ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А40-161149/18

13 декабря 2019 года

г. Москва

Резолютивная часть постановления объявлена 09 декабря 2019 года

Полный текст постановления изготовлен 13 декабря 2019 года

Арбитражный суд Московского округа в составе: 

председательствующего судьи – Мысака Н.Я., 

судей: Закутской С.А., Михайловой Л.В.,

при участии в заседании: 

от ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» - ФИО1 – дов. от 01.01.2019

от конкурсного управляющего ООО «СМУ-11» - не явился, извещен

рассмотрев 09 декабря 2019 года в судебном заседании кассационную жалобу ООО «ЖКХ ИНВЕСТ», 

на определение от 02 августа 2019 года 

Арбитражного суда города Москвы, 

постановление от 17 сентября 2019 года 

Девятого арбитражного апелляционного суда, 

по требованиям ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» о включении требования в реестр требований кредиторов должника задолженности по денежным обязательствам, по заявлению временного управляющего о признании сделки недействительной, по заявлению кредитора ООО «Востокспецстрой» о признании сделки недействительной 

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) ООО «СМУ-11»

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 14.01.2019 ООО "СМУ 11" признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2019  конкурсным управляющим утвержден арбитражный управляющий ФИО2.

В Арбитражный суд города Москвы поступило требование ООО "ЖКХ ИНВЕСТ" о включении задолженности в реестр требований кредиторов должника в размере 35 999 782,00 руб., основанное на договоре N 15/10-2015 от 01.10.2015 года на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде, заключенном между должником и ООО "ЖКХ-Инвест".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2018, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2018, требование кредитора признано обоснованным и включено в третью очередь реестра требований кредиторов должника.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 06.03.2019 определение Арбитражного суда города Москвы от 18.10.2018 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.12.2018 отменены, вопрос направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Судом кассационной инстанции указано, что судами не дана оценка обстоятельства аффилированности кредитора и должника, а также доводам ООО "Востокспецстрой" и временного управляющего о мнимости сделки.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 25.06.2019 года ООО "ЖКХ Инвест" отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление временного управляющего, в котором заявитель просит суд признать недействительным (ничтожным) договор N 15/10-2015 от 01.10.2015 на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде, заключенный между должником и ООО "ЖКХ-Инвест".

В Арбитражный суд города Москвы поступило заявление ООО "Востокспецстрой", в котором заявитель просит суд признать недействительным (ничтожным) договор N 15/10-2015 от 01.10.2015 на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде, заключенный между должником и ООО "ЖКХ-Инвест".

Определением Арбитражного суда города Москвы от 27.03.2019 года объединены в одно производство для совместного рассмотрения требование ООО "ЖКХ-Инвест", заявление временного управляющего о признании сделки недействительной и заявление ООО "Востокспецстрой" о признании сделки недействительной.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 02.08.2019, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 17.09.2019, признан недействительной сделкой - договор N 15/10-2015 от 01.10.2015 на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде, заключенный между ООО "СМУ 11" и ООО "ЖКХ ИНВЕСТ", признано необоснованным требование ООО "ЖКХ ИНВЕСТ" к должнику ООО "СМУ 11" в размере 35 999 782 руб. - основной долг и отказано во включении требования в реестр требований кредиторов должника.

Не согласившись с определением суда первой инстанции и постановлением суда апелляционной инстанции, ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» обратилось в Арбитражный суд Московского округа с кассационной жалобой, в которой просит определение и постановление отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления ООО "Востокспецстрой"  и временного управляющего Короля А.А., признать требования ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» обоснованными.

Заявитель в кассационной жалобе указывает на неправильное применение судом норм материального и процессуального права и неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения данного дела, утверждая, что  представленные в материалы дела доказательства подтверждают факт исполнения договора N 15/10-2015 от 01.10.2015; довод об отсутствии у должника необходимости заключения договора энергоснабжения опровергается представленным в материалы дела письмом Федерального государственного унитарного предприятия «Главное военно-строительное управление №14» от 01.10.2018 № 21/02-18-25404; доводы о подконтрольности должника и кредитора не обоснованы, носят предположительный характер и документально не подтверждены.

Надлежащим образом извещенный о месте и времени судебного разбирательства конкурсный управляющий ООО «СМУ-11»  явку своих представителей в суд кассационной инстанции не обеспечил, что в силу части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения дела в отсутствие представителей этого лица.

В соответствии с абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации информация о рассмотрении настоящей кассационной жалобы размещена на общедоступных сайтах Арбитражного суда Московского округа http://www.fasmo.arbitr.ru  и   http://kad.arbitr.ru в сети "Интернет".

Представитель ООО «ЖКХ ИНВЕСТ» в судебном заседании доводы кассационной жалобы поддержал в полном объеме. 

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле и явившихся в судебное заседание, обсудив доводы кассационной жалобы, проверив в порядке статей 286, 287, 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность обжалованных судебных актов, судебная коллегия суда кассационной инстанции не находит оснований для отмены определения суда первой инстанции и  постановления апелляционного суда по доводам кассационной жалобы, поскольку они основаны на неправильном толковании заявителями норм материального права и направлены на переоценку исследованных судами доказательств, что, в силу норм статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

В соответствии со статьей 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 № 35, в силу пунктов 3 – 5 статьи 71 и пунктов 3 – 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ООО "ЖКХ ИНВЕСТ", 01.10.2015 года между ООО "ЖКХ ИНВЕСТ" (ресурсоснабжающая организация) и ООО "СМУ 11" (потребитель) был заключен договор N 15/10-2015 на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде, в соответствии с условиями которого кредитор обязался отпустить должнику тепловую энергию в горячей воде и сетевую подпиточную воду на объекте: "Развитие парковой зоны и технической территории в/ч 47130 г. Улан-Удэ (шифр П37/13), а потребитель обязуется принять и оплатить полученную тепловую энергию и теплоноситель в соответствии с условиями договора".

В силу п. 4.1. договора оплата за тепловую энергию и теплоноситель осуществляется за счет средств Потребителя. Расчетный период времени, за который должны быть учтены и оплачены Потребителем потребленная тепловая энергия - месяц (с 01 числа по последнее число текущего месяца). Окончательный расчет Потребитель производит оплату за потребленную тепловую энергию после 1 числа месяца, следующего за расчетным.

ООО "ЖКХ ИНВЕСТ" в обоснование своего заявления ссылалось на то, что в период отопительного сезона 2015 - 2016 годов (с 01.10.2015 года по 10.05.2016 года) кредитор поставил, а должник принял тепловую энергию и теплоноситель в горячей воде на сумму 35 999 782 руб., однако оплата должником произведена не была.

Кредитор ООО "Востокспецстрой" в возражениях на требование, а также в заявлении об оспаривании сделки указывал, что договор N 15/10-2015 от 01.10.2015 является мнимой сделкой, поставка тепловой энергии в период отопительного сезона 2015/2016 годов фактически не осуществлялась, ООО "ЖКХ ИНВЕСТ" и ООО "СМУ 11" являются аффилированными лицами. 

В соответствии с п. 1 ст. 170 ГК РФ мнимая сделка, то есть сделка, совершенная лишь для вида, без намерения создать соответствующие ей правовые последствия, ничтожна.

Мнимые сделки обладают пороком воли и совершаются для того, чтобы произвести ложное представление у третьих лиц о намерениях участников сделки изменить свое правовое положение. Мнимая сделка не порождает никаких правовых последствий, и, совершая мнимую сделку, стороны не имеют намерений ее исполнять либо требовать ее исполнения. Такая сделка характеризуется несоответствием волеизъявления подлинной воле сторон: в момент ее совершения воля обеих сторон не направлена на достижение правовых последствий, в виде возникновения, изменения, прекращения соответствующих гражданских прав и обязанностей.

По смыслу нормы п. 1 ст. 170 ГК РФ, лицо, требующее признания сделки ничтожной в силу ее мнимости, должно доказать, что стороны, заключая соглашение, не намеревались создать соответствующие правовые последствия, характерные для сделок данного вида; обязательным условием для признания сделки мнимой является порочность воли каждой из ее сторон; а также доказыванию подлежат обстоятельства того, что при совершении спорной сделки стороны не намеревались ее исполнять; оспариваемая сделка действительно не была исполнена, не породила правовых последствий для третьих лиц (постановление Президиума ВАС РФ от 07.02.2012 года N 11746/11).

В силу ст. 19 Закона о банкротстве, в целях настоящего Федерального закона заинтересованными лицами по отношению к должнику признаются: лицо, которое в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" входит в одну группу лиц с должником; лицо, которое является аффилированным лицом должника. Группой лиц признается совокупность физических лиц и (или) юридических лиц отвечающее признаку - хозяйственные общества, в которых одно и то же физическое лицо или одно и то же юридическое лицо осуществляет функции единоличного исполнительного органа (ст. 9 Федерального закона "О защите конкуренции").

Согласно выработанной в судебной практике позиции аффилированность может носить фактический характер без наличия формально-юридических связей между лицами (определение Верховного Суда Российской Федерации от 15.06.2016 N 308-ЭС16-1475). Если стороны настоящего дела действительно являются аффилированными, при рассмотрении настоящего требования должен быть применен еще более строгий стандарт доказывания, чем к обычному кредитору в деле о банкротстве.

Такой кредитор должен исключить любые разумные сомнения в реальности долга, поскольку общность экономических интересов, в том числе повышает вероятность представления кредитором внешне безупречных доказательств исполнения по существу фиктивной сделки с противоправной целью последующего распределения конкурсной массы в пользу "дружественного" кредитора и уменьшения в интересах должника и его аффилированных лиц количества голосов, приходящихся на долю кредиторов независимых (определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056 (6), от 11.09.2017 N 301-ЭС17-4784), что не отвечает стандартам добросовестного осуществления прав. При этом наличие в действиях стороны злоупотребления правом уже само по себе достаточно для квалификации сделки в качестве ничтожной (пункты 1 и 2 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, абзац четвертый пункта 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.12.2010 N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)").

Между тем, как правило, для подтверждения обстоятельств, подтверждающих позицию истца или ответчика, достаточно совокупности доказательств (документов), обычной для хозяйственных операций, лежащих в основе спора. Однако в условиях банкротства ответчика и конкуренции его кредиторов интересы должника-банкрота и аффилированного с ним кредитора ("дружественного" кредитора) в судебном споре могут совпадать в ущерб интересам прочих кредиторов. Для создания видимости долга в суд могут быть представлены внешне безупречные доказательства исполнения по существу фиктивной сделки; стороны такой сделки могут также осуществить для вида ее формальное исполнение. Сокрытие действительного смысла сделки находится в интересах обеих ее сторон. Реальной целью сторон сделки может быть, например, искусственное создание задолженности должника-банкрота для последующего распределения конкурсной массы в пользу "дружественного" кредитора.

Установление наличия внутригрупповых отношений между сторонами сделки и, как следствие, общности хозяйственных интересов участников спорных отношений, о котором заявлял независимый кредитор, позволит дать надлежащую оценку добросовестности действий, как ответчика, так и должника (определение Верховного Суда Российской Федерации от 26.05.2017 N 306-ЭС16-20056 (6) по делу N А12-45752/2015).

Следует учесть, что конкурирующий кредитор не является стороной сделки, в силу чего объективно ограничен в возможности доказывания. Поэтому предъявление к конкурирующему кредитору высокого стандарта доказывания привело бы к неравенству таких кредиторов. В данном случае достаточно подтвердить существенность сомнений в наличии долга. Напротив, стороны сделки не лишены возможности представить в суд как прямые, так и косвенные доказательства, опровергающие сомнения в реальности ее исполнения. Поэтому при наличии убедительных доводов кредитора бремя доказывания обратного возлагается в данном споре на ответчика и должника. Аналогичная правовая позиция выражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.05.2014 по делу N А41-36402/2012.

Установив, что согласно выписке из ЕГРЮЛ на момент заключения договора генеральным директором ООО "СМУ 11" являлся ФИО3, который также являлся участником ООО "ЖКХ ИНВЕСТ" с долей в размере 51% от уставного капитала ООО "ЖКХ ИНВЕСТ"; ФИО3 вышел из состава участником ООО "СМУ 11" 14.12.2015 года. ФИО4, владеющий 81,4% участия в ООО "ЖКХ ИНВЕСТ", ранее являлся участником ООО "СМУ 11", суды пришли к правомерному выводу о том, что на момент заключения спорного договора ООО "ЖКХ ИНВЕСТ" и ООО "СМУ 11" являлись аффилированнными лицами.

ООО "Востокспецстрой" в возражениях указывало на то, что ООО "ЖКХ ИНВЕСТ" был зарегистрирован в качестве юридического лица 27.08.2015 с уставным капиталом в 10 500 руб., который не был оплачен даже на 31.12.2016 года.

Суды также приняли во внимание пояснения ответчика в заседании суда 01.07.2019 года, согласно которым ООО "ЖКХ ИНВЕСТ" создавалось для отопления объектов, возводимых на территории воинской части в соответствии с заключенным между ФГУП "ГУСС Дальспецстрой" и ООО "СМУ 11" госконтрактом, поскольку в рассматриваемый период у ООО "СМУ 11" отсутствовали необходимые специалисты. 

Как установили суды, согласно представленным сведениям ОПФР по Республике Бурятия (т. 17 ч. 5 л.д. 2), за период 2015-2016 годов ООО "ЖКХ ИНВЕСТ" сдана нулевая отчетность по уплаченным страховым взносам, выплаты и иные вознаграждения физическим лицам в указанный период не производились. По данным Росстата среднесписочная численность ООО "ЖКХ ИНВЕСТ" - 1 человек.

Как указали суды, в заседании суда 31.07.2019 года ответчиком представлены акты приемки оказанных услуг с физическим лицами, расходные кассовые ордера, подтверждающие оплату по договорам оказания услуг. Пояснил, что соответствующие налоги на указанных физических уплачены ООО "ЖКХ ИНВЕСТ".

Вместе с тем, как установлено судами, согласно представленным документам, уточненная отчетность сдана ООО "ЖКХ ИНВЕСТ" в налоговый орган только в 2018 году.

Суды установили, что согласно бухгалтерским балансам ООО "ЖКХ ИНВЕСТ" за 2015 и 2016 годы, у ООО "ЖКХ ИНВЕСТ" на момент совершения сделки отсутствовали материальные средства для осуществления поставки тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде: договоры поставки от 01.10.2015 года, заключенные с ООО "Золотой Лев" (запись о прекращении деятельности внесена 01.10.2018 года), ООО "Агроспецхолдинг", ООО "Энергоком", ИП ФИО5 (запись о прекращении деятельности внесена в ЕГРЮЛ 16.04.2018) в отсутствие первичных документов, подтверждающих правоотношения сторон, признаны судом первой инстанции ненадлежащими доказательствами.

Согласно сведениям из ЕГРЮЛ основным видом деятельности ООО "Золотой Лев" (ОГРН: 

<

***>) является деятельность в области звукозаписи и издания музыкальных произведений; генеральным директором ООО "Энергоком" (ОГРН: 

<

***>), учредителями (участником) с долей 50% являются ФИО6 и ФИО7. ФИО7 до 21.04.2017 года являлся генеральным директором ООО "ЖКХ ИНВЕСТ"; указанным лицом подписана справка затрат по котельной за период 2015-2016 годов, представленная в качестве доказательств затрат на закупку топлива, эксплуатацию котельной и затрат по заработной плате сотрудников.

Кроме того, в бухгалтерских балансах ООО "ЖКХ ИНВЕСТ" отсутствует указание на наличие дебиторской задолженности в размере 19 856 382 руб. на 31.12.2015 года и в размере 35 999 782 руб. на 31.12.2016 года.

Исследовав и оценив доводы сторон и собранные по делу доказательства в соответствии с требованиями статей 67, 68, 71 АПК РФ, руководствуясь положениями действующего законодательства, суды, правильно определили правовую природу спорных правоотношений, с достаточной полнотой выяснили имеющие значение для дела обстоятельства, пришли к правильным выводам, что договор N 15/10-2015 от 01.10.2015 на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде, заключенный между ООО "СМУ 11" и ООО "ЖКХ ИНВЕСТ", является мнимой сделкой, искусственное создание задолженности должника-банкрота для последующего распределения конкурсной массы в пользу "дружественного" кредитора, признав требование ООО "ЖКХ ИНВЕСТ" необоснованным и отказав во включении требования в реестр требований кредиторов должника.

Соглашаясь с выводами суда первой инстанции, апелляционный суд отклонил ссылку ООО "ЖКХ ИНВЕСТ" на Заключение эксперта ФИО8 N 12/2018 по Договору от 10.10.2018 на выполнение работ по экспертизе: "Определить фактические затраты на эксплуатацию временной котельной, обеспечивающей тепловой энергией ТМУ - 1.1-1.4. по объекту (шифр объекта П-37-13) г. Улан-Удэ, РБ в 2015-2016 отопительном сезоне" Центр строительной экспертизы ООО "АИНА". Расчеты данной экспертизы идут вразрез с техническими характеристиками и параметрами, указанными в паспортах на Блочно-модульную котельную контейнерного типа БМК-1-1020 (2) и Тентовое мобильное укрытие (ТМУ).

Так, апелляционный суд установил, что в материалах дела находится письмо МВД Республики Бурятия от 27.12.2018, в адрес ООО "Востокспецстрой", направлено объяснение эксперта ФИО8 по поводу данной экспертизы, из объяснений следует, что фактически эксперт не выезжала к месту проведения экспертизы и экспертиза ее была проведена только на основании документов представленных ООО "ЖКХ ИНВЕСТ".

Кроме того, согласно информации о закупке, размещенной на сайте госзакупок, в ноябре 2015 года ФГУП ГУСС заключило с ООО "ЖКХ ИНВЕСТ", как с единственным поставщиком, договор на отпуск и потребление тепловой энергии и теплоносителя в горячей воде на объекте: "Развитие парковой зоны и технической территории в/ч 47130, г. Улан-Удэ" (шифр П-37/13)" на сумму 43 453 980 рублей, при этом договор вступает с момента его подписания, но стороны распространяют действие договора на правоотношения, возникшие в силу с 01 сентября 2015 г. и действует до окончания отопительного сезона 2015-2016 годов.

Суд апелляционной инстанции также принял во внимание, что ООО "Востокспецстрой" обратилось с заявлением в МВД Республике Бурятия о возбуждении уголовного дела в отношении ООО "СМУ-11" и ООО "ЖКХ ИНВЕСТ". В рамках проводимой проверки письмо от 06.12.2018 исх. 21/30984 получен ответ, что имеются основания для признания сделки мнимой, опрошенный бывший директор ФИО7 подтвердил, что фактически договор не заключался, документы он подписывал позже, от его имени осуществлял все действия директор ООО "СМУ-11" ФИО3, в настоящее время следователем СЧ СУ МВД по Республике Бурятия в отношении ФИО3 возбуждено уголовное дело 11.03.2019 N 11901810053560034 по ч. 3, 4 ст. 160 УК.РФ. в материалах также приложена доверенность на ФИО3

Ссылка заявителя кассационной жалобы на то, что судами неверно применены нормы закона, судом кассационной инстанции отклоняется, поскольку иная оценка заявителем жалобы установленных судом фактических обстоятельств дела и толкование положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Суд кассационной инстанции полагает, что выводы судов соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на положениях действующего законодательства, в связи с чем оснований для иной оценки выводов суда у суда кассационной инстанции не имеется.

Переоценка имеющихся в материалах дела доказательств и установленных судами обстоятельств находится за пределами компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции, определенных положениями статей 286, 287 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Оснований, предусмотренных статьей 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для изменения или отмены обжалуемых в кассационном порядке судебных актов, по делу не имеется.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от 02 августа 2019 года и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 сентября 2019 года по делу № А40-161149/18 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Председательствующий судья         Н.Я. Мысак

Судьи:                    С.А. Закутская

                                                                                        Л.В. Михайлова