АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОМСКОЙ ОБЛАСТИ

ул. Учебная, д. 51, г. Омск, 644024; тел./факс (3812) 31-56-51/53-02-05; http://omsk.arbitr.ru, http://my.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

№ дела

А46-2739/2020

19 июня 2020 года

город Омск

Резолютивная часть решения объявлена 15 июня 2020 года.

Решение в полном объеме изготовлено 19 июня 2020 года.

Арбитражный суд Омской области в составе судьи Захарцевой С.Г. при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев дело по заявлению Отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по Омскому району о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 315554300071975) к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

при участии в заседании суда:

от заявителя  – не явились, извещены,

от заинтересованного лица – ФИО3 (доверенность от 30.01.2020, паспорт, диплом), 

УСТАНОВИЛ:

Отдел Министерства внутренних дел Российской Федерации по Омскому району (далее – заявитель, ОМВД России по Омскому району) обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО2 (далее – заинтересованное лицо, ИП ФИО2) к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Определением суда от 16.03.2020 указанное заявление принято к производству, назначено к рассмотрению. 

В ходе судебного разбирательства по делу представитель ИП ФИО2 заявил ходатайства о вызове и допросе в качестве свидетелей лиц, составивших протокол об административном правонарушении: оперуполномоченного отделения ЭБ и ПК ОМВД России по Омскому району капитана полиции ФИО4 и ФИО5, а также продавца магазина ФИО6, показания которых, по мнению заинтересованного лица, могут существенно повлиять на исход рассматриваемого спора (будут выяснены процессуальные нарушения составления протокола). 

В удовлетворении указанных ходатайств судом отказано, поскольку в силу положений статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вызов лица в качестве свидетеля является правом, а не обязанностью суда. В рассматриваемом случае суд не усмотрел необходимости допрашивать указанных предпринимателем лиц в качестве свидетелей. Учитывая наличие в деле письменных объяснений ФИО6 наряду с совокупностью иных доказательств, суд находит имеющиеся в деле доказательства достаточными для вынесения решения.

По материалам дела суд установил следующие обстоятельства. 

19.12.2019 г. в 16 час. 40 мин. сотрудниками ОМВД России по Омскому району в ходе проведения проверочной закупки на торговом объекте, расположенном по адресу: 

<

...>, принадлежащего ИП ФИО2, в ходе которой продавец ФИО6 реализовала водку «Finsky ice», объемом 0,5 литра, содержание этилового спирта 40 %, стоимостью 130 рублей за одну единицу, в количестве одной единицы, что является нарушением частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

19.12.2019 составлены акт закупки продукции, протокол осмотра места происшествия, акт изъятия, фиксирующие факт реализации продавцом торгового объекта, принадлежащего ИП ФИО2 указанной продукции, также в ходе проведения осмотра места происшествия сотрудниками ОМВД России по Омскому району изъята следующая алкогольная продукция: водка «Хортиця» объем 0,5 л., содержание этилового спирта 40% - 3 единицы, водка «Белый песец» объем 0,5 л., содержание этилового спирта 40% - 10 единиц, водка «Finsky ice» объем 0,5 л., содержание этилового спирта 40% - 2 единицы. Данная продукция не имела акцизной марки установленного образца и документов, подтверждающих ее легальность и оборот.

В ходе проверки установлено, что реализацией данной немаркированной алкогольной продукции из магазина занимается индивидуальный предприниматель ФИО2.

Усмотрев в действиях ИП ФИО2 признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ, 30.01.2020 в отношении заинтересованного лица оперуполномоченным отделения ЭБ и ПК ОМВД России по Омскому району капитана полиции ФИО4 был составлен протокол об административном правонарушении № 202002400232.

На основании указанного протокола заявитель обратился в Арбитражный суд Омской области с требованием о привлечении ИП ФИО2 к административной ответственности.

Исследовав и оценив обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, арбитражный суд находит требование заявителя не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

Согласно статье 1.1 КоАП РФ законодательство об административных правонарушениях состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Часть 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ предусматривает административную ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), либо сельскохозяйственным товаропроизводителем (индивидуальным предпринимателем, крестьянским (фермерским) хозяйством), признаваемым таковым в соответствии с Федеральным законом от 29 декабря 2006 года № 264-ФЗ «О развитии сельского хозяйства» (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, осуществляемой индивидуальным предпринимателем, либо розничной продажи произведенного сельскохозяйственным товаропроизводителем вина, игристого вина (шампанского), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния, и влечёт наложение административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции.

Правовые основы производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции в Российской Федерации, в том числе виды деятельности, связанные с производством и оборотом этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и подлежащие лицензированию, порядок выдачи лицензий, приостановления, возобновления, прекращения действия лицензий, их аннулирования, установлены Федеральным законом от 22.11.1995 № 171-ФЗ «О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции» (далее - Закон № 171-ФЗ).

Согласно пункту 7 статьи 2 последнего под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведённого из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5% объёма готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации.

Алкогольная продукция подразделяется на такие виды как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликёрное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива, сидр, пуаре, медовуха.

Согласно пункту 16 приводимой нормы оборот - это закупка (в том числе импорт), поставки (в том числе экспорт), хранение, перевозки и розничная продажа, на которые распространяется действие настоящего Федерального закона.

Согласно экспертному заключению от 05.01.2020 № 3572, представленная на экспертизу жидкость из бутылки объемом 0,5 л. с надписью «Finsky ice» является спиртосодержащей жидкостью, количественное содержание этилового спирта составляет 33,8%; жидкость из бутылки объемом 0,5 л. с надписью «Хортиця Платинум» является спиртосодержащей жидкостью, количественное содержание этилового спирта составляет 32,8%; жидкость из бутылки объемом 0,5 л. с надписью «Белый песец» является спиртосодержащей жидкостью, количественное содержание этилового спирта составляет 32,8%.

При этом  материалы дела не содержат доказательств наличия у ИП ФИО2 лицензии на розничную продажу алкогольной продукции, а представленными документами (акт закупки, протокол осмотра и фотоматериалами, объяснения продавца ФИО6 и другими доказательствами по делу) подтверждается факт реализации (розничной продажи) 19.12.2019 ИП ФИО2 алкогольной продукции без лицензии.

Таким образом, заинтересованным лицом допущен факт незаконной розничной продажи алкогольной продукции.  

Довод предпринимателя о том, что реализация алкогольной продукции производилась продавцом ФИО6, о чем ему не было известно, судом в качестве доказательств непричастности ФИО2 к вменяемому административному правонарушению не принимается.

По смыслу пункта 1 статьи 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) под реализацией (продажей) товаров по договору розничной купли-продажи понимается непосредственная передача товара.

В силу пункта 1 статьи 182 ГК РФ сделка, совершенная одним лицом (представителем) от имени другого лица (представляемого) в силу полномочия, основанного на доверенности, указании закона либо акте уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления, непосредственно создает, изменяет и прекращает гражданские права и обязанности представляемого.

Полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Таким образом, осуществление противоправных действий (бездействия) работником ИП ФИО2 не освобождает самого предпринимателя от административной ответственности, так как операции по реализации товаров, осуществляемые предпринимателем, производятся продавцом от его имени. В данном случае реализация алкогольной продукции осуществлена в магазине предпринимателя от его имени наемным работником, что подтверждается материалами дела.

Довод ИП ФИО2 о том, что изъятая алкогольная продукция ему не принадлежит, судом также отклоняется, поскольку факт принадлежности торгового объекта самим предпринимателем не отрицается, а факт реализации (продажи) алкогольной продукции на торговом объекте подтверждается актом закупки от 19.12.2019, протоколом осмотра и приложенными фотоматериалами. 

Таким образом, суд приходит к выводу о наличии в действиях заинтересованного лица состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.17.1 КоАП РФ.

Вместе с тем, по мнению суда, в ходе производства по делу об административном правонарушении заявителем были допущены существенные процессуальные нарушения, исключающие возможность привлечения к административной ответственности указанного лица. 

В силу статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Условием законности применения мер административного принуждения является соблюдение порядка привлечения к административной ответственности.

В соответствии с частью 3 статьи 28.2 КоАП РФ при составлении протокола об административном правонарушении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Часть 4 той же статьи предусматривает, что физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, должна быть предоставлена возможность ознакомления с протоколом об административном правонарушении, указанные лица вправе представлять объяснения и замечания по содержанию протокола, которые прилагаются к протоколу.

В силу правовой позиции, изложенной в пункте 24 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверять, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Согласно части 4.1 статьи 28.2 КоАП РФ в случае неявки физического лица, или его законного представителя, или законного представителя юридического лица, в отношении которых ведется производство по делу об административном правонарушении, если они извещены в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в их отсутствие.

Таким образом, из содержания статьи 28.2 КоАП РФ следует, что составление протокола об административном правонарушении в отношении физического лица должно осуществляться в его присутствии, либо в его отсутствие, но при его надлежащем извещении о времени и месте составления протокола об административном правонарушении.

При этом обязанность по извещению лица, привлекаемого к ответственности, о времени и месте составления протокола об административном правонарушении возложена именно на административный орган.

Как следует из материалов дела, протокол об административном правонарушении от 30.01.2020 № 202002400232 в отношении ИП ФИО2 был составлен в его присутствии, после составления протокол был передан ФИО2 для подписания, но он от подписи отказался, о чем имеется отметка в самом протоколе. Указанное также следует из пояснений, представленных заявителем 10.06.2020 (вх. № 73057). 

Вместе с тем, доказательств приглашения (извещения) ИП ФИО2 на составление протокола об административном правонарушении в определенную дату и время ОМВД России по Омскому району не представлено. 

Определением суда от 27.05.2020 судом в порядке статьи 66 АПК РФ от заявителя были истребованы доказательства уведомления лица, в отношении которого составлен протокол, о времени месте составления протокола. Однако, таких доказательств заявителем так и не было представлено, в связи с чем у суда имеются сомнения относительно действительного составления протокола в присутствии предпринимателя. 

Более того, как следует из материалов дела об административном правонарушении, объяснения у предпринимателя были отобраны 31.12.2019, в указанных объяснениях предприниматель о времени и месте составления протокола не уведомлялся, в ходе отбора объяснений предпринимателю были разъяснены лишь положения статей 51, 48, Конституции РФ и положения статьи 306 УК РФ, однако, административным органом не представлено доказательств разъяснения  предпринимателю  его прав, предусмотренных частью 1 статьи 25.1 КоАП РФ: знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с настоящим Кодексом.

Указанное процессуальное нарушение является существенным, так как не позволило всесторонне, полно рассмотреть дело об административном правонарушении, поскольку неизвещенное лицо не могло реализовать права, предоставленные КоАП РФ, при возбуждении дела об административном правонарушении.

При таких обстоятельствах суд констатирует, что протокол № 202002400232 об административном правонарушении от 30.01.2020 ОМВД России по Омскому району с существенным нарушением требований статьи 28.2 КоАП РФ. Это нарушение при заявленных заинтересованным лицом возражениях не устранимо судом при разрешении заявления о привлечении его к административной ответственности и влечёт отказ в его удовлетворении.

Руководствуясь статьями 167-170, 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, именем РФ, арбитражный суд

РЕШИЛ:

заявление Отдела Министерства внутренних дел Российской Федерации по Омскому району о привлечении индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРНИП 315554300071975) к административной ответственности по части 2 статьи 14.17.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, оставить без удовлетворения. 

Решение по делу о привлечении к административной ответственности вступает в законную силу по истечении десяти дней со дня его принятия, если не подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не изменено или не отменено, вступает в законную силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Решение может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Восьмой арбитражный апелляционный суд (644024, 

<

...> Октября, дом 42) в течение 10 дней со дня принятия решения (изготовления его в полном объеме).

Решение может быть обжаловано в порядке кассационного производства  в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа (625010, 

<

...>) при условии, что оно было предметом рассмотрения арбитражного суда апелляционной инстанции или суд апелляционной инстанции отказал в восстановлении пропущенного срока подачи апелляционной жалобы. 

Апелляционная и кассационная жалобы подаются в арбитражные суды апелляционной и кассационной инстанций через арбитражный суд, принявший решение.

В соответствии с частью 5 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации настоящий судебный акт выполнен в форме электронного документа и подписан усиленной квалифицированной электронной подписью судьи.

Код доступа к оригиналам судебных актов, подписанных электронной подписью судьи, размещенных в «Картотеке арбитражных дел», содержится в нижнем колонтитуле на первой странице определений суда по делу. Для реализации ограниченного доступа к оригиналу судебного акта необходима регистрация на портале государственных услуг.

Лицам, участвующим в деле, разъясняется, что в соответствии с частью 1 статьи 122, частью 1 статьи 177, частью 1 статьи 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации последующие судебные акты по делу, в том числе итоговые, на бумажном носителе участникам арбитражного процесса не направляются, а предоставляются в форме электронного документа, подписанного электронной цифровой подписью судьи, посредством их размещения в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» (информационная система «Картотека арбитражных дел») в режиме ограниченного доступа по указанному в определениях коду. 

По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии судебных актов на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства в арбитражный суд заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Информация о движении дела может быть получена путем использования сервиса «Картотека арбитражных дел» http://kad.arbitr.ru в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет».

Судья                                                                                                С.Г. Захарцева