АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-16170/2020

19 ноября 2020 года

город Омск

Резолютивная часть решения объявлена 12.11.2020.

В полном объеме решение изготовлено 19.11.2020.

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Чулкова Ю.П., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Аудиторская фирма «Профи» о признании незаконным заключения № 05-04.1/28-20 РНП по результатам проверки сведений о недобросовестном поставщике, вынесенного 08.09.2020 в городе Омске Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и заключения договоров, о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью «Аудиторская фирма «Профи» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в реестр недобросовестных поставщиков

с участием в деле в качестве заинтересованного лица открытого акционерного общества «Омский аэропорт» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью «Аудиторская фирма «Профи» ФИО2 (доверенность от 09.09.2020, паспорт), ФИО3 (доверенность от 02.12.2019, паспорт);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области ФИО4 (удостоверение № 13751, доверенность от 09.01.2020);

открытого акционерного общества «Омский аэропорт» ФИО5 (доверенность от 12.10.2020, паспорт), Заречной  Т.В. (доверенность от 13.05.2020, паспорт),

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «Аудиторская фирма «Профи» (далее также - Общество, ООО «Аудиторская фирма «Профи») обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) от 08.09.2020 о включении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Определением судьи  от 28.09.2020 заявление принято, возбуждено производство по делу № А46-16170/2020, к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено открытое акционерное общество «Омский аэропорт» (далее - ОАО «Омский аэропорт»), дело назначено  к судебному разбирательству.

В обоснование заявления ООО «Аудиторская фирма «Профи» указало, что у него отсутствовал умысел на уклонение от заключения договора с ОАО «Омский аэропорт» и оно предприняло все возможные действия для заключения договора.

Омское УФАС России в отзыве на заявление просило отказать Обществу в удовлетворении требования, указывая на то, что ООО «Аудиторская фирма «Профи» в установленные конкурсной документацией сроки не представило обеспечение исполнение контракта, что свидетельствует об уклонении заявителя от заключения договора.

ОАО «Омский аэропорт» в отзыве просило отказать заявителю в удовлетворении его требования, указав, что у ООО «Аудиторская фирма «Профи» имелось достаточно времени для исполнения обязательств по обеспечению контракта.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали отраженные в заявлении и отзывах позиции.

Рассмотрев материалы дела, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих  в деле, суд установил следующее.

В Омское УФАС России 01.09.2020 поступило сообщение ОАО «Омский аэропорт» о включении сведений об ООО «Аудиторская фирма «Профи» в реестр недобросовестных поставщиков.

Проверив представленные ОАО «Омский аэропорт» с обращением документы, Управление установило, что в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru в сети «Интернет» (далее - ЕИС) ОАО «Омский аэропорт» (заказчик) 09.07.2020 разместило извещение о проведении открытого конкурса в электронной форме по отбору аудиторской организации для оказания услуг по осуществлению обязательного ежегодного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности ОАО «Омский аэропорт» за 2020 год, подготовленной в соответствии с российскими правилами составления бухгалтерской (финансовой) отчетности (номер извещения № 32009306721) (далее - конкурс).

ООО «Аудиторская фирма «Профи» подало заявку на участие в конкурсе и согласно протоколу № 001-3 от 05.08.2020 (размещен в ЕИС 07.08.2020) по итогам конкурса признано победителем.

12.08.2020 АО «Омский аэропорт» разместило в ЕИС и на электронной площадке прилагаемый к конкурсной документации проект договора, включив в него цену договора, предложенную ООО «Аудиторская фирма «Профи».

17.08.2020 ООО  «Аудиторская фирма «Профи» разместило на электронной площадке протокол разногласий к проекту договора.

Управление пришло к выводу о том, что документ, который ООО «Аудиторская форма «Профи» представило в качестве протокола разногласий к договору, таковым не явялется, поскольку не соответствует части 4 статьи 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе). Антимонопольный орган установил, что из содержания представленного ООО «Аудиторская фирма Профи» протокола разногласий следует, что Общество просило внести изменения в договор лишь в части своего реквизита «Тел./факс», заменив «(3812) 409-092» на «(3812) 409-093»). 

Учитывая указанное, Управление пришло к выводу о том, что ООО «Аудиторская фирма «Профи» в сроки, предусмотренные статьей 83.2 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о контрактной системе) не направило подписанный со своей стороны проект договора или протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона  о контрактной системе.

Также антимонопольный орган установил, что ООО «Аудиторская фирма «Профи» не направило заказчику банковскую гарантию и не внесло денежных средств в качестве обеспечения исполнения договора, а следовательно в установленные сроки не предоставило обеспечение исполнения контракта. Направление Обществом 14.08.2020 проекта банковской гарантии от 13.08.2020, выпущенной АО «КИВИ Банк», ответственному должностному лицу заказчика посредством электронной почты для согласования антимонопольным органом признано не имеющим значения, поскольку в конкурсной документации процедура рассмотрения (согласования) заказчиком проекта банковской гарантии не предусмотрена.

Оценив установленные обстоятельства, руководствуясь пунктами 2, 7, 8 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 № 1211 (далее – Правила № 1211), Приказом Федеральной антимонопольной службы от 18.03.2013 № 164/13 «О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Приказ № 164/13), Комиссия Омского УФАС России 08.09.2020 составила заключение № 05-04.1/28-20 РНП о включении сведений об  ООО «Аудиторская фирма «Профи» в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с заключением антимонопольного органа, ООО «Аудиторская фирма «Профи» на основании части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), предоставляющей организации право обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, обратилось в Арбитражный суд с заявлением, дело по которому является предметом настоящего судебного разбирательства.

Суд находит отсутствующими основания для удовлетворения требования Общества, исходя из следующего.

Основанием для признания ненормативного акта недействительным, коим в данном случае является оспариваемое заключение, исходя из положений частей 2, 3 статьи 201 АПК РФ, является установление судом совокупности двух обстоятельств: несоответствие этого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон № 223-ФЗ), Правилам № 1211,  пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 № 331, ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляет антимонопольный орган. 

Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации, на что указано в части 3 статьи 5 Закона № 223-ФЗ.

В реестр недобросовестных поставщиков включаются согласно части 2 статьи 5 Закона № 223-ФЗ сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров.

В силу пунктов 7, 8 Правил  № 1211 уполномоченный орган в установленном порядке проверяет наличие в представленных заказчиком документах сведений, предусмотренных пунктами 2 - 4 Правил направления сведений.

В соответствии с пунктами 2.1 и 2.4 Приказа № 164/13 сведения рассматриваются соответствующими территориальными органами Федеральной антимонопольной службы России по месту нахождения заказчика, Комиссия ФАС России и соответствующие комиссии территориальных органов ФАС России по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров проводит проверку сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках в течение 10 дней с даты их поступления, по результатам проверки сведений Комиссия дает соответствующее заключение, которое не позднее двух рабочих дней должно быть представлено руководителю ФАС России для принятия им решения о включении либо об отсутствии оснований для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Уклонение от заключения контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник закупки по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания контракта.

Исходя из положений Закона № 223-ФЗ и Правил № 1211 включение лица в реестр недобросовестных поставщиков является как специальной мерой ответственности, установленной законодателем в качестве стимула обеспечения исполнения этим лицом принятых на себя обязательств в рамках процедуры размещения заказа, так и защитой заказчиков от участия недобросовестных поставщиков в торгах.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 № 13-П, от 21.11.2002 № 15-П, Определения от 07.06.2001 № 139-О, от 07.02.2002 № 16-О) отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного, суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи, поскольку иное противоречило бы задачам арбитражного судопроизводства.

Проанализировав в совокупности обстоятельства, приводимые сторонами спора в обоснование своих требований и возражений, суд пришел к выводу о том, что ООО «Аудиторская фирма «Профи» фактически уклонилось от заключения договора по результатам конкурса на право заключения договора с ОАО «Омский аэропорт» по осуществлению ежегодного аудита бухгалтерской (финансовой) отчетности.

Согласно части 1 статьи 83.2 Закона о контрактной системе по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем электронной процедуры.

В соответствии с частью 2 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в ЕИС указанных в части 12 статьи 54.7, части 8 статьи 69, части 8 статьи 82.4, части 23 статьи 83.1 Закона о контрактной системе протоколов заказчик размещает в ЕИС и на электронной площадке с использованием ЕИС без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения с использованием ЕИС в проект контракта, прилагаемый к документации или извещению о закупке, цены контракта (за исключением части 2.1 статьи 83.2), предложенной участником закупки, с которым заключается контракт, либо предложения о цене за право заключения контракта в случае, предусмотренном частью 23 статьи 68 Закона о контрактной системе, а также включения представленной в соответствии с Законом о контрактной системе информации о товаре, информации, предусмотренной пунктом 2 части 4 статьи 54.4, пунктом 7 части 9 статьи 83.1 Закона о контрактной системе, указанных в заявке, окончательном предложении участника электронной процедуры.

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры подписывает усиленной электронной подписью указанный проект контракта, размещает на электронной площадке  обеспечения исполнения контракта, если данное требование установлено в извещении (или) документации о закупке, либо размещает протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе, в случае, если при проведении открытого конкурса в электронной  форме цена контракта снижены на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель соответствующей электронной процедуры одновременно предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью статьи 37 Закона о контрактной системе или обеспечение исполнения контракта в размере предусмотренном документацией о соответствующей электронной процедуре, информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе, а обоснование цены контракта, на что указано в части 3 статьи 83.2 указанного Закона.

В силу части 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение пяти дней даты размещения заказчиком в ЕИС проекта контракта победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, в случае наличии разногласий по проекту контракта размещает на электронной площадке протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронной процедуры, при этом победитель электронной процедуры, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим документации и (или) извещению о закупке и своей заявке на участие в электронной процедуре, с указанием соответствующих положений данных документов.

Согласно части 5 статьи 83.2 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронной процедуры на электронной площадке протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе и на электронной площадке с использованием ЕИС системы доработанный проект контракта либо повторно размещает в ЕИС и на электронной площадке проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя электронной процедуры, при этом размещение в ЕИС и на электронной площадке заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя допускается при условии, что такой победитель разместил на электронной площадке протокол разногласий.

Аналогичные положения процедуры заключения договора с победителем конкурса установлены в разделе 11 конкурсной документации.

Суд находит полностью соответствующим приведенным нормам права, а потому верным вывод антимонопольного органа о том, что Обществом не указано замечаний к положениям проекта договора, не соответствующим конкурсной документации и (или) извещению и своей заявке участие в конкурсе, а направленный Обществом 17.08.2020 в качестве протокола разногласий документ таковым не является как не соответствующий части 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе.

Таким образом, суд признает, что ООО «Аудиторская фирма «Профи» в сроки, предусмотренные статьей 83.2 Закона о контрактной системе, не направило подписанный со своей стороны проект договора или протокол разногласий, предусмотренный частью 4 статьи 83.2 Закона о контрактной системе. 

Согласно пункту 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции средствами, поступающими заказчику.

В соответствии с частью 2 статьи 37 Закона о контрактной системе если при проведении конкурса начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта.

Согласно пункту 20 конкурсной документации размер обеспечения исполнения договора составляет 5% начальной (максимальной) цены договора, что составляет 14 333 руб. 30 коп.

Пунктом 20 раздела 2 конкурсной документации установлено, что договор заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается договор по результатам закупки, обеспечения исполнения договора, в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается договор по результатам закупки, обеспечения исполнения договора в срок, установленный для заключения договора, такой участник считается уклонившимся, в случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене договора участник закупки, с которым заключается договор, предоставляет обеспечение исполнения договора с учетом положений статьи 37 Закона о контрактной системе.

В пункте 20 раздела 2 конкурсной документации заказчиком установлены требования к банковской гарантии, а также основания для отказа в принятии банковской гарантии.

В силу пункта 20 раздела 2 конкурсной документации Заказчик рассматривает поступившую банковскую гарантию в срок, не превышающий 3 рабочих дней со дня ее поступления.

Суд находит полностью соответствующим приведенным нормам права, а потому верным вывод антимонопольного органа о том, что Обществом заказчику банковская гарантия в сроки, предусмотренные пунктом 11.3 конкурсной документации, не направлена, денежные средства на счет заказчика в качестве обеспечения исполнения договора не вносились, а указанные обстоятельства – установленными.

Общество с момента признания его победителем закупки имело совершенно достаточное время для исполнения своих обязательств по обеспечению исполнения договора, тем более с учетом огромного по заявлению самого Общества опыта участия в подобных конкурсах, однако, не предприняло должных мер, направленных на заключение договора по результатам закупки.

Какие-либо доказательства совершения Обществом необходимых для заключения договора по результатам конкурса действий суд находит отсутствующими, оценивая совершенные и направленные согласно заявлению Общества на заключение договора действия, суд находит их не только не соответствующими критерию необходимых, но и заведомо негодными для достижения результата, ради которого они Обществом, по его утверждению, совершались.

Таким образом, суд признает оспариваемое Обществом заключение соответствующим приведенным выше нормам права.

Нарушение признаваемым судом соответствующим закону ненормативным актом прав и законных интересов Общества в сфере его предпринимательской или иной экономической деятельности исключено.

Изложенное влечет вывод об отсутствии указанной выше совокупности обстоятельств, необходимых для признания оспариваемого ненормативного акта недействительным, что в силу части 3 статьи 201 АПК РФ, в соответствии с которой в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт органов, осуществляющих публичные полномочия соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушает права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования, влечет отказ в удовлетворении требования Общества, рассматриваемого судом в сформулированном заявителем виде как признание оспариваемого заключения незаконным.

Принятая по делу № А46-16170/2020 определением судьи от 01.10.2020 обеспечительная мера в виде приостановления действия решения Управления от 08.09.2020 подлежит отмене.

Поскольку требование заявителя удовлетворению не подлежит, судебные расходы по делу относятся на Общество.

Поскольку при подаче ходатайства о приостановлении действия оспариваемого ненормативного акта Обществом была излишне уплачена государственная пошлина в сумме 3 000 рублей, она подлежит возврату на основании статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 112, 167-170, 201 АПК РФ, суд

решил:

В удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью «Аудиторская фирма «Профи» о признании незаконным заключения № 05-04.1/28-20 РНП по результатам проверки сведений о недобросовестном поставщике, вынесенного 08.09.2020 в городе Омске Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области по рассмотрению жалоб на нарушение процедуры торгов и заключения договоров, о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью «Аудиторская фирма «Профи» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в реестр недобросовестных поставщиков, 

отказать в полном объеме.

Принятую по делу № А46-16170/2020 определением судьи от 01.10.2020 обеспечительную меру в виде приостановления действия решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области от 08.09.2020 о включении сведений об обществе с ограниченной ответственностью «Аудиторская фирма «Профи» в реестр недобросовестных поставщиков до вступления в законную силу судебного акта по делу № А46-16170/2020 отменить.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью «Аудиторская фирма «Профи» из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 3 000 рублей, уплаченную на основании платежного поручения от 10.09.2020 № 581.

Решение может быть обжаловано в апелляционном порядке в Восьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия через Арбитражный суд Омской области.

Судья                                                                                                       Ю.П. Чулков