АРБИТРАЖНЫЙ СУД РОСТОВСКОЙ ОБЛАСТИ

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А53-15931/20

28 декабря 2020 г.

г. Ростов-на-Дону

Резолютивная часть решения объявлена   22 декабря 2020 г.

Полный текст решения изготовлен            28 декабря 2020 г.

Арбитражный суд Ростовской области  в составе: судьи Кривоносовой О.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в открытом судебном заседании  дело 

по  заявлению общества с ограниченной ответственностью "НЕО-Трейд" (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>)

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении,

при участии:

от заявителя представитель ФИО2 по доверенности 03.06.2016 года

от заинтересованного лица представитель  ФИО3 по доверенности от 09.01.2020

установил:

общество с ограниченной ответственностью "НЕО-Трейд"  (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – заинтересованные лица) о признании незаконным постановления по делу об административном правонарушении от 18.05.2020 №2713/05. 

Представитель  заявителя на требованиях настаивал, заявил ходатайство о снижении штрафа, указывая, что добросовестно  исполнял обязательства по  договору,   финансирование осуществлял за счет кредитных средств,  является организацией, обеспечивающей рабочие места гражданам.  Пояснил,  что порядок расчета штрафа верный, однако размер штрафа не соответствует  существу  совершенного правонарушения, является  чрезмерным  и необоснованным.

Представитель заинтересованного лица  возражал против снижения размера штрафа, указал на непризнание Обществом вины в совершении правонарушения,  на отсутствие оснований для снижения штрафа.

В судебном заедании, состоявшемся 16.12.2020, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлялся перерыв до 17 час 00 мин 22.12.2020. Информация о движении настоящего дела и о принятых судебных актах, в том числе об объявленных перерывах,  размещена  на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» http://www.rostov.arbitr.ru. После перерыва судебное заседание в назначенное время продолжено.

Представитель  заявителя на требованиях настаивал, просил суд о снижении штрафа. 

Представитель заинтересованного лица против снижения размера штрафа возражал, поддержал доводы, изложенные в отзыв на заявление.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы заявления, отзыва на заявление, арбитражный суд установил  следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Управление) поступила информация ФАС России о возможном нарушении антимонопольного законодательства при организации и проведении открытых аукционов в электронной форме: № 31705868811 на «Поставку детского продуктового набора в индивидуальной упаковке для детей в возрасте до 1 года»; начальная (максимальная) цена контракта - 116 190 690,00 рублей; № 31705868806 на «Поставку детского продуктового набора в индивидуальной упаковке для детей в возрасте от 1 года до 3 лет»; начальная (максимальная) цена контракта - 311 307 363,00 рублей, в части заключения ограничивающего конкуренцию соглашения между участниками аукционов, направленного на поддержание начальной (максимальной) цены контракта.

В связи с чем, Управлением по итогам проверки информации, поступившей из ФАС России, было возбуждено  дело № 061-01-11-707/2019. 

17.10.2019   по итогам рассмотрения антимонопольного дела № 061-01-11-707/2019 Управление приняло решение, в соответствии с которым ООО «Нео-трейд» и ООО  «СМД» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите 3 А53-42595/2019 конкуренции) в части заключения антиконкурентного соглашения (картельного сговора) при участии в открытых аукционах в электронной форме № 31705868811 и № 31705868806, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах. 

ООО «Нео-трейд» и ООО  «СМД»  и  обжаловали в судебном порядке решение Ростовского УФАС России по делу № 061-01-11-707/2019 (судебное дело № А53-42595/2019).  Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2020 заявленные требования были удовлетворены, суд признал незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 17.10.2019 по делу №061-01-11-707/2019. Постановлением апелляционного суда от 03.09.2020 решение суда от 16.06.2020 отменено, в удовлетворении заявления отказано. Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 05.11.2020 суд оставил постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2020 по делу № А53-42595/2019 оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Нарушение п. 2 ч. 1 ст. 11 ФЗ «О защите конкуренции» образует состав административного правонарушения, предусмотренный ч. 2 ст. 14.32 Кодекса РФ «Об административных правонарушениях», в связи с чем Управлением в адрес  ООО «Нео-трейд» было направлено приглашение на составление протокола от 27.11.2019г. исх, № 23681/05, согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 34400641886518 с официального сайта ФГУП «Почта России» указанное приглашение получено ООО «Нео-трейд» 03.12.2019г.

20.12.2019г. (вх. № 21537) в Ростовское УФАС России поступило ходатайство ООО «Нео-трейд» о составлении протокола в отсутствии законного представителя, в присутствии представителя по доверенности.

При указанных обстоятельствах, 20.12.2019 Управлением в присутствии представитель ООО «Нео-трейд» ФИО4 по доверенности от 03.06.2016г. № 61АА4383315 составлен протокол об административном правонарушении N 25495/05 по признакам нарушения ч. 2 ст. 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением заместителя руководителя Управления ФИО5 от 20.12.2019 рассмотрение дела назначено на 14.01.2020 в 10 часов 00 минут. Определением об отложении рассмотрения дела от 14.01.2020  слушание дела было отложено на 28.01.2020  в 09 часов 30 минут, определением об отложении рассмотрения дела от 28.01.2020  слушание дела было отложено на 11.02.2020  в 11 часов 30 минут, определением об отложении рассмотрения дела от 11.02.2020  слушание дела было отложено на 11.03.2020  в 09 часов 45 минут, определением об отложении рассмотрения дела от 11.03.2020  слушание дела было отложено на 27.04.2020.  Определение об отложении рассмотрения дела № 2713/05 от 27.04.2020г. об административном правонарушении было направлено ООО «Нео-трейд» почтой и электронной почтой, согласно отчету об отслеживании отправления с почтовым идентификатором № 80087847494267 с официального сайта ФГУП «Почта России» указанное определение получено ООО «Нео-Трейд» 13.05.2020г.

Законный представитель ООО «Нео-Трейд» 18.05.2020г. явку на рассмотрение административного дела № 2713/05 не обеспечил, представил ходатайство об отложении рассмотрения данного административного дела на более поздний срок. Определением от 18.05.2020 Управление отказало ООО «Нео-Трейд» в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания. 

Заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области  ФИО5, в отсутствие  представителя общества, вынес постановление от 18.05.2020 №2713/05, которым ООО «Нео-Трейд» признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и ему назначено наказание в виде административного штрафа в сумме 128249415,9 руб. Копия постановления была направлена ООО «Нео-Трейд» по почте. 

Полагая, что указанное постановление незаконно и подлежит отмене, воспользовавшись правом на обжалование, предусмотренным статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО «Нео-Трейд» обратилось в суд с заявлением об отмене постановления от 18.05.2020 №2713/05, в дальнейшем, уточнив требования, с заявлением  о снижении размера штрафа и применении ст. 4.1 КоАП РФ.

В соответствии с частями 6 и 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

При рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Статьей 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

В соответствии с частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в размере от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Объектом рассматриваемого правонарушения являются имущественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности.

Объективная сторона данного правонарушения состоит в заключении соглашения, ограничивающего конкуренцию и недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации или осуществлении согласованных действий, ограничивающих конкуренцию и недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

В соответствии частью 1 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции перед окончанием рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства при установлении в действиях (бездействии) ответчика по делу нарушения антимонопольного законодательства комиссия принимает заключение об обстоятельствах дела.

Частью 5 статьи 48.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что лица, участвующие в деле, вправе представить комиссии пояснения, доказательства и приводить доводы в письменной форме в отношении обстоятельств, изложенных в заключении об обстоятельствах дела, до окончания рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и оглашения резолютивной части решения по нему на заседании комиссии.

Как следует из материалов дела,  в ходе рассмотрения дела №061-01-11-707/2019  Управлением было установлено следующее.

12.12.2017 ФГБУ «Агентство «ЭМЕРКОМ» были размещены на официальном сайте www.zakupki.gov.ru извещения о проведении открытых аукционов в электронной форме: №31705868811 и №31705868806.

Цель проведения открытых аукционов в электронной форме № 31705868811 и № 31705868806 - «Гуманитарная помощь от Российской Федерации детям ФИО6».

 К поставке были определены: детские продуктовые наборы в индивидуальной упаковке для детей в возрасте до 1 года»; начальная (максимальная) цена контракта— 116 190 690,00 рублей; количество наборов — 47 208 штук; детские продуктовые наборы в индивидуальной упаковке для детей в возрасте от 1 года до 3 лет»; начальная (максимальная) цена контракта - 311 307 363,00 рублей; количество наборов 116 901 штук.

Разделом 2.3. технической части аукционных документации установлены четкие требования к упаковке наборов. Таким образом, в рамках рассматриваемых аукционов победителю было необходимо весь закупаемый товар, являющийся предметом закупок, собрать в одном месте и упаковать в коробки согласно спецификации, оснастив каждую коробку специальной символикой.

Согласно Протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме №31705868811 от 10.01.2018, было подано 6 заявок от организаций: ООО «НЕО-ТРЕЙД», ООО «СМД», ООО «Агат», ООО «Вира», ООО «Пробаланс», ООО «Энтузиаст-Восток» и допущено к участию два участника: ООО «НЕО-ТРЕЙД» и ООО «СМД».

ООО «СМД» сделало снижение НМЦК на 0,5%, ООО «НЕО-ТРЕЙД» победило в аукционе со снижением на 1% от НМЦК и с победителем был заключен контракт с ценой 115 028 783,10 руб.

Согласно Протоколу рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме №31705868806 от 10.01.2018 было подано 5 заявок от организаций: ООО «НЕО-ТРЕЙД», ООО «СМД», ООО «Агат», ООО «Вира», ООО «Пробаланс» и допущено к участию три участника: ООО «НЕО-ТРЕЙД», ООО «СМД» и ООО «Пробаланс».

ООО «СМД» сделало снижение НМЦК на 0,5%, ООО «Пробаланс» сделало снижение НМЦК на 8%, в результате конкурентной борьбы победило ООО «НЕО-ТРЕЙД» со снижением на 8,5% от НМЦК. С победителем был заключен контракт с ценой 284 846 243,18 руб.

В рамках дела №061-01-11-707/2019 Управление пришло к выводу, что ООО «СМД» имело экономическую возможность снизить цену контрактов более чем на 0,5%, однако не сделало этого, а также установила факт того, что заявки участникам  ООО «Нео-Трейд» и ООО «СМД» готовило одно и тоже лицо.

Для установления факта заключения антиконкурентного соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган должен доказать совокупность трех обстоятельств: факт достижения (заключения) хозяйствующими субъектами-конкурентами соглашения, наличие последствий в виде снижения, поддержания или повышения цены на торгах либо возможность их наступления, причинно-следственную связь между конкретными действиями участников соглашения и негативными последствиями для рынка либо потенциальной возможностью их наступления. 

Таким образом, при отсутствии одного из необходимых элементов состава правонарушения, предусмотренного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, квалификация действий ответчика по делу о нарушении антимонопольного законодательства в качестве нарушения запрета на заключение антиконкурентного соглашения на торгах, которое привело к поддержанию цены, является незаконной.

Вывод УФАС России по РО о наличии в действиях ООО «НЕО-ТРЕЙД» и ООО «СМД» нарушений пункта 2 части 1 статьи 11 ФЗ «О защите конкуренции» был сделан из анализа совокупности следующих доказательств: - подготовка заявок ООО «СМД» и ООО «НЕО-ТРЕЙД» одним и тем же лицом, - наличие договора субподряда ООО «СМД» и ООО «НЕО-ТРЕЙД», заключенного заранее, до даты размещения извещения о проведении аукционов, - наличие возможности у ООО «СМД» исполнить контракты, - отсутствие внешних факторов, влияющих на формирование ценовых предложений участников, - пассивное поведение ООО «СМД», - отсутствие у ООО «СМД» не опровергнутого в ходе рассмотрения дела экономического обоснования снижения цены при проведении электронных аукционов не более чем на 0,5%; - реализация описанного выше - экономически выгодна обоим участникам антиконкурентного соглашения.

17.10.2019   по итогам рассмотрения антимонопольного дела № 061-01-11-707/2019 Управление приняло решение, в соответствии с которым ООО «Нео-трейд» и ООО  «СМД» признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите 3 А53-42595/2019 конкуренции) в части заключения антиконкурентного соглашения (картельного сговора) при участии в открытых аукционах в электронной форме № 31705868811 и № 31705868806, реализация которого привела к поддержанию цен на торгах. 

В соответствии с частью 1.2 статьи 28.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, предусмотренного статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Решение комиссии антимонопольного органа вступает в законную силу с момента его принятия (изготовления в полном объеме).

ООО «Нео-трейд» и ООО  «СМД»  и  обжаловали в судебном порядке решение Ростовского УФАС России по делу № 061-01-11-707/2019 (судебное дело № А53-42595/2019).  Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2020 заявленные требования были удовлетворены, суд признал незаконным решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 17.10.2019 по делу №061-01-11-707/2019. Постановлением апелляционного суда от 03.09.2020 решение суда от 16.06.2020 отменено, в удовлетворении заявления отказано. Постановлением арбитражного суда кассационной инстанции от 05.11.2020 суд оставил постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.09.2020 по делу № А53-42595/2019 оставить без изменения, кассационные жалобы – без удовлетворения.

Частью 2 статьи 69 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Таким образом, состав и событие административного правонарушения доказан Ростовским УФАС России и подтвержден.

Обстоятельств, исключающих наличие состава административного правонарушения в деяниях общества, судом не установлено; иных выводов указанная совокупность документальных доказательств сделать не позволяет.

При указанных обстоятельствах суд приходит к выводу о том, что заявленные требования не подлежат удовлетворению; оспариваемое постановление Управления от 18.05.2020 №2713/05 принято на основании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по итогам рассмотрения дела № 061-01-11-707/2019 от 17.12.2019; наличие факта нарушения заявителем пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции установлено названным решением антимонопольного органа; указанное обстоятельство документально не опровергнуто, подтверждается исследованными судом материалами дела.

Факт нарушения антимонопольного законодательства ООО «Нео-трейд», ответственность за которое предусмотрена частью 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, установлен и доказана. 

С учетом изложенного, срок давности привлечения ООО «Нео-трейд» административной ответственности, установленный статьей 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, на момент вынесения постановления не истек.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Из материалов дела следует и судом установлено, что у ООО «Нео-трейд» имелась возможность для соблюдения требований антимонопольного законодательства, однако ООО «Нео-трейд»  не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению. В рассматриваемом же случае, реализация ООО «СМД» и ООО «Нео-Трейд» картельного сговора привела к получению незаконного дохода ООО «Нео-трейд» в 399 875 017,28 рублей.

ООО «Нео-трейд» и ООО «СМД», несмотря на предоставленную возможность, не представили в материалы дела документы и информацию о том, что вменяемые нарушения антимонопольного законодательства вызваны чрезвычайными, объективно непредотвратимыми обстоятельствами и другими непредвидимыми, непредотвратимыми препятствиями, находящимися вне контроля данных юридических лиц, при соблюдении ими той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от них в целях надлежащего исполнения обязанностей по соблюдению требований норм действующего законодательства, в том числе антимонопольного.

Применение в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд гласных и конкурентных способов заключения договоров, обусловлено исключительно необходимостью эффективного расходования бюджетных средств государства.

Соответственно, основной целью размещения государственного заказа посредством проведения вышеупомянутых аукционов являлось - экономия бюджетных средств, за счет конкурентной борьбы между участниками аукциона.

Каждый из хозяйствующих субъектов, подавших заявку на участие в аукционе, принял условия (согласился с условием) размещения государственного заказа, предполагающего добросовестное снижение начальной (максимальной) цены контракта, за счет подачи ими (участниками аукциона) обоснованных (подтвержденным соответствующим намерением) ценовых предложений.

Однако в данном случае за счет пассивных и не обоснованных объективными обстоятельствами действий ООО «СМД» и ООО «Нео-трейд», контракты заключены по возможно максимальной цене.

Доказательств, свидетельствующих об обратном, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

Доказательств, исключающих наличие у общества, как хозяйствующего субъекта, объективной возможности по своевременному и надлежащему принятию мер, направленных на недопущение совершения правонарушения, в материалах дела не имеется и суду представлено не было.

На основании части 1 статьи 3.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Пунктом 2 части 1 статьи 3.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что за совершение административных правонарушений может устанавливаться и применяться административный штраф.

В силу части 1 статьи 3.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административный штраф является денежным взысканием, выражается в рублях и устанавливается для юридических лиц в размере, не превышающем одного миллиона рублей, в случаях, предусмотренных статьями 6.19, 6.20, частью 1 статьи 7.13, статьями 7.14.2, 11.20.1, частью 2 статьи 14.32, статьями 14.40, 14.42 настоящего Кодекса, - пяти миллионов рублей, а в случаях, предусмотренных частью 2 статьи 7.13, статьей 7.14.1, частью 2 статьи 7.15, статьей 15.27.1 настоящего Кодекса, - шестидесяти миллионов рублей.

Административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом (часть 1 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Судом установлено, что оспариваемым постановлением о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обществу назначено административное наказание – 128249415,9 руб.

Пунктом 4 Примечания к статье 14.31 КоАП установлено, что за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Согласно установленной санкции размер штрафа рассчитывается от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг).

Совокупно начальная стоимость предметов торгов - 427 498 053,0 рублей.

Пунктами 3 и 4 Примечания к статье 14.32 КоАП предусмотрено, что при назначении административного наказания за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей, в отношении юридического лица учитываются обстоятельства, смягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 2-7 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность, предусмотренные пунктами 1 и 2 части 1 статьи 4.3, пунктами 1, 2 и 3 примечания 3 к статье 14.31 настоящего Кодекса.

Сумма штрафа, исчисленная антимонопольным органом расчетным методом, признается судом исчисленной верно, исходя из следующих обстоятельств.

Совокупный размер суммы выручки ООО «Нео-трейд» за 2018г. составил -6 104 728 000,00 рублей.

Одна двадцать пятая совокупного размера суммы выручки ООО «Нео-Трейд» в 2018г. от реализации всех товаров (работ, услуг) = 244 189 120,0 рублей.

Чистая прибыль ООО «Нео-Трейд» в 2017г. составила - 67 101 000,00 рублей, в 2018г. -132 956 000,0 рублей, за 9 месяцев 2019г. - 81 666 000,0 рублей.

Согласно части 4 Примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.1, 14.31.2, 14.32 или 14.33 или настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

В соответствии со статьями 4.1 и 4.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при рассмотрении дела об административном правонарушении должны учитываться обстоятельства смягчающие и отягчающие ответственность.

На основании расчетов, произведенных в соответствии с частью 4 примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в отношении ООО «Нео-трейд» подлежит применению штраф в размере 128 249 415,9 рублей; суд также исходит из того, что корректность арифметического исчисления, размера примененного административного штрафа заявителем фактически не оспаривалась и под сомнение не ставилась; указанные доводы заявителя не являлись обстоятельствами для оспаривания названного постановления антимонопольного органа и им в ходе заседания не приводились, в поступившем в суд заявлении об оспаривании постановления антимонопольного органа не указаны. Таким образом, суд приходит к выводу, что  размер административного штрафа рассчитан Управлением  правильно и составляет 128 249 415,9 рублей.

С учетом изложенного суд пришел к выводу об обоснованности позиции Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области.

При этом совершение указанного правонарушения в данном случае нельзя признать малозначительным по следующим основаниям.

В соответствии со статьей 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В пункте 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

Суд исходит из того, что заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации ограничивающего конкуренцию соглашения, посягает на конкуренцию между хозяйствующими субъектами, являющуюся определяющим условием обеспечения свободы экономической деятельности в Российской Федерации, что гарантировано статьей 8 Конституции Российской Федерации.

При таких обстоятельствах, основания для освобождения общества от административной ответственности в связи с малозначительностью совершенного административного правонарушения отсутствуют.

С учетом того, что применение статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях является правом, а не обязанностью суда, вывод о невозможности применения в рассматриваемом случае статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях делается судом с учетом постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

При совокупности указанных обстоятельств, суд исходит из того, что совершенное обществом правонарушение малозначительным не является; возможность применения ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях судом не установлена; в материалы дела документальных доказательств, свидетельствующих о малозначительности правонарушения, не представлено.

В силу части 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.02.2014 N 4-П, в условиях, когда нижняя граница административных штрафов для юридических лиц за совершение административных правонарушений составляет как минимум сто тысяч рублей, как это предусмотрено, в частности, частью 1 статьи 7.3, частью 1 статьи 9.1, частью 1 статьи 14.43, частью 2 статьи 15.19, частями 2 и 5 статьи 15.23.1, и статьей 19.7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, обеспечение индивидуального - учитывающего характер административного правонарушения, обстановку его совершения и наступившие последствия, степень вины, а также имущественное и финансовое положение нарушителя - подхода к наложению административного штрафа становится крайне затруднительным, а в некоторых случаях и просто невозможным.

Указанным Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации положения части 1 статьи 7.3, части 1 статьи 9.1, части 1 статьи 14.43, части 2 статьи 15.19, частей 2 и 5 статьи 15.23.1, и статьи 19.7.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, устанавливающие минимальные размеры административных штрафов, применяемых в отношении юридических лиц, совершивших предусмотренные ими административные правонарушения, признаны не соответствующими Конституции Российской Федерации, ее статьям 17 (часть 3), 19 (части 1 и 2), 34 (часть 1), 35 (части 1, 2 и 3) и 55 (часть 3), в той мере, в какой в системе действующего правового регулирования эти законоположения во взаимосвязи с закрепленными данным Кодексом общими правилами применения административных наказаний не допускают назначения административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного соответствующей административной санкцией (сто тысяч рублей и более), и тем самым не позволяют надлежащим образом учесть характер и последствия совершенного административного правонарушения, степень вины привлекаемого к административной ответственности юридического лица, его имущественное и финансовое положение, а также иные имеющие существенное значение для индивидуализации административной ответственности обстоятельства и, соответственно, обеспечить назначение справедливого и соразмерного административного наказания.

Согласно части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В силу части 3.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 названной статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса.

В качестве исключительных обстоятельств ООО «Нео-трейд»  на наличие  обязательств перед контрагентами,   а также необходимость погашения кредитов. Общество указывает, что снижение уровня собственного капитала повлечет  расторжение кредитных договоров с ПАО «ВТБ», а также с основным поставщиком «Нестле».

Вместе с тем, указанные обстоятельства  исключительными не  являются,  и не  являются  достаточными доказательствами  того, что реальное имущественное и финансовое положение привлекаемого к административной ответственности юридического лица не позволяют ему выплатить назначенный административный штраф.

Доводы Общества о  возможном  расторжении  договоров с кредитором ПАО «ВТБ» и  основным поставщиком  «Нестле» вследствие  снижения уровня основного капитала, зависят от воли сторон обязательства, являются предположительными.

Кроме того, вступая в сговор, направленный на нарушение норм антимонопольного законодательства, Общество должно было знать и предполагать о  наличии оснований и размере ответственности за совершение таких действий, однако, как следует из материалов дела, сознательно их совершало, получив при этом прибыть за счет бюджетных средств в 399 875 017,28 рублей.

Из представленного в судебном заседании отчета о финансовой  деятельности Общества за 9 месяцев 2020 года следует, что  чистая прибыль Общества составляет  22366 тыс. рублей.  Сроки  формирования и представления  годовой отчетности, как более информативного показателя, на дату заседания не наступили.

Заявителем  не   представлены доказательства того, что взыскание штрафа в таком размере повлечет за собой для общества необратимые последствия и приведет фактически к невозможности дальнейшего нормального осуществления своей деятельности. 

Для возможности оценить  реальность  и значительность  влияния штрафной санкции на деятельность Общества, заявителем должны быть представлены доказательства о финансово-хозяйственной деятельности, подтверждающие текущие необходимые расходы,  планируемую прибыль, долговые обязательства а также данные о фактическом наличии средств на момент обращения с заявлением. Однако таких доказательств суду не прдставлено.

Факт того, что ООО «Нео-Трейд» ранее к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства не привлекался, не является основанием для снижения размера штрафа ниже низшего предела, поскольку это обстоятельство не влияет на степень вины ООО  «Нео-Трейд»  и  общественную   опасность   совершенного   им административного правонарушения.

Кроме того, судом не установлено обстоятельств, свидетельствующих о том, что наложение административного штрафа в установленных соответствующей административной санкцией пределах 128 249 415,9 рублей не отвечает целям административной ответственности и с очевидностью влечет избыточное ограничение прав юридического лица, исходя из указанных фактических обстоятельств, установленных судом.

Размер   административного штрафа соответствует санкции  статьи и обусловлен  степенью общественной опасности совершенного правонарушения. Само по себе закрепление в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях значительных по размеру административных штрафов, в том числе для юридических лиц, не выходит за пределы дискреционных полномочий федерального законодателя, который вправе в целях усиления административной ответственности вводить более строгие - соразмерные сложившимся социально-экономическим реалиям - административные наказания за противоправные посягательства, объектами которых выступают общественные отношения, нуждающиеся в повышенной правовой охране.

Учитывая характер совершенного правонарушения, а также степень вины правонарушителя, суд считает, что назначенное административным органом наказание в виде штрафа в размере 128 249 415,9 рублей соответствует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Суд считает, что в данном конкретном случае именно существенный даже для экономически крупных субъектов штраф в размере 128 249 415,9 рублей наиболее эффективно способствует предупреждению в будущем совершению новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Судом не могут быть приняты доводы заявителя, как не основанные на верном толковании норм действующего законодательства, так и не исключающие законности и обоснованности обстоятельств, послуживших основаниями для принятия оспариваемого постановления, не исключающие наличия в деяниях заявителя состава названного административного правонарушения, не свидетельствующие о малозначительности правонарушения с учетом положений ст. 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и фактических обстоятельств совершения заявителем административного правонарушения, о наличии оснований для изменения размера штрафных санкций, поименованных в оспариваемом заявителем постановлении административного органа.

Таким образом, суд пришел к выводу о том, что нарушений прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, состав административного правонарушения по части 2 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях подтвержден материалами дела, производство по делу велось в соответствии с Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается, в связи с чем, оснований для распределения судебных расходов по госпошлине не имеется.

Руководствуясь статьями 167,168,211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

Р Е Ш И Л:

В удовлетворении заявления отказать.

Решение суда по настоящему делу вступает в законную силу по истечении десяти дней срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции. 

Решение суда по настоящему делу может быть обжаловано в апелляционном порядке в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение десяти дней с даты принятия решения через суд, принявший решение.

СудьяКривоносова О. В.