АРБИТРАЖНЫЙ СУД СВЕРДЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ

620075 г. Екатеринбург, ул. Шарташская, д.4,

www.ekaterinburg.arbitr.ru   e-mail: info@ekaterinburg.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело №А60-18086/2020

22 февраля 2022 года

г. Екатеринбург

 

Резолютивная часть решения объявлена 15 февраля 2022 года 

Полный текст решения изготовлен 22 февраля 2022 года.

Арбитражный суд Свердловской области в составе судьи Н.В. Зориной, при ведении  протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1, рассмотрел в судебном заседании дело №А60-18086/2020 

по первоначальному иску   ЖСК "ДОСТУПНОЕ ЖИЛЬЕ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) к обществу с ограниченной ответственностью "ЯРДА" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании 830 069 руб. 01 коп.

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора: ООО «ИНГКА СЕНТЕРС РУС ПРОПЕРТИ Б» (ИНН 

<

***>),  Министерство строительства и развития инфраструктуры Свердловской области, ООО «СпецЦемРемонт», ООО «ЭнергоПром» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "ЯРДА" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>)  к ЖСК "ДОСТУПНОЕ ЖИЛЬЕ" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по договору № СП-19.10.2018 от 19.10.18 в размере 410412 руб. 08 коп., штрафа за не устранение недостатков выполненных работ по договору № СП-10.10.2018 от 19.10.18 в размере 55100 руб., соразмерном уменьшении стоимости работ по договору № СП-19.10.2018 от 19.10.18 на сумму 4489267 руб. 72 коп. и взыскании с ЖСК "ДОСТУПНОЕ ЖИЛЬЕ" излишне полученные в связи с этим денежные средства в размере 4051480 руб. 80 коп.

В судебном заседании приняли участие представитель истца ФИО2 (доверенность от 25.05.2020г.), председатель ФИО3, представитель ответчика ФИО4 (доверенность от 01.07.2021г.), директор ФИО5

Лица, участвующие в деле, о времени  и месте рассмотрения заявления извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте суда.

Лицам, участвующим в деле, процессуальные права и обязанности разъяснены. Отводов суду, ходатайств не заявлено.

ЖСК "ДОСТУПНОЕ ЖИЛЬЕ" обратилось в суд с исковым заявлением к ОБЩЕСТВУ С ОГРАНИЧЕННОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТЬЮ "ЯРДА"   о взыскании 830 069 руб. 01 коп.

Определением от 23.04.20 арбитражный суд в порядке, установленном ст. ст. 127, 133, 135, 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принял исковое заявление к производству и назначил дело к рассмотрению в предварительном судебном заседании. 

29.05.20 от ответчика поступил отзыв на исковое заявление, с приложением к материалам дела писем № 266 от 27.05.20, № 65 от 28.05.20. Документы приобщены к материалам дела.

В судебном заседании от истца поступило ходатайство об истребовании доказательств. Ходатайство судом принято к рассмотрению.

Согласно п. 2 ч. 2 ст. 136 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд в предварительном судебном заседании определяет достаточность представленных доказательств и, признав дело подготовленным, в соответствии со ст. 137 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации выносит определение о назначении дела к судебному разбирательству.

Определением суда от 29.05.20 судебное заседание назначено на 23.06.20

22.06.20 от ответчика поступило ходатайство о приобщении к материалам дела писем от 03.06.20, 15.06.20, 17.06.20, справки КС-3 и актов КС-2. Документы приобщены к материалам дела.

22.06.20 от истца поступили возражения на отзыв ответчика, с приложением фотографий, договора от 23.07.18, акта от 14.08.18, писем от 03.06.20, 11.06.20, 16.06.20, 18.06.20. Документы и возражения приобщены к материалам дела.

В судебном заседании от истца поступило ходатайство о назначении судебной экспертизы. Судом принято к рассмотрению.

В судебном заседании от ответчика поступило ходатайство о приобщении к материалам дела стоимости устранения недостатков от ООО «Ярда». Документы приобщены к материалам дела.

В судебном заседании от истца поступило ходатайство о приобщении к материалам дела видеозаписей на USB-накопителе. Видеозаписи просмотрены судом и приобщены к материалам дела.

Суд, удалившись в совещательную комнату, рассмотрев ранее поданное ходатайство об истребовании, с учетом документов, представленных в материалы дела, не находит оснований для его удовлетворения.

В соответствии с нормами ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

Согласно абзацу второму ч. 4 ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле, обращающееся в арбитражный суд с ходатайством об истребовании доказательства, должно обозначить доказательство, указать, какие обстоятельства могут быть установлены этим доказательством, назвать причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. 

Таким образом, статья 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации закрепляет процессуальный порядок, при котором возможно удовлетворение ходатайства об истребовании доказательств.

Необходимым условием является то, что податель данного ходатайства должен обосновать, какие именно доказательства подлежат истребованию, какие обстоятельства могут быть установлены этими доказательствами; доказать, что у данного лица отсутствует возможность самостоятельно получить испрашиваемые доказательства.

Между тем заявитель ходатайства, ссылаясь на невозможность получения доказательств, не представляет тому документального подтверждения.

Кроме того, исходя из предмета и характера заявленных требований, заявитель ходатайства не обосновал, что данные указанные им доказательства имеют правовое значение для правильного разрешения заявленных требований, влияют на результат рассмотрения дела. 

Между тем, заявитель должен доказать сам факт наличия доказательства, об истребовании которого заявляет.

Судом установлено, что из пояснений ответчика следует, что данный акт КС-14, который истец просит истребовать у ответчика, не существует, данный акт между сторонами не составлялся и не подписывался, имеются только акты КС-2, КС-3.

Учитывая изложенное оснований для истребования указанных документов не имеется.

Истцом в ходе судебного заседания заявлено ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы. Ходатайство принято судом к рассмотрению.

Определением суда от 23.06.20 судебное заседание отложено на 23.07.20

17.07.20 от истца поступило дополнение к ходатайству о назначении судебной экспертизы. Дополнение приобщено к материалам дела.

Истец просит поставить перед экспертом следующие вопросы:

1. Соответствует ли качество работ, выполненных ЖСК «Доступное жилье» требованиям договора строительного подряда № СП-19.10.2018 от 19.10.2018, проектной документации, строительным нормам и правилам, предъявляемым к работам данного вида?

Имеются ли повреждения (дефекты) работ, выполненных ЖСК «Доступное жилье» по договору строительного подряда № СП-19.10.2018 от 19.10.2018?

Какова причина возникновения повреждений (дефектов) работ, выполненных ЖСК «Доступное жилье» по договору строительного подряда № СП-19.10.2018 от 19.10.2018?

В случае выявления повреждений, возникших в результате некачественного выполнения работ со стороны ЖСК «Доступное жилье», какова стоимость работ по устранению таких повреждений?

17.07.20 от истца поступило ходатайство о приобщении к материалам дела проектной документации. Документы приобщены к материалам дела.

17.07.20 от ответчика поступило дополнение к отзыву с приложением технического заключения № 102/06-2020-ТЗ, коммерческой стоимости по устранению замечаний, актов замечаний за 2019 г. Документы приобщены к материалам дела.

17.07.20 от истца поступило ходатайство об истребовании доказательств. Ходатайство удовлетворено, о чем вынесено отдельное определение.

21.07.20 от общества с ограниченной ответственностью "ЯРДА" поступило встречное исковое заявление о взыскании с ЖСК "ДОСТУПНОЕ ЖИЛЬЕ" неустойки за просрочку выполнения работ по договору № СП-19.10.2018 от 19.10.18 в размере 410412 руб. 08 коп., штрафа за не устранение недостатков выполненных работ по договору № СП-10.10.2018 от 19.10.18 в размере 55100 руб., соразмерном уменьшении стоимости работ по договору № СП-19.10.2018 от 19.10.18 на сумму 4489267 руб. 72 коп. и взыскании с ЖСК "ДОСТУПНОЕ ЖИЛЬЕ" излишне полученные в связи с этим денежные средства в размере 4051480 руб. 80 коп. Встречное исковое заявление принято к рассмотрению. Вопрос о принятии будет решен в сроки установленные АПК РФ.

22.07.20 от истца поступили письменные пояснения на дополнения ответчика к отзыву. Пояснения приобщены к материалам дела.

От ответчика поступило согласие Главэкспертиза о возможности проведения экспертизы, с приложением документов подтверждающих квалификацию экспертов.

В соответствии с разъяснениями, данными в п. 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 66 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе», в определении о назначении судебной экспертизы должны быть решены вопросы о сроке ее проведения, о размере вознаграждения эксперту (экспертному учреждению, организации), определяемом судом по согласованию с участвующими в деле лицами и по соглашению с экспертом (экспертным учреждением, организацией), указаны фамилия, имя, отчество эксперта.

Если для решения названных вопросов требуется дополнительное время, суд на основании статей 158, 163 Кодекса может отложить судебное разбирательство (рассмотрение дела в предварительном судебном заседании) или объявить перерыв в судебном заседании (предварительном судебном заседании).

Для получения информации о возможности проведения экспертизы, ее стоимости и сроках проведения от лица, обладающего специальными знаниями, а также и об экспертах, которым она может быть поручена, суд направляет экспертному учреждению (организации) соответствующее определение.

Поскольку в данном случае суду необходимо подтверждение экспертной организации о возможности или невозможности проведения судебной экспертизы с учетом введенных в регионе ограничительных мер, а также сведения о стоимости проведения такой экспертизы, сроках ее проведения и кандидатурах эксперта, непредставлением в материалы дела дополнительных документов и не представления сведений об их отсутствии, арбитражный суд пришел к выводу о необходимости отложения судебного разбирательства. 

Определением суда  от 23.07.20 судебное заседание отложено на 24.08.20.

28.07.20 от Уральской торгово-промышленной палаты поступило согласие на проведение экспертизы, с приложением документов подтверждающих квалификацию экспертов. Документы приобщены к материалам дела.

29.07.20 от ООО «Независимая экспертиза» поступило согласие на проведение экспертизы, с приложением документов подтверждающих квалификацию экспертов. Документы приобщены к материалам дела.

30.07.20 от ИнПроЭкс поступило согласие на проведение экспертизы, с приложением документов подтверждающих квалификацию экспертов. Документы приобщены к материалам дела.

03.08.20 от УралСтройЭкспертиза поступило согласие на проведение экспертизы, с приложением документов подтверждающих квалификацию экспертов. Документы приобщены к материалам дела.

11.08.20 от ГЛАВЭКСПЕРТИЗА поступило согласие на проведение экспертизы, с приложением документов подтверждающих квалификацию экспертов. Документы приобщены к материалам дела.

13.08.20 от  Новая Экспертиза и Ко поступило согласие на проведение экспертизы, с приложением документов подтверждающих квалификацию экспертов. Документы приобщены к материалам дела.

19.08.20 от ООО  «ИНГКА СЕНТЕРС РУС ПРОПЕРТИ Б» поступил ответ во исполнения определения от 23.07.20, сообщает, что с учетом текущей эпидемиологической ситуацией отсутствует возможность предоставления допуска экспертов для проведения осмотра в целях судебной экспертизы. Документы приобщены к материалам дела.

21.08.20 от истца по первоначальному иску поступили письменные пояснения к ходатайству о назначении судебной экспертизы. Пояснения приобщены к материалам дела.

21.08.20 от истца по первоначальному иску поступило ходатайство об истребовании доказательств, просит у ООО «Ярда»:

 журнал производства работ, акты освидетельствования скрытых работ в осях 1-К - 4-К, акты освидетельствования скрытых работ в осях 1-П - 8-П, акты освидетельствования скрытых работ в осях 1-ПК - 4-ПК, акты освидетельствования скрытых работ в осях 1-КА - 7-КА в части выполнения работ по договору строительного подряда № СП-19.10.2018 от 19 октября 2018;

у ООО «Ингка Сентерс Рус Проперти Б» (ИНН 

<

***>, адрес: 

<

...>, помещение ОВ0107С5): копии актов освидетельствования скрытых работ в осях 1-К - 4-К, актов освидетельствования скрытых работ в осях 1-П - 8-П, актов освидетельствования скрытых работ в осях 1-ПК - 4-ПК, актов освидетельствования скрытых работ в осях 14СА - 7-КА, журнал производства работ в части выполнения работ по монтажу металлоконструкций кафе и сцены на Объекте «Парк и благоустройство внешней территории СТЦ «МЕГА Екатеринбург». Ходатайство судом принято к рассмотрению.

21.08.20 от истца по первоначальному иску поступил отзыв на встречное исковое заявление. Отзыв приобщен к материалам дела.

24.08.20 от ответчика по первоначальному иску поступили письменные пояснения. Пояснения приобщены к материалам дела.

В судебном заседании от истца по первоначальному иску поступило ходатайство о приобщении к материалам дела платежного поручения от 21.08.20 о внесении денежных средств на депозит суда, сертификатов соответствия. Документы приобщены к материалам дела.

Судом установлено, что согласно договору от 19.10.18 заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить комплекс работ по монтажу металлоконструкций сцены на объекте.

Как указывает общество «Ярда» выявлены следующие недостатки по работам:

На вертикальных металлических конструкциях непрокрасы защитного покрытия. В сопряжении опорной пластины (уголок 63х63) с железобетонной стеной нет паранитовой прокладки.Точечные следы коррозии на покрытии защитного слоя металлической стойке. Не обработаны сварные швы, коррозия на покрытий защитного слоя сварных швов. Крепление вертикального бруска пластиковой хомутовой стяжкой. Разрушено торцевое защитное покрытие  опорной площадки стойки. Коррозия на металла каркаса, вертикальных опорных стойках фасадной реечной конструкции, разрушение  покрытия защитного слоя. В сопряжение деревянных конструкций с металлическими конструкциями нет гидроизоляционных прокладок. Коррозия на металлических опорных  конструкциях, отслоение, растрескивание и разрушение защитного слоя  покрытия металла каркаса. Коррозия на металлических опорных  конструкциях террасы, отслоение, растрескивание и разрушение защитного слоя  покрытия металла каркаса. Коррозия на металлической профильной трубе под стойками стеклянного ограждения кровли (террасы), отслоение, растрескивание и разрушение защитного слоя  покрытия металлокаркаса. Точечные следы коррозии на покрытий защитного слоя металлической профильной трубы под стойками стеклянного ограждения кровли (террасы). Коррозия на металлическом каркасе  опорной конструкции, отслоение, растрескивание и разрушение защитного слоя  покрытия металлакаркаса, Закладная конструкция не защищена защитным покрытием, разрушение поверхностного слоя металла. Коррозия на металлической профильной трубе под подиумом сцены, отслоение, растрескивание и разрушение защитного слоя  покрытия металла каркаса. Точечные следы коррозии на покрытии защитного слоя металлической профильной трубе конструкций подиума сцены. Коррозия на металлической профильной опорной трубе под подиумом сцены, отслоение, растрескивание и разрушение защитного слоя  покрытия металла каркаса. Коррозия на металлических стойках стеклянного ограждения кровли (террасы), точечные следы коррозии, шелушение и отслоения на покрытии защитного слоя, разрушение защитного слоя  покрытия металлических конструкций. Коррозия на металлических стойках стеклянного ограждения кровли (террасы), непрокрасы металлических конструкций.

С учетом представленных в материалы дела документов, а также доводов сторон, суд считает необходимым привлечь к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора:  ООО «ИНГКА СЕНТЕРС РУС ПРОПЕРТИ Б», Министерства строительства и развития инфраструктуры Свердловской области, ООО «СпецЦемРемонт».

Министерство судом привлечено с учетом доводов генподрядчика относительно того, что архитектурные формы и иные результаты работ подрядчика грозят разрушением и могут быть опасны для использования. Между тем из открытых источников информации следует, что парк открыт для свободного посещения неопределенным кругом лиц, в том числе и детей.

Определением суда от 24.08.20 судебное заседание отложено на 09.10.20

25.09.20 от Министерства строительства и развития инфраструктуры Свердловской области поступил отзыв на исковое заявление. Отзыв приобщен к материалам дела.

28.09.20 от ООО «ИНГКА СЕНТЕРС РУС ПРОПЕРТИ Б» поступил отзыв на исковое заявление. Отзыв приобщен к материалам дела.

28.09.20 от ответчика по первоначальному иску поступило мнение по экспертизе. Мнение приобщено к материалам дела.

06.10.20 от истца по первоначальному иску поступили письменные пояснения. Пояснения приобщены к материалам дела.

07.10.20 от ответчика по первоначальному иску поступило ходатайство об отложении судебного заседания. Ходатайство судом удовлетворено.

Судом рассмотрено ранее поданное ходатайство истца по первоначальному иску об истребовании доказательств с учетом уточнения перечня документации и удовлетворено. О чем вынесено отдельное определение.

В судебном заседании установлено, что в материалах дела не имеется доказательств надлежащего извещения ООО «СпецЦемРемонт» о дате и времени судебного заседания, судебные извещения почтой России с отметкой Почты России не возвращены в суд.

Определением суда от 09.10.20 судебное заседание отложено на 11.11.20.

В судебном заседании от ответчика по первоначальному иску поступило ходатайство о приобщении к материалам дела актов скрытых работ, исполнительных схем, документов по качеству, ведомостей рабочих чертежей, монтажных схем, проекта № 507.0200.00-КМ2-КМД со спецификациями. Документы приобщены к материалам дела.

Между тем истец по первоначальному иску указал на то, что ему необходимо ознакомиться с представленными документами, просил отложить судебное заседание.

Судом оснований для отложения не усмотрено, межу тем суд полагает, что вопрос о передаче представленной документации в адрес экспертов может быть рассмотрен судом при поступлении отдельного запроса от экспертов, в случае установления последними необходимости в анализе указанных документов.

Суд разъясняет представителю ЖСК "ДОСТУПНОЕ ЖИЛЬЕ", что ознакомление в зале ознакомления суда осуществляется по предварительной письменной заявке.

Суд, удалившись в совещательную комнату, рассмотрел ходатайство о назначении по делу экспертизы.

По смыслу ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле.

Принимая во внимание, что разрешение вопросов, касающихся установления качества выполненных работ, имеет существенное значение для решения настоящего спора, а также, учитывая, что данные вопросы требуют проверки посредством соответствующего экспертного исследования в рамках судебной экспертизы, на основании ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делу подлежит назначению судебная экспертиза.

При выборе эксперта судом учтены квалификация эксперта, стаж работы экспертом, а также срок и стоимость проведения экспертизы. Кроме того, судом учтено, что экспертиза назначается не экспертной организации, а определенному эксперту, который судом предупреждается об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Проанализировав представленные в материалы дела документы, проведение экспертизы арбитражный суд поручает эксперту организации ООО «Новая экспертиза и Ко» эксперту ФИО6 (высшее образование, стаж работы более 24 лет), эксперту ФИО7 (высшее образование, стаж работы более 34 лет).

При этом судом учтено, что с учетом наличия у представленных экспертов уровня образования и стажа работы, наиболее оптимальная стоимость проведения экспертизы, а также разумные сроки. 

В соответствии с положениями п. 2 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. 

Судом проанализирован примерный перечень вопросов предложенных сторонами. При этом суд пришел к выводу о том, что исходя из предмета заявленных требований и распределения бремени доказывания по данной категории дел перед экспертами следует поставить вопросы, указанные в резолютивной части определения суда.

Исходя из представленных экспертной организации сведений, арбитражный суд счел возможным установить срок проведения экспертизы – до  15.01.21 (включительно).

Определением суда от 11.11.20 производство по делу приостановлено, по делу назначена судебная экспертиза.

В Арбитражный суд Свердловской области 08.12.20 поступило ходатайство от ЖСК "ДОСТУПНОЕ ЖИЛЬЕ" о фальсификации доказательств. Ходатайство судом принято к рассмотрению.

11.12.20 от ЖСК "ДОСТУПНОЕ ЖИЛЬЕ" поступило ходатайство о продлении срока проведения экспертизы.

14.01.21 от ЖСК "ДОСТУПНОЕ ЖИЛЬЕ" поступило дополнение к заявлению о фальсификации доказательств. Дополнение приобщено к материалам дела.

14.01.21 от ЖСК "ДОСТУПНОЕ ЖИЛЬЕ" поступило ходатайство об истребовании у ООО «Ярда»  журнала производства работ, у ООО «Ингка Сентерс Рус Проперти Б»  доказательства в части выполнения работ по монтажу металлоконструкций кафе  и сцены Объекта, журнала производства работ, актов освидетельствования скрытых работ. Ходатайство судом принято к рассмотрению.

14.01.21 от ЖСК "ДОСТУПНОЕ ЖИЛЬЕ" об истребовании у ООО «Ярда» паспорта качества стальных строительных конструкций Заказ № 1 в соответствии с договором поставки от 18.10.18. Ходатайство судом принято к рассмотрению.    

В ходе судебного заседания представитель истца по первоначальному иску озвучил свои пояснения относительно заявления о фальсификации актов скрытых работ.

Представитель общества «Ярда» представил суду оригиналы актов скрытых работ для обозрения суда. После сличения оригиналы документов представленных в судебное заседание возвращены судом представителю общества «Ярда».

Суд полагает, что необеспечение явки в судебное заседание директора ЖСК «Доступное жилье» является препятствием для начала процедуры рассмотрения заявления о фальсификации.                                                                                                          

Суд, рассмотрев представленные в материалы дела документы, установив, что заключение экспертов в материалы дела не представлено, полагает необходимым продлить срок проведения по делу судебной экспертизы и предоставления заключения экспертизы в арбитражный суд до 12.02.21 включительно.

Определением от 18.01.2021 срок проведения судебной экспертизы продлен до 12.02.2021. 

В материалы дела поступило заключение судебной экспертизы.

От истца в материалы дела поступили письменные пояснения по заключению судебной экспертизы, дополнительные документы.

От третьего лица (ООО «Ингка Сентерс Рус Проперти Б») в материалы дела поступило дополнение.

От ответчика в материалы дела поступила правовая позиция по делу.

От истца поступило ходатайство об отложении рассмотрения заявления о фальсификации до поступления в материалы дела по ходатайству об истребовании доказательств.

В связи с тем, что в настоящее время устранены обстоятельства, вызвавшие приостановление производство по делу, суд в отсутствие возражений сторон возобновляет производство по делу.

Истец заявил ходатайство фальсификации, с учетом дополнения просит проверить достоверность представленных ответчиком актов освидетельствования скрытых работ путем сопоставления содержания актов с иными доказательствами. Истец полагает, что ответчиком было изменено содержание актов освидетельствования скрытых работ.

Истец также заявил ходатайство об истребовании (повторно) у ответчика журнала производства работ по договору №СП-19.10.2018 от 19.10.2018, у третьего лица (ООО) – доказательства в части выполнения работ по монтажу металлоконструкций кафе и сцены объекта, у ООО «СпецЦемРемонт» - доказательства в части выполнения работ по монтажу металлоконструкций кафе и сцены объекта.

Ходатайство об истребовании доказательств судом отклонено, поскольку не доказан факт того, что документы об истребовании которых просит заявитель имеют значение для рассмотрения настоящего дела.

В связи с отклонением судом ходатайства об истребовании доказательств истец заявил ходатайство об отказе от заявления о фальсификации ответчиком доказательств. Отказ от заявления принят судом, в связи с чем, суд не рассматривает заявление о фальсификации в порядке ст. 161 АПК РФ.

ЖСК «Доступное жилье» заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы, проведение которой просит поручить эксперту ООО «Бюро независимой экспертизы и оценки» ФИО8 либо эксперту ООО «Мичкова Групп» ФИО9 Ходатайство принято судом к рассмотрению.

Определением от 17.02.2021 судебное заседание отложено для разрешения ходатайства о назначении повторной экспертизы, представления ответчиком правовой позиции по ходатайству о назначении повторной экспертизы, с согласия сторон на 26.03.2021, на основании ч. 5 ст. 158 АПК РФ.

От ответчика в материалы дела поступило ходатайство о вызове в судебное заседание специалиста ФИО5 на основании ст. 87.1 АПК РФ. 

От истца в материалы дела поступили возражения против ходатайства о вызове в судебное заседание специалиста ФИО5, письменные пояснения ходатайство о приобщении к делу дополнительных документов, в том числе рецензии ООО «Оргоценка» на заключение судебной экспертизы.

Судом оснований для вызова ФИО5 в качестве специалиста судом не усмотрено, поскольку указанное лицо является работником организации истца, а потому может давать пояснения относительно доводов истца при участии профессионального представителя.

В судебном заседании истец заявил письменное ходатайство об истребовании у ответчика общего журнала производства работ.

Судом оснований для истребования журнала относительно доводов ответчика не усмотрено, поскольку качество работ может быть подтверждено иными доказательствами.

Ответчик заявил устное ходатайство о вызове в судебное заседание экспертов ООО «Новая экспертиза и Ко» ФИО6, эксперта ФИО7 для дачи пояснения по заключению судебной экспертизы.

Ходатайство принято судом к рассмотрению.

Определением от 26.03.2021г. судебное заседание отложено, кроме того к  участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью «ЭнергоПром» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>).

Определением от 15.04.2021г. произведена замена судьи Ю.С. Колясниковой, на судью Н.В. Зорину.

К заседанию  19.04.2021г. от истца в материалы дела поступили письменные пояснения, дополнения к ходатайству о назначении повторной экспертизы. Пояснения и дополнения, приобщены к материалам дела. Кроме того, от истца поступило ходатайство об истребовании у ООО «Ярда», журнала производства работ в рамках исполнения договора строительного подряда № СП-10.10.2018 от 19.10.18. Ходатайство судом принято к рассмотрению.

Кроме того, 14.04.2021г. от третьего лица (ООО «ЭнергоПром») в материалы дела поступил отзыв. Отзыв приобщен к материалам дела.

Определением от 19.04.2021г. судебное заседание отложено.

От ответчика 12.05.2021г. поступило ходатайство о вызове экспертов в судебное заседание, с перечнем вопросом экспертам. Ходатайство принято судом к рассмотрению. Кроме того, ответчик также представил возражения на ходатайство о назначении повторной экспертизы. Возражения приобщены к материалам дела.

От истца 17.05.2021г. поступили пояснения на возражения ответчика, относительно ходатайства о назначении повторной экспертизы. Пояснения приобщены к материалам дела.

Относительно ходатайства истца об истребовании у ООО «Ярда», журнала производства работ в рамках исполнения договора строительного подряда № СП-10.10.2018 от 19.10.18г., суд отказывает в данном ходатайстве, поскольку отсутствуют  правовые основания, предусмотренных ст. 66 АПК РФ, поскольку лица, у которых заявитель просит истребовать доказательства, являются участниками настоящего процесса, самостоятельно реализующие свои процессуальные права на предоставление доказательств и несущие бремя их непредставления.

Определением от20.05.2021г. судебное заседание отложено, в связи с подготовкой вопросов эксперту.

К судебному заседанию 04.06.2021г. от ответчика поступило ходатайство об отложении судебного заседания, с перечнем вопросов эксперту.

От истца в материалы дела поступили дополнения, кроме того 28.05.2021г. поступил перечень вопросов эксперту.

Суд счел необходимым направить вопросы истца и ответчика экспертам.

Определением от 04.06.2021г. судебное заседание отложено.

01.07.2021г. в материалы дела от экспертов поступили ответы на вопросы истца и ответчика.

Истец и ответчик ходатайствуют об отложении судебного заседания, в целях ознакомления с представленными ответами экспертов.

Ходатайства судом удовлетворяются.

Определением от 02.07.2021г. судебное заседание отложено.

26.07.2021г. от истца поступили письменные пояснения относительно ответов экспертов.

27.07.2021г. от ответчика поступила правовая позиция по делу.

29.07.2021г. от истца в материалы дела поступили письменные пояснения относительно правовой позиции ответчика.

В судебном заседании 29.07.2021г. истец поддерживает ранее заявленное ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

Ответчик возражает.

Определением от 29.07.2021г. судебное заседание отложено.

09.08.2021г. от истца в материалы дела поступило заключение специалиста №42(тз)/2021.

09.08.2021г. от истца поступило ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы. Ходатайство принято судом принято к рассмотрению.

12.08.2021г. от ответчика поступили возражения на ходатайства истца.

Кроме того, истец ходатайствует об истребовании у ООО «Ярда» журнала производства работ в рамках  исполнения договора подряда.

Рассмотрев ходатайство об истребовании доказательств, суд приходит к следующим выводам.

 Руководствуясь принципами равноправия сторон и состязательности, поскольку арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права одной из сторон, в частности, истребовать по ходатайству одной стороны доказательства, находящиеся в распоряжении другой стороны (ч. 3 ст. 8 АПК РФ), судом в удовлетворении ходатайства об истребований отказано.

Определением от 16.08.2021г. судебное заседание отложено.

07.09.2021г. от истца поступили письменные пояснения.

Кроме того, истец ходатайствует об истребовании доказательств, а именно, истец просит истребовать:

- у ООО «СпецЦемРемонт» журнал производства работ, содержащий сведения о выполнении работ по монтажу металлоконструкций кафе и сцены Объекта «Парк и благоустройство внешней территории СТЦ «МЕГА Екатеринбург».

- у ООО «Ингка Сентерс Рус Проперти Б» журнал производства работ в части выполнения работ по монтажу металлоконструкций кафе и сцены Объекта «Парк и благоустройство внешней территории СТЦ «МЕГА Екатеринбург», проект 507.0297.PRK-AR2, 507.0297.PRK-AR01, составленный в рамках выполнения договора № PrB/KBP-0291-2018/Agr от 25 июня 2018, заключенного между ООО «СпецЦемРемонт» и ООО «Ингка Сентерс Рус Проперти Б».

Ответчик против удовлетворения ходатайства об истребовании  возражает.

Рассмотрев в судебном заседании 15.09.2021г. ходатайство с истца об истребовании доказательств, суд удовлетворяет указанное ходатайство частично и истребует у ООО «Ингка Сентерс Рус Проперти Б» журнал производства работ в части выполнения работ по монтажу металлоконструкций кафе и сцены Объекта «Парк и благоустройство внешней территории СТЦ «МЕГА Екатеринбург», проект 507.0297.PRK-AR2, 507.0297.PRK-AR01, составленный в рамках выполнения договора № PrB/KBP-0291-2018/Agr от 25 июня 2018, заключенного между ООО «СпецЦемРемонт» и ООО «Ингка Сентерс Рус Проперти Б». В остальной части ходатайства, судом отказано.

Определением от 15.09.2021г. указанные документы истребованы.

Определением от 15.09.2021г. судебное заседание отложено.

В судебном заседании 28.09.2021г. судом установлено, что определение об истребовании доказательств от 15.09.2021г. не исполнено, ввиду неполучения определения об истребовании, поскольку представлен короткий промежуток времени. 

Определением от 28.09.2021г. судебное заседание отложено.

28.10.2021г. от ООО «Ингка Сентерс Рус Проперти Б» в материалы дела поступили дополнения, согласно которым у третьего лица отсутствует возможность предоставить запрашиваемые документы.

Принимая во внимание, что Указом Президента Российской Федерации от 20 октября 2021 года № 595 "Об установлении на территории Российской Федерации нерабочих дней в октябре-ноябре 2021 года", нерабочими днями объявлены дни с 30.10.2021 по 07.11.2021, суд определением от 29.10.2021г. отложил судебное заседание.

18.11.2021г. от истца поступили дополнения к ходатайству о назначении по делу дополнительной экспертизы, с приложением заключения специалиста от 26.10.2021г. №86.

18.11.2021г. от истца поступило ходатайство о наложении на ООО «Ингка Сентерс Рус Проперти Б» судебного штрафа за неисполнение определения об истребовании доказательств. Ходатайство судом принято к рассмотрению.

24.11.2021г. от ООО «Ингка Сентерс Рус Проперти Б» в материалы дела поступили дополнения с приложениям общего журнала работ.

В судебном заседании 25.11.2021г. истец ходатайствовал об объявлении перерыва в судебном заседании. Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено.

В судебном заседании, начавшемся 25.11..2021, объявлен перерыв до  16 ч. 00 мин. 29.11.2021. Информация о перерыве была размещена на сайте арбитражного суда (пункт 13 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках»). После окончания перерыва судебное заседание продолжено в том же составе суда при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1.

После перерыва, ответчик ходатайствует о вызове экспертов в судебное заседание. Истец возражает.

Ходатайство судом рассмотрено и удовлетворено.

Кроме того, истец ходатайствует об отложении судебного заседания в целях предоставления дополнительных пояснений, относительно представленного в материалы дела общего журнала работ.

Определением от 29.11.2021г. судебное заседание отложено.

11.01.2022г. от истца в материалы дела поступили вопросы для экспертов.

18.01.2022г. от истца поступили дополнительные вопросы для экспертов. Кроме того, поступило ходатайство о приобщении дополнительных документов.

19.01.2022г. от экспертной организации поступило информационное письмо относительно того, что эксперт ФИО7 не имеет возможности обеспечить явку в судебное заседание в виду болезни.

19.01.2022г. от ответчика поступило ходатайство о приобщении дополнительных документов.

В судебном заседании 20.01.2022г. заслушивался эксперт ФИО6 по поставленным истцом вопросам. 

В связи с тем, что эксперт ФИО7 по уважительным причинам, не имела возможности обеспечить явку в судебное заседание, суд определил отложить судебное заседание в целях предоставления возможности эксперту ФИО7 письменно ответить на поставленные истцом вопросы, касающихся компетенции эксперта.

Определением от 20.01.2022г. судебное заседание отложено на 04.02.2022г.

04.04.2022г. от ответчика поступили дополнения.

04.02.2022г. от эксперта ФИО7 поступили ответы на поставленные вопросы.

Протокольным определением от 04.02.2022г. судебное заседание отложено на 15.02.2022г. 

14.02.2022г. от ответчика поступили дополнения.

15.02.2022г. от истца поступили письменные пояснения, контррасчет стоимости устранения недостатков.

В настоящем судебном заседании, рассмотрев ходатайство истца о назначении по делу повторной/дополнительной экспертизы,  суд не находит оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

   Судом  отказано в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы в связи с тем, что заключение эксперта по настоящему делу было получено судом в соответствии с законом, на основании определения о назначении судебной экспертизы по делу, при этом правовой статус заключения судебной экспертизы определен законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Недостатков в экспертном заключении не выявлено, сомнений в правильности и объективности, содержащихся в нем выводов, которые могли бы послужить основанием для назначения повторной/дополнительной экспертизы, не установлено.

Экспертиза проведена с предупреждением эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в силу чего данное заключение признано судом надлежащим доказательством по делу.

Несогласие стороны спора с результатами экспертизы само по себе не свидетельствует о недостоверности или недействительности экспертного заключения и не влечет необходимости проведения повторной экспертизы.

При таких обстоятельствах ходатайство истца о назначении повторной/дополнительной экспертизы удовлетворению не подлежит.

Кроме того, суд рассмотрев ходатайство истца о наложении на ООО «Ингка Сентерс Рус Проперти Б» судебного штрафа за неисполнение определения об истребовании доказательств, не находит правовых оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

Рассмотрев материалы дела, суд 

УСТАНОВИЛ:

Как следует из материалов дела, между ООО «Ярда» (Заказчик, Ответчик) и ЖСК «Доступное жилье» (Подрядчик, Истец) заключен договор строительного подряда № СП-19.10.2018 от 19.10.2018г. (Договор),

В соответствии с п. 1.1.  Договора Заказчик поручает, а Подрядчик  принимает обязательства выполнить комплекс работ по монтажу металлоконструкций сцены на объекте СТЦ «МЕГА Екатеринбург».

Подрядчиком выполнены работы по договору на общую сумму  7 892 537 руб. 18 коп.,  что подтверждается подписанными актам о приемке выполненных работ формы КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3.

В соответствии с п. 4.4 Договора  4.4. из сумм, указанных в подписанных сторонами формах КС-2 и КС-3 за отчётный месяц производятся следующие удержания:

зачет ранее выданных авансов (пропорционально к общей стоимости договора, на основании предъявленных принятых к оплате за отчетный период форм КС-2 и КС-3).

10 % от суммы, указанной в подписанных формах КС-2 и КС-3 - в счёт обеспечения гарантий надлежащего исполнения обязательств Подрядчиком по настоящему договору (отложенный платёж).

услуги Заказчика в размере 7 % от стоимости выполненных Подрядчиком и принятых Заказчиком по актам (КС-2) и справкам (КС-3) Работ прочие расходы Заказчика, произведённые за Подрядчика, документально подтверждённые, в том числе расходы, понесенные Заказчиком в качестве возмещения вреда, причиненного вследствие разрушения, повреждения Объекта, нарушения требований безопасности при строительстве и т.п., в соответствии с Градостроительным кодексом РФ.

удержания за несвоевременное устранение замечаний Заказчика, оформленных в письменном виде, за ненадлежащее содержание Объекта и строительной площадки (до 10 % от сумм, указанных в подписанных сторонами формах КС-2 и КС-3), с последующим возвратом суммы удержания, после устранения замечаний.

Как указывает истец, оплата выполненных работ произведена ответчиком в сумме 6 902 272 руб. 65 коп.,  за вычетом отложенного платежа и стоимости услуг заказчика, что подтверждается платежными поручениями.

Таким образом, сумма удержания (отложенного платежа) составляет 582 508 руб. 63 коп.

Согласно п. 8.5. Договора возврат суммы удержания (отложенный платёж) осуществляется в следующем порядке:

право на получение 25 (двадцати пяти) % от общей суммы удержания возникает у Подрядчика по истечению 3 (трех) месяцев с момента (даты) получения заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства требования технических регламентов и иных нормативно-правовых актов выданным Департаментом государственного жилищного и строительного надзора по Свердловской области. Заказчик выплачивает причитающуюся Подрядчику часть суммы отложенного платежа  в размере 25 (двадцати пяти) % в течение 3 (трех) рабочих дней с момента (даты)  возникновения права на соответствующую долю отложенного платежа на основании предоставленного Подрядчиком счета, с учетом вычетов, предусмотренных п. 8.4. договора;

право на получение 25 (двадцати пяти) % от общей суммы удержания возникает у Подрядчика по истечению 6 (шести) месяцев с момента (даты) получения заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства требования технических регламентов и иных нормативно-правовых актов выданным Департаментом государственного жилищного и строительного надзора по Свердловской области. Заказчик выплачивает причитающуюся Подрядчику часть суммы отложенного платежа в размере 25 (двадцати пяти) % в течение 3 (трех) рабочих дней с момента (даты) возникновения права на соответствующую долю отложенного платежа на основании предоставленного Подрядчиком счета, с учетом вычетов, предусмотренных п.8.4. договора;

право на получение 25 (двадцати пяти) % от общей суммы удержания возникает у Подрядчика по истечению 24 (двадцати четырех) месяцев с момента (даты) получения заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства требования технических регламентов и иных нормативно-правовых актов выданным Департаментом государственного жилищного и строительного надзора по Свердловской области. Заказчик выплачивает причитающуюся Подрядчику часть суммы отложенного платежа в размере 25 (двадцати пяти) % в течение 3 (трех) рабочих дней с момента (даты) возникновения права на соответствующую долю отложенного платежа на основании предоставленного Подрядчиком счета, с учетом вычетов, предусмотренных п.8.4. договора;

право на получение 25 (двадцати пяти) % от общей суммы удержания возникает у Подрядчика по истечению 28 (двадцати восьми) месяцев с момента (даты) получения заключения о соответствии построенного объекта капитального строительства требования технических регламентов и иных нормативно-правовых актов выданным Департаментом государственного жилищного и строительного надзора по Свердловской области. Заказчик выплачивает причитающуюся Подрядчику часть суммы отложенного платежа в размере 25 (двадцати пяти) % в течение 3 (трех) рабочих дней с момента (даты) возникновения права на соответствующую долю отложенного платежа на основании предоставленного Подрядчиком счета, с учетом вычетов, предусмотренных п.8.4. договора.

Таким образом, поскольку срок возврата удержания наступил, постольку  задолженность ответчика по оплате выполненных истцом работ по договору № СП-19.10.2018 от 19.10.2018 составляет 582 508 руб. 63 коп.

Кроме того, истец начисляет ответчику неустойку в порядке п.9.3. договора в размере 228 343 руб. 38 коп. 

Ответчиком в рамках рассмотрения настоящего дела заявлено встречное исковое заявление, в котором ответчик указывает следующее.

Ответчиком в период гарантийного срока были выявлены недостатки/дефекты выполненных работ, зафиксированные актом об обнаружении несоответствия качества работ по монтажу металлоконструкций и отделке от 12.03.2019г., актом об обнаружении несоответствия качества работ по монтажу металлоконструкций и отделке. Объект: «Парк и благоустройства внешней территорий СТЦ МЕГА» от 04.04.2019г. 

Письмом от 27.05.2020 № 266 ООО «СпецЦемРемонт» обратилось к ООО «ЯРДА» с требованием устранения недостатков относительно металлоконструкций кафе, сцены, кровли, которые были выполнены Подрядчиком в рамках Договора № СП-19.10.2018 от 19.10.2018г.

В связи с указанными обстоятельствами и требованиями в июне 2020 года Заказчик обратился к Подрядчику с письмом о явке на объект для фиксации недостатков и участии в составлении дефектной ведомости и об устранении недостатков (письма № 65, 66, 68, 69). По итогам осмотра объекта был составлен Акт от 06.06.2020г. 

Подрядчик письмом № 11-06/20 от 11.06.2020г. устранять недостатки отказался, полагая, что его вина отсутствует в их возникновении.

В материалы дела ответчиком представлено техническое заключение ООО «Проектно-строительная компания «Тепло» № 102/06-2020-ТЗ. Указанное заключение на стр. 16-17 содержит перечень выявленных дефектов. Согласно выводам экспертов, при проведении визуально-инструментального обследования металлоконструкций были выявлены поверхностные повреждения и дефекты стоек, опорных плит, направляющих профилей, сварных соединений металлоконструкций в виде образования поверхностной ржавчины и разрушения защитного покрытия, непрокрасы конструкций и элементов, отсутствие подкладочных материалов между деревянными и металлическими элементами конструкций. Поверхностное повреждения защитного покрытия и образование поверхностной ржавчины на металлоконструкциях является следствием нарушения технологий производства работ по подготовке поверхности металлоконструкций под покраску и не проведение комплекса работ по подготовке поверхности металла и отсутствия работ по антикоррозионной защите металла. Дефектная ведомость на стр. 49-55 заключения также содержит перечень недостатков, причины их возникновения (такие как, нарушение требований при производстве работ, нарушение технологии).

Таким образом,  руководствуясь ст. 723 ГК РФ принимая во внимание отказ Подрядчика от устранения недостатков, Заказчик в целях восстановления своего нарушенного права в рамках требований по встречному иску просит снизить стоимость выполненных работ по договору на стоимость устранения недостатков, установленную судебными экспертами на 2 221 280 руб. 40 коп. 

Как указывает ответчик, в случае соразмерного снижения цены работ их стоимость составит 5 671 256 руб. 78 коп.  Размер услуг генподряда согласно подписанным сторонами актам и указанным истцом, как правомерно удержанный при осуществлении расчетов между сторонами, составляет 407 756 руб. 10 коп. 

В связи с чем ответчик просит взыскать с истца сумму неосновательного обогащения, которая составляет 1 056 263 руб. 34 коп.

Кроме того, ответчик в соответствии с п. 9.4. Договора начислил истцу штраф за неисполнение Подрядчиком требований об устранении недостатков. Указанный размер штрафа составляет 100 рублей за каждый день просрочки за не устранение каждого замечания (5 замечаний)  в размере  202 000 коп.

Также ответчиком начислена неустойка за нарушение сроков начала и окончания работ в порядке п. 9.2. Договора  в размере 410 412 руб. 08 коп.

Вышеперечисленные обстоятельства явились основанием для обращения в арбитражный суд с первоначальным и встречным исковым требованием.

Рассмотрев материалы дела, оценив представленные доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, суд приходит к следующим выводам.

Проанализировав условия договора, а также его предмет суд пришел к выводу о том, что сторонами заключен договор строительного подряда, следовательно, правоотношения сторон по данному договору регулируются нормами § 1 и § 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации  обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В силу положений статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам, неразрывно связанных со строящимся объектом.

Из п. 1 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Из материалов дела следует, что Подрядчик выполнил работы по договору на  общую сумму 7 892 537 руб. 18 коп., что подтверждается подписанными актам о приемке выполненных работ формы КС-2 № 1 от 13.11.2018 на сумму 1 418 223 руб. 00 коп.,  № 2 от 25.12.2018 на сумму 2 870 054 руб. 54 коп.,  № 3 от 25.12.2018 на сумму 479 552 руб. 00 коп.,  № 4 от 25.12.2018 на сумму 648 473 руб. 96 коп.,  № 5 от 21.01.2019 на сумму 969 257 руб. 90 коп., № 6 от 21.01.2019 на сумму 82 423 руб. 00 коп.,  № 7 от 21.01.2019 на сумму 216 397 руб. 84 коп.,  № 8 от 21.01.2019 на сумму 127 254 руб. 00 коп.,  № 9 от 21.01.2019 на сумму 227 053 руб. 14 коп.,  № 10 от 21.01.2019 на сумму 147 462 руб. 24 коп.,  № 11 от 21.01.2019 на сумму 706 385 руб. 56 коп., 

На основании п. 1 ст. 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить подрядчику выполненные им работы после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику (п. 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда»).

Оплата выполненных работ произведена ответчиком в размере 6 902 272 руб. 65 коп.  за вычетом отложенного платежа и стоимости услуг заказчика, что подтверждается платежными поручениями: № 34 от 02.11.2018,  № 105 от 05.12.2018, № 151 от 21.12.2018,  № 318 от 23.04.2019, № 475 от 31.07.2019,  № 524 от 29.08.2019,  № 584 от 10.10.2019,  № 26 от 14.01.2020.

В рамках первоначальных исковых требований, истец просит взыскать с ответчика сумму удержания в размере 582 508 руб. 63 коп.

Возражая против удовлетворения первоначальных исковых требований, ответчиком заявлено встречное исковое заявление, согласно которому,  Заказчиком  в период гарантийного срока были выявлены недостатки/дефекты выполненных работ, зафиксированные актом  об обнаружении несоответствия качества работ по монтажу металлоконструкций и отделке от 12.03.2019г., актом об обнаружении несоответствия качества работ по монтажу металлоконструкций и отделке. Объект: «Парк и благоустройства внешней территорий СТЦ МЕГА» от 04.04.2019г.

Выявлены следующие недостатки по работам:

На вертикальных металлических конструкциях непрокрасы защитного покрытия. В сопряжении опорной пластины (уголок 63х63) с железобетонной стеной нет паранитовой прокладки.Точечные следы коррозии на покрытии защитного слоя металлической стойке. Не обработаны сварные швы, коррозия на покрытий защитного слоя сварных швов. Крепление вертикального бруска пластиковой хомутовой стяжкой. Разрушено торцевое защитное покрытие  опорной площадки стойки. Коррозия на металла каркаса, вертикальных опорных стойках фасадной реечной конструкции, разрушение  покрытия защитного слоя. В сопряжение деревянных конструкций с металлическими конструкциями нет гидроизоляционных прокладок. Коррозия на металлических опорных  конструкциях, отслоение, растрескивание и разрушение защитного слоя  покрытия металла каркаса. Коррозия на металлических опорных  конструкциях террасы, отслоение, растрескивание и разрушение защитного слоя  покрытия металла каркаса. Коррозия на металлической профильной трубе под стойками стеклянного ограждения кровли (террасы), отслоение, растрескивание и разрушение защитного слоя  покрытия металлокаркаса. Точечные следы коррозии на покрытий защитного слоя металлической профильной трубы под стойками стеклянного ограждения кровли (террасы). Коррозия на металлическом каркасе  опорной конструкции, отслоение, растрескивание и разрушение защитного слоя  покрытия металлакаркаса, Закладная конструкция не защищена защитным покрытием, разрушение поверхностного слоя металла. Коррозия на металлической профильной трубе под подиумом сцены, отслоение, растрескивание и разрушение защитного слоя  покрытия металла каркаса. Точечные следы коррозии на покрытии защитного слоя металлической профильной трубе конструкций подиума сцены. Коррозия на металлической профильной опорной трубе под подиумом сцены, отслоение, растрескивание и разрушение защитного слоя  покрытия металла каркаса. Коррозия на металлических стойках стеклянного ограждения кровли (террасы), точечные следы коррозии, шелушение и отслоения на покрытии защитного слоя, разрушение защитного слоя  покрытия металлических конструкций. Коррозия на металлических стойках стеклянного ограждения кровли (террасы), непрокрасы металлических конструкций.

Согласно пункту 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Согласно п. 9.4. Договора при наличии недоделок/дефектов, указанных в дефектной ведомости при вводе объекта или в акте обследования в период действия гарантийных обязательств, Подрядчик, получивший письменное уведомление от Заказчика о необходимости устранения недоделок/дефектов, обязан в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения уведомления внести свои предложения по способам, объемам, материалам и срокам устранения недоделок/дефектов. В соответствии с п. 9.6. договора в случае, когда работы выполнены Подрядчиком с отступлением от условий настоящего договора, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками/дефектами, Заказчик вправе по своему выбору потребовать от Подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный и согласованный сторонами срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены, возмещения своих расходов на устранение недостатков/дефектов.

Истец возражает против заявленных встречных требований, со ссылкой на то, что причины возникновения указанных недостатков не вызваны некачественным выполнением работ Подрядчиком.

Таким образом, при рассмотрении настоящего дела возникли разногласия относительно качества выполненных работ Подрядчиком и относительно причин возникновения недостатков.

Принимая во внимание, что разрешение вопросов, касающихся установления качества выполненных работ, имеет существенное значение для решения настоящего спора, а также, учитывая, что данные вопросы требуют проверки посредством соответствующего экспертного исследования в рамках судебной экспертизы, на основании ч. 1 ст. 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делу назначена судебная экспертиза.

Проведение экспертизы судом поручено  ООО «Новая экспертиза и Ко» эксперту ФИО6 (высшее образование, стаж работы более 24 лет), эксперту ФИО7 (высшее образование, стаж работы более 34 лет).

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1) Имеются ли на объекте недостатки и дефекты работ выполненных ЖСК "ДОСТУПНОЕ ЖИЛЬЕ", отраженные в акте от 06.06.20?

2) Являются ли выявленные недостатки и дефекты недостатками и дефектами в работах, выполненных ЖСК "ДОСТУПНОЕ ЖИЛЬЕ"?

3) Установить причины возникновения недостатков, дефектов в работах, выполненных ЖСК "ДОСТУПНОЕ ЖИЛЬЕ"?

4) Являются ли недостатки (повреждения) работ, выполненных ЖСК "ДОСТУПНОЕ ЖИЛЬЕ", (при наличии) следствием проведения иными подрядными организациями на данных участках последующих работ?

5) При выявлении недостатков/дефектов, не являющихся следствием работ иных подрядных организаций, определить стоимость устранения недостатков и дефектов, выявленных в работах ЖСК "ДОСТУПНОЕ ЖИЛЬЕ"?

При определении стоимости устранения недостатков составить соответствующий локально-сметный расчет.

При определении стоимости устранения недостатков исходить из цен, согласованных сторонами в договоре, а при их отсутствии из среднерыночных цен.

Определением от 11.11.2020г. производство по делу приостановлено.

По результатам проведения судебной экспертизы в материалы дела представлено комплексное заключение экспертов №ЭК-2021-55/АС.

Из содержания заключения экспертизы следует, что экспертиза проведена с выездом на осмотр объекта, исследования предоставленной документации и материалов, оформления и выдачи экспертного заключения.

Осмотр объекта произведен экспертами 02.12.2020г. в присутствии представителей истца и ответчика. 

Согласно заключению судебной экспертизы экспертом в ходе исследования установлено следующее.

На первый поставленный вопрос экспертами дан ответ, что недостатки и дефекты работ, выполненных ЖСК «Доступное жилье», отраженные в акте от 06.06.2020г. имеются.

На второй вопрос эксперты ответили, что выявленные недостатки  являются недостатками работ ЖСК «Доступное жилье»  в акте от 06.06.2020г. по п. 1, 2, 3, 5, 6. По п. 4 не являются.

По третьему вопросу эксперты пришли к выводу, что  основная причина выявленных недостатков и дефектов по п. 1, 2, 3, 5, 6 является  некачественное нанесение защитного антикоррозийного покрытия на металлоконструкции, а также несоблюдение технологии производства работ при монтаже металлоконструкций. 

В ответе на четвертый вопрос эксперты указали, что недостатки,  указанные в акте под п. 1, 2, 3, 5, 6  не являются следствием проведения работ иными подрядчиками. Исключение замечание по п.5.

 Стоимость устранения недостатков по расчетам экспертов составила 2 221 280 руб. 40 коп.

Кроме того, по ходатайству сторон, эксперту были переданы вопросы истца и ответчика.

В материалы дела поступили ответы экспертов на поставленные вопросы (от 01.07.2021г., от 04.02.2022г.).

Также в судебном заседании 20.01.2022г. заслушивался эксперт ФИО6 по поставленным истцом вопросам. 

Истец, не согласившись с заключением судебной экспертизы, представил в материалы дела рецензии на заключение эксперта. 

Рецензия содержит субъективную оценку действий эксперта, в то время как доказательства по делу подлежат судебной оценке, оценив представленные рецензии, суд пришел к выводу, что они не опровергает выводы, сделанные экспертами. 

Помимо прочего, доводы рецензий о неприменении экспертом соответствующих методов и методики также судом во внимание не принимаются, поскольку эксперт обладает правом  самостоятельно определять методы и методики экспертного исследования (статья 86 АПК РФ), доказательств, подтверждающих, что примененных экспертом в ходе исследования методом и методик было недостаточно в целях получения достоверного результата экспертизы, либо что использованные экспертом методы и методика привели к недостоверным выводам экспертизы,  из материалов дела не усматривается, а потому доводы рецензий в данной части отклоняются.

Ходатайство истца о проведении повторной/дополнительной судебной экспертизы судом отклонены, поскольку несогласие стороны по делу с выводами эксперта не является безусловным основанием для назначения повторной экспертизы. 

Представленное истцом в материалы дела заключение специалиста ФИО10 №42(ТЗ)/2021 судом во внимание не принимается, поскольку заключение специалиста, полученное по инициативе стороны вне пределов рассматриваемого дела, суд к сведению не принимает, так как такое заключение направлено не на установление объективных данных, разрешение спорных вопросов посредством применения профессиональных знаний специалиста, а является всего лишь попыткой специалиста опорочить какие-либо данные или сведения. Кроме того, специалист, составивший заключение, об уголовной ответственности не предупреждался.

Согласно положениям частей 4, 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта не имеет для суда заранее установленной силы и подлежит оценке наряду с другими доказательствами.

Требования к содержанию заключения эксперта содержатся в статье 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

Нарушений положений указанной статьи судом не установлено.

Судом учтено, что из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 № 23 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе» следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом. Основания несогласия с экспертным заключением должны сложиться при анализе данного заключения и его сопоставления с остальной доказательственной информацией.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указанное заключение эксперта, суд установил, что процедура назначения и проведения экспертизы соблюдена, заключение эксперта соответствует предъявляемым законом требованиям (статья 86 АПК РФ), в связи с чем пришел к выводу о том, что оснований для признания экспертного заключения  ненадлежащим доказательством не имеется.

При этом суд исходит из того, что эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, при проведении экспертизы каких-либо возражений по ее проведению ни от истца, ни от ответчика не поступало. Нарушения экспертами основополагающих методических и нормативных требований при его производстве не установлены.

Оснований не доверять выводам экспертов, предупрежденных об уголовной  ответственности, не имеется. 

При таких обстоятельствах, суд принимает заключение судебной экспертизы в качестве надлежащего доказательства по делу.

Между тем суд рассмотрев заключение судебной экспертизы, установил, что экспертами при проведении судебной экспертизы определена среднерыночная стоимость работ по устранению недостатков исходя из стоимости работ, указанной в запрошенных экспертами коммерческих предложениях.  При этом в 2-х их 3-х предложений стоимость указана без НДС. Однако эксперты при расчете добавили к такой стоимости НДС в размере 20%. 

Нормативное обоснование указанного увеличения стоимости на сумму НДС экспертами в заключении не приведено.

Между тем любой участник экономических отношений, в том числе тот, который освобожден от уплаты налога на добавленную стоимость и применяет упрощенную систему налогообложения, вправе предложить свою цену. 

Как следует из пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации, обязанность продавца уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет и право покупателя применить налоговый вычет связаны с одним и тем же юридическим фактом - выставлением счета-фактуры: право покупателя на такой вычет ставится в зависимость от предъявления ему продавцом сумм налога на добавленную стоимость в порядке, предусмотренном данным Кодексом, т.е. посредством счета-фактуры (пункт 1 статьи 169), а обязанность продавца перечислить сумму этого налога в бюджет обусловлена выставлением им счета-фактуры с выделением в нем соответствующей суммы отдельной строкой.

Правила пункта 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации в системной связи с другими положениями данного Кодекса предусматривают возможность выбора налогоплательщиком наиболее оптимального способа организации экономической деятельности и налогового планирования: налогоплательщик вправе либо сформировать цену товаров (работ, услуг) без учета сумм налога на добавленную стоимость и, следовательно, без выделения этих сумм в выставляемых покупателю счетах-фактурах, что повышает ценовую конкурентоспособность соответствующих товаров (работ, услуг), либо выставить контрагенту счета-фактуры с выделением суммы налога на добавленную стоимость, притом что эта сумма (без учета налоговых вычетов) подлежит уплате в бюджет; такое законодательное регулирование направлено на согласование интересов государства и налогоплательщиков, покупателей и поставщиков товаров (работ, услуг), оно определяет меру свободы усмотрения налогоплательщиков в процессе исполнения ими конституционной обязанности по уплате налогов, при которой они вправе самостоятельно осуществлять налоговое планирование.

Вместе с тем пункт 5 статьи 173 Налогового кодекса Российской Федерации не предназначен для регулирования отношений, возникающих между продавцом товаров (работ, услуг) и конечным их потребителем, которому счет-фактура не выставляется, поскольку он не является плательщиком налога на добавленную стоимость, такого рода обязанность может возникнуть лишь при выставлении налогоплательщиком по своей инициативе счета-фактуры с выделенной в нем суммой налога.

Таким образом, поскольку 2 ценовых предложения сформулировано лицами, без учета НДС, постольку отсутствовали основания для увеличения стоимости работ на НДС.

Таким образом, не увеличивая стоимость работ, указанную в коммерческих предложениях, на сумму НДС среднерыночная стоимость работ по устранению недостатков составляет 109 566 руб. 67 коп. за 1 тонн или 2 009 945 руб. 77 коп.  за весь объем металлоконструкций, указанный экспертами в заключении судебной экспертизы.

Исходя из вышеизложенного, суд приходит к выводу, что стоимость работ по устранению недостатков составляет  2 009 945 руб. 77 коп. 

Согласно пункту 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании пункта 2 статьи 1105 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

Исходя из указанных норм и положений части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, истец по требованию о взыскании неосновательного обогащения должен доказать факт приобретения либо сбережения ответчиком имущества, принадлежащего истцу (платы за пользование чужим имуществом), отсутствие у ответчика для этого правовых оснований, период такого пользования чужим имуществом, а также размер неосновательного обогащения

На основании вышеизложенного, с учетом соразмерного снижения цены работ их стоимость выполненных работ составит 5 882 591 руб. 41 коп. 

Размер услуг генподряда согласно подписанным сторонами актам и указанным, как правомерно удержанный при осуществлении расчетов между сторонами, составляет 407 756 руб. 10 коп. 

Сумма оплаченных денежных средств составляет 6 902 272 руб. 65 коп. 

По расчету суда, размер неосновательного обогащения составляет 1 427 437 руб. 34 коп.  (6 902 272,65 + 407 756,10 - 5  882 591, 41).

Исходя из смысла и содержания пунктов 4.4., 8.1. 8.4 Договора его преамбулы, отложенный платеж обеспечивает надлежащее устранения выявленных в течение гарантийного срока недостатков в выполненных Подрядчиком работах.

Учитывая, что договором была предусмотрена сумма гарантийного удержания, и ее целью стороны определили наличие резерва для обеспечения убытков и затрат Заказчика при возникновении недостатков выполненных работ либо покрытия штрафных санкций при нарушении стороной Подрядчика договорных обязательств, то сумма оставшегося гарантийного удержания в размере 582 508 руб. 63 коп. подлежит учету и удержанию ответчиком и соответственно, на размер гарантийного удержания, оставшегося у Заказчика, уменьшается размер неосновательного обогащения, который составляет 844 928 руб. 71 коп. (1 427 437,34 - 582 508,63).

Таким образом, на  основании вышеизложенного первоначальные исковые требования удовлетворению не подлежат, а встречные исковые требования о взыскании неосновательного обогащения подлежат частичному удовлетворению в размере 844 928 руб. 71 коп.

Кроме того, ответчиком во встречном иске заявлено требование о взыскании с истца штрафа в размере 202 000 руб.,  а также неустойки в сумме 410 412 руб. 08 коп.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

На основании норм статьи 331 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение.

Соглашение о неустойке, как и любое другое соглашение в рамках гражданского законодательства, совершается его участниками своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ); условия соглашения о неустойке, в частности размер такой неустойки и порядок начисления, определяется сторонами договора самостоятельно по своему усмотрению и с учетом требований ст. 330, 331 ГК РФ.

В соответствии с п. 9.2. Договора за нарушение сроков начала и окончания работ, предусмотренных п.2.1. договора, Подрядчик уплачивает Заказчику пени в размере 0,1% от общей стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

В соответствии с п. 9.4. Договора в случае соблюдения Заказчиком условий настоящего пункта, и уклонения Подрядчика от выполнения своих обязательств, предусмотренных настоящим пунктом, Заказчик имеет право предъявить Подрядчику штрафные санкции в размере 100 (сто) рублей за каждый день просрочки за не устранение каждого замечания. При этом факт не устранения отдельно фиксируется представителями сторон в письменном виде.

По своей правовой природе неустойка представляет собой средство упрощенной компенсации потерь кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением должником своих обязательств. 

На основании указанного, исходя из правовой сути средств обеспечения обязательств, в частности неустойки, для применения к лицу штрафных санкций необходимо установить ничем не обусловленную вину контрагента в неисполнении либо ненадлежащем исполнении.

Должник (покупатель) не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора в соответствии с пунктом 3 статьи 405, пунктом 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации  должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В силу пункта 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Кредитор считается просрочившим также в случаях, указанных в пункте 2 статьи 408 настоящего Кодекса.

Просрочка выполнения работ подтверждена материалами дела (ст. 65 АПК РФ).

Нарушение обязательств истцом подтверждено документально, доказательств просрочки исполнения обязательств вследствие просрочки кредитора либо по независящим от истца причинам, из материалов дела не усматривается. Таким образом, суд не усматривает оснований для применения статьей 405, 406 ГК РФ.

Расчет штрафных санкций и неустойки, судом проверен и признан верным.

Истец просит снизить размер штрафных санкций и неустойки  в порядке ст. 333 ГК РФ.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

Согласно данной норме, уменьшение неустойки при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства является исключительным правом суда, но не его обязанностью. Суд принимает решение о снижении размера неустойки, исходя из всестороннего, полного, объективного и непосредственного исследования имеющихся в деле доказательств и только по ходатайству ответчика.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела.

В соответствии с пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» Подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

По смыслу статей 332, 333 ГК РФ, установление в договоре максимального или минимального размера (верхнего или нижнего предела) неустойки не являются препятствием для снижения ее судом (п. 70 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7).

Согласно пункту 71 Постановления Пленума Верховного суда от 24 марта 2016 г. N 7 «О применении судами некоторых положений гражданского кодекса российской федерации об ответственности за нарушение обязательств» если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно пункту 74 Постановления Пленума Верховного суда от 24 марта 2016 г. N 7 «О применении судами некоторых положений гражданского кодекса российской федерации об ответственности за нарушение обязательств» возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ) (п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7).

В силу пункта 77 Постановления Пленума Верховного суда от 24 марта 2016 г. N 7 «О применении судами некоторых положений гражданского кодекса российской федерации об ответственности за нарушение обязательств» снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (ст. 1 ГК РФ), неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом, пунктом 73 Постановления Пленума Верховного суда от 24 марта 2016 г. N 7 «О применении судами некоторых положений гражданского кодекса российской федерации об ответственности за нарушение обязательств» предусмотрено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в их совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд считает возможным в данном случае применить положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и снизить размер заявленной к взысканию неустойки по договору до суммы 200 000 руб. 00 коп., а размер штрафа за неустранение недостатков до суммы 20 000 руб. 00 коп.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

По первоначальному иску судебные расходы возлагаются на истца.

По встречному иску расходы по уплате госпошлины взыскиваются с истца в сумме 11 659 руб. 00 коп. пропорционально удовлетворенным требованиям.

Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 31 683 руб. 00 коп. подлежит возврату ответчику на основании ст. 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 1 ч. 1 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Расходы по оплате судебной экспертизы относятся на истца.

Руководствуясь ст.110, 167-170, 171, 176 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, арбитражный суд 

РЕШИЛ:

В удовлетворении первоначальных исковых требований отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

         Взыскать с   Жилищно-строительного кооператива «Доступное жиль» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ярда" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) денежные средства в размере 844 928 (восемьсот сорок четыре тысячи девятьсот двадцать восемь) руб. 71 коп., штраф за неустранение недостатков в сумме 20 000 (двадцать тысяч) руб. 00 коп., неустойку в сумме 200 000 (двести тысяч) руб. 00 коп., а также в возмещение расходов по уплате государственной пошлины в сумме 11 659 (одиннадцать тысяч шестьсот пятьдесят девять) руб. 00 коп.

3. Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Ярда" (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 31 683 (тридцать одна тысяча шестьсот восемьдесят три) руб. 00 коп., уплаченную по платежному поручению от 21.07.2020г. 35.

4. Решение по настоящему делу вступает в законную силу по истечении месячного срока со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не отменено и не изменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражного суда апелляционной инстанции.

 Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Апелляционная жалоба подается в арбитражный суд апелляционной инстанции через арбитражный суд, принявший решение. Апелляционная жалоба также может быть подана посредством заполнения формы, размещенной на официальном сайте арбитражного суда в сети «Интернет» http://ekaterinburg.arbitr.ru.

В случае обжалования решения в порядке апелляционного производства информацию о времени, месте и результатах рассмотрения дела можно получить на интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда http://17aas.arbitr.ru.

5. В соответствии с ч. 3 ст. 319 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исполнительный лист выдается по ходатайству взыскателя или по его ходатайству направляется для исполнения непосредственно арбитражным судом.

С информацией о дате и времени выдачи исполнительного листа канцелярией суда можно ознакомиться в сервисе «Картотека арбитражных дел» в карточке дела в документе «Дополнение». 

В случае неполучения  взыскателем исполнительного листа в здании суда в назначенную дату, исполнительный лист не позднее следующего рабочего дня будет направлен по юридическому адресу взыскателя заказным письмом с уведомлением о вручении. 

В случае если до вступления судебного акта в законную силу поступит апелляционная жалоба, (за исключением дел, рассматриваемых в порядке упрощенного производства) исполнительный лист выдается только после вступления судебного акта в законную силу. В этом случае дополнительная информация о дате и времени выдачи исполнительного листа будет размещена в карточке дела «Дополнение». 

Судья                     Н.В. Зорина