассматриваемом случае, стоимость инвентаря и оборудования в размере6 758 614 893,30 руб. была определена с запасом во избежание нарушений сроков выполнения работ по оснащению объектов строительства всем необходимым инвентарем и оборудованием для полноценного функционирования, о чем свидетельствует то обстоятельство, что поставка должником инвентаря на сумму4 280 181 047,07 руб. способствовало достижению цели проведения международного спортивного мероприятия.

Период проведения XXII Олимпийских зимних игр (международное спортивное мероприятие) приходился на 07.02.2014 по 23.02.2014, в связи с чем, учитывая позицию кредиторов о недопоставке инвентаря и оборудования на олимпийские объекты, делало бы невозможным использование олимпийских объектов для проведения общественных мероприятий.

Также, поскольку международное спортивное мероприятие было проведено в период с 07.02.2014 по 23.02.2014 без каких-либо происшествий, ссылки кредитора об отсутствии на объектах значительного количества инвентаря и оборудования, необходимого для проживания, являются несостоятельными.

Иные доводы «Корай Иншаат Санайи ве ФИО7.», ООО «Монолит-Бетон», ООО «НГК» судом апелляционной инстанции отклоняются по причине того, что они основаны на неверном толковании норм материального права, противоречат фактическим обстоятельствам дела и связаны исключительно с субъективной оценкой апеллянтами, как имеющихся доказательств, так и возникших между сторонами правоотношений.

Также кредитором заявлено о взыскании убытков в размере843 620 451,68 руб.

Из материалов дела следует, что 21.10.2010 между НАО «Красная Поляна» и ООО «ТрансКомСтрой» заключен договор генерального подряда № 400/10-ГП (далее - Договор № 400).

Согласно абз. 22 п. 1.1,п. 2.1 договора № 400 (в редакции дополнительного соглашения от 31.03.2011 № 3) должник обязуется на свой риск своими силами и материально-техническими средствами по заданию заявителя в установленные договором № 400 цену и сроки в соответствии с рабочей и проектной документацией, строительными нормами и правилами РФ выполнить работы на Олимпийском объекте «Спортивно-туристический комплекс «Горная Карусель» (далее - Объект) и всех составляющих его Подобъектов, в том числе олимпийской медиадеревни не менее, чем на 2867 номеров, расположенных по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлеровский район, п. Эсто-Садок:

-    1880 номеров на отметке + 540 метров над уровнем моря, из них категории 3 звезды - 1242 номера, категории 4 звезды - 210 номеров, категории 5 звезд - 428 номеров;

-    987 номеров на отметке + 960 метров над уровнем моря, из них категории 3 звезды - 302 номера, категории 4 звезды - 242 номера, категории 5 звезд - 443 номера.

26.03.2012 НАО «Красная Поляна» и ООО «ТрансКомСтрой» заключили договор генерального подряда № 42 (далее - Договор № 42) по выполнению отдельных строительно-монтажных работ на Объекте и составляющих его Подобъектах.

По своей правовой природе договор представляет собой договор строительного подряда, правоотношения из которого регулируются § 3 главы 37 ГК РФ; в соответствии с пунктом 2 статьи 702 ГК РФ к договору строительного подряда применяются положения § 1 главы 37 ГК РФ, если иное не установлено правилами ГК РФ о договоре строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Для целей единого бухгалтерского и управленческого учета 01.10.2013ООО «ТрансКомСтрой» и НАО «Красная Поляна» заключили соглашение (далее - Соглашение от 01.10.2013), в соответствии с п. 2 которого должник и заявитель согласовали объединение Договора № 400 и Договора № 42 в единый договор генерального подряда.

В соответствии с пунктом 2.1 Договоров №№ 400, № 42 должник принял на себя обязательство в установленные указанными договорами сроки выполнить весь необходимый для строительства Объекта комплекс работ. Аналогичное условие об обязательстве должника содержится в п. 6.2 Соглашения от 01.10.2013.

В соответствии с пунктом 6.1 Договоров №№ 400, 42 должник обязался выполнять работы в установленные сроки, обеспечивать надлежащее качество работ, а также соблюдение требований действующего законодательства РФ, СНиП и технических регламентов.

В пункте 6.3 Соглашения от 01.10.2013 установлено, что обязательство Должника будет считаться исполненным лишь в случае выполнения им всех работ в полном объеме и надлежащего качества, включая оснащение Объекта и всех составляющих его Подобъектов оборудованием, инвентарем, мебелью, техникой.

В нарушение приведенных вышеуказанных положений Договоров №№ 400, 42, Соглашения от 01.10.2013 Должник ненадлежащим образом исполнил свои обязательства перед Заявителем, что подтверждается, в том числе актами дефектов выполненных работ, дефектными ведомостями, сметными расчетами стоимости устранения выявленных дефектов.

В связи с ненадлежащим исполнением должником своих обязательств заявитель понес расходы, в том числе необходимые для надлежащего выполнения работ по строительству Объекта и составляющих его Подобъектов.

Пункт 21.5 Договоров №№ 400, 42 предусматривает право заявителя поручить третьим лицам выполнение работы, которую должник не выполнил/ненадлежащим образом выполнил, с последующим возмещением должником расходов заявителя на выполнение таких работ

Согласно пункту 15 Соглашения от 01.10.2013 НАО «Красная Поляна» и ООО «ТрансКомСтрой» обязались урегулировать вопросы, в том числе связанные с просрочкой выполнения должником работ по Договора №№ 400,42.

25.12.2013 НАО «Красная Поляна» и ООО «ТрансКомСтрой» заключили дополнительное соглашение № 6 к Соглашению от 01.10.2013 (далее - Дополнительное соглашение № 6).

В пункте 4 Дополнительного соглашения № 6 НАО «Красная Поляна» и ООО «ТрансКомСтрой» подтвердили факт ненадлежащего, в том числе несвоевременного исполнения последним своих обязательств по Договорам№№ 400, 42, Соглашению от 01.10.2013.

14.04.2014 НАО «Красная Поляна» и ООО «ТрансКомСтрой»  заключили дополнительное соглашение № 9 к Соглашению от 01.10.2013 (далее - Дополнительное соглашение № 9).

В п. 4 Дополнительного соглашения № 9 НАО «Красная Поляна» иООО «ТрансКомСтрой» подтвердили факт ненадлежащего, в том числе несвоевременного, исполнения последним своих обязательств по Договорам№№ 400, 42, Соглашению от 01.10.2013.

В связи с ненадлежащим исполнением должником обязательств по Договорам №№ 400, 42, Соглашению от 01.10.2013 кредитор понес расходы и другие убытки, перечень которых указан в приложениях № 1 к Дополнительному соглашению № 6 и № 9.

В данных перечнях указаны убытки заявителя, которые он понес, как в связи с привлечением третьих лиц для надлежащего выполнения работ Должника, так и в связи с ненадлежащим исполнением Должником обязательств по Договорам №№ 400,42, Соглашению от 01.10.2013.

Согласно п. 8 Дополнительного соглашения № 6 размер расходов, понесенных Заявителем в связи с ненадлежащим исполнением должником своих обязательств по Договорам №№ 400, 42, Соглашению от 01.10.2013, составляет346 591 478,50 руб., 

Согласно п. 7 Дополнительного соглашения № 9 размер расходов, понесенных НАО «Красная Поляна» в связи с ненадлежащим исполнением Должником своих обязательств по Договорам №№ 400, 42, Соглашению от 01.10.2013, составляет - 564 571 847,60 руб.

В соответствии с п. 8 Дополнительного соглашения № 6 и № 9 должнику установлен срок для возмещения понесенных расходов до 15.04.2014 и до 30.04.2014.

Также, 11.01.2011 между НАО «Красная Поляна» и ООО «ТрансКомСтрой» заключен договор генерального подряда № 93 (далее - Договор № 93).

Согласно абз. 22 п. 1.1, п. 2.1 Договора № 93 ООО «ТрансКомСтрой» обязано на свой риск своими силами и материально-техническими средствами по заданию Кредитора в установленные данным Договором цену и сроки, а также в соответствии с рабочей и проектной документацией, строительными нормами и правилами РФ осуществить строительство комплекса трамплинов К-125, К-95 (далее - Объекты), расположенных по адресу: Краснодарский край, г. Сочи, Адлеровский район, Краснополянский поселковый округ, п. Эсто-Садок, северный склон хребта Аибга.

Согласно п. 2.1 Договора № 93 должник также обязан приобрести, смонтировать и испытать оборудование на Объектах.

Пункт 21.5 Договора № 93 предусматривает право НАО «Красная Поляна» поручить третьим лицам выполнение работы, которую должник не выполнил/ненадлежащим образом выполнил, с последующим возмещением должником расходов кредитора на выполнение таких работ.

Согласно п. 7 Дополнительного соглашения № 15 размер расходов, понесенных Кредитором в связи с ненадлежащим исполнением Должником своих обязательств по Договору № 93, составляет 110 976 352,45 руб.

14.04.2014 Кредитор и Должник заключили дополнительное соглашение№ 18 к Договору № 93 (далее - Дополнительное № 18).

В п. 4 Дополнительного соглашения № 18 НАО «Красная Поляна» иООО «ТрансКомСтрой» подтвердили факт ненадлежащего, в том числе несвоевременного, исполнения последним своих обязательств по Договору № 93.

Согласно п. 7 Дополнительного соглашения № 18 размер расходов, понесенных Кредитором в связи с ненадлежащим исполнением Должником своих обязательств по Договору № 93, составляет 80 708 701,63 руб.

В соответствии с п. 8 Дополнительного соглашения № 18 Должник обязался возместить Кредитору в срок до 30.04.2014 расходы в размере 80 708 701,63 руб., причиненные его ненадлежащим исполнением обязательств по Договору № 93.

Учитывая обязательства должника, указанные в п. 7 Дополнительного соглашения от 25.12.2013 № 15, п. 8 Дополнительного соглашения от 14.04.2014№ 18, должник обязан перечислить НАО «Красная Поляна» денежные средства в общем размере 191 685 054,08 руб. в срок до 30.04.2014.

Согласно позиции заявителя, расходы в общем размере 843 620 451,68 руб. согласно уточненной редакции, понесены им в связи с ненадлежащим исполнением Должником своих обязательств по Договорам №№ 400, 42, 93, Соглашению от 01.10.2013 и направленные, в том числе на выполнения работ, которые должник ненадлежащим образом исполнил, в связи с чем, являются для него убытками.

В силу статьи 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии со статьей 393 ГК РФ для взыскания убытков лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт нарушения обязательства, наличие причинной связи между допущенным нарушением и возникшими убытками, размер требуемых убытков.

Как следует из положений статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

В пунктах 21.7 Договоров №№ 400, 42, 93 указано, что в случае ненадлежащего исполнения или неисполнения ООО «ТрансКомСтрой» своих обязательств, помимо уплаты штрафных санкций, предусмотренных Договором, должник возмещает НАО «Красная Поляна» все причиненные убытки сверх штрафных санкций. Таким образом, в данном случае ООО «ТрансКомСтрой» и НАО «Красная Поляна» предусмотрели условие о штрафной неустойке, которая взыскивается независимо от убытков, в связи с чем убытки по Договорам №№ 400, 42, 93 подлежат взысканию в полном объеме одновременно с неустойкой.

Кроме того, в определении от 10.12.2015 по делу № А32-33424/2014-27/64Б-19УТ, оставленном без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 01.03.2016, суд первой инстанции также пришел к выводу, что неустойка по договорам №№ 400, 42 носит штрафной характер.

Из материалов дела следует, что ООО «ТрансКомСтрой» и НАО «Красная Поляна», заключив Дополнительные соглашения №№ 6, 9,15, 18, подтвердили обязательство ООО «ТрансКомСтрой» возместить НАО «Красная Поляна» расходы в определенном размере.

При вынесении обжалуемого определения суд первой инстанции не учел, что основанием для включения в реестр требований ООО «ТрансКомСтрой» требования НАО «Красная Поляна» по неустойке (19УТ) являлось нарушение сроков выполнения работ по Договорам №№ 400, 42. Вместе с тем в настоящем споре заявлено требование НАО «Красная Поляна» о взыскании убытков, в том числе в связи с нарушением сроков выполнения работ по Договору № 93 в размере 152 685 054,08 руб.

Поскольку сторонами договоров №№ 400, 42, 93 согласована штрафная неустойка, размер установленных требований НАО «Красная Поляна» о взыскании неустойки в рамках обособленного спора по настоящему делу правового значения не имеет.

Работы третьих лиц по договорам с НАО «Красная Поляна» не исключают выполнение ООО «ТрансКомСтрой» работ по Договорам №№ 400, 42, Соглашению от 01.10.2013, а также Договору № 93, напротив, являются частью работ должника, в том числе по привлечению дополнительной рабочей силы, которые были необходимы для скорейшего завершения должником работ по Договорам №№ 400, 42, Соглашению от 01.10.2013, а также Договору № 93.

Размер заявленных убытков подтверждается представленнымиНАО «Красная Поляна» в материалы дела доказательствами.

Реализация НАО «Красная Поляна» права на возмещение расходов на устранение недостатков, предусмотренного абз. 4 п. 1 ст. 723 ГК РФ и закрепленное в п. 21.7 Договоров №№ 400, 42 и 93, не предусматривает отказа НАО «Красная Поляна» от исполнения данных договоров.

Учитывая изложенной, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об обоснованности требований НАО «Красная Поляна» о включении требований в размере 843 620 451,68 руб.

Поскольку при принятии определения от 21.05.2018 по делу № А32-33424/2014 суд первой инстанции пришел к выводам, не соответствующим установленным по делу обстоятельствам, и неправильно применил нормы материального права, обжалованный судебный акт подлежит отмене на основании пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с принятием нового судебного акта.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 – 272  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.05.2018 по делу № А32-33424/2014 отменить в части отказа в удовлетворении требований НАО «Красная Поляна» в размере 843 620 451,68 руб. 

Изложить резолютивную часть судебного акта в следующей редакции:

«Заявление НАО «Красная Поляна» об установлении размера требований кредитора удовлетворить. 

Включить требования НАО «Красная Поляна» в размере 3 322 054 297,01 руб. задолженности в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «ТрансКомСтрой».

В удовлетворении апелляционных жалоб общества с ограниченной ответственностью «МОНОЛИТ-БЕТОН», общества с ограниченной ответственностью «НовоГруппКонсалтинг», акционерного общества «Корай Иншаат Санайи ве ФИО7.» отказать. 

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий                                                                         Д.В. Емельянов

 

Судьи                                                                                                           А.Н. Стрекачёв

 

              Н.В. Шимбарева