АРБИТРАЖНЫЙ СУД ОРЛОВСКОЙ ОБЛАСТИ Именем Российской Федерации 

РЕШЕНИЕ

Дело № А48-10173/2022

14 октября 2024 года

г. Орел

 

Резолютивная часть решения оглашена 04.10.2024 года.  Полный текст решения изготовлен 14.10.2024 года.  

Арбитражный суд Орловской области в составе судьи Карасева В.В., при ведении  протокола судебного заседания секретарем Решетниковой Д.В., рассмотрев в открытом  судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО1 (ОГРНИП 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Управлению  Федеральной налоговой службы по Орловской области (302030, 

<

...>,  ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) о признании недействительным решения  Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу № 17-10/14 о привлечении к  ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.07.2022 (с учетом  уточнения требований от 22.07.2024),  

при участии: 

от заявителя – адвокат Мальфанов С.А. (доверенность 22.07.2021 № 57 АА 1183019,  удостоверение № 0129 от 23.11.2002), ФИО1 (паспорт, выписка из ЕГРИП);  

от ответчика – представитель ФИО2 (паспорт, доверенность от 22.08.2024   № 3, диплом), инспектор ФИО3.(доверенность от 29.01.2024 № 007297, паспорт),  

УСТАНОВИЛ:

Дело рассматривалось 2 октября 2024 года. В порядке статьи 163 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) в судебном заседании  объявлялся перерыв до 10 час. 00 мин. 4 октября 2024 года. После окончания перерыва  судебное заседание продолжено.  

Индивидуальный предприниматель ФИО1 (далее – заявитель,  ИП ФИО1, налогоплательщик) первоначально обратился в Арбитражный суд  Орловской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу  и Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному  Федеральному округу о признании недействительным решения Инспекции Федеральной  

налоговой службы по г. Орлу № 17-10/14 о привлечении к ответственности за совершение  налогового правонарушения от 29.07.2022, с учетом принятых к судом к производству  уточнений требований от 22.07.2024, в которых ИП ФИО1 просил суд признать  недействительным решение налогового органа в части начисления недоимки по ЕНВД за  период с 1 - 4 кварталах 2018 года, 1 - 4 кварталах 2019 года, 1 квартале 2020 года в сумме  1 809 438 руб., пени на указанную сумму в размере 559 321 руб., штрафа в размере 241  735 руб.  

Определением суда от 28.12.2022 в порядке процессуального правопреемства  произведена замена Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу на ее  процессуального правопреемника – Управление Федеральной налоговой службы по  Орловской области (далее – УФНС России по Орловской области, Управление, налоговый  орган).  

27.02.2023 ИП ФИО1 обратился в Арбитражный суд Орловской области с  заявлением о принятии по делу № А48-10173/2022 обеспечительных мер в виде  приостановлении действия решения Инспекции от 29.07.2022 № 17-10/14 до рассмотрения  по существу заявления о признании его незаконным.  

Определением Арбитражного суда Орловской области от 28.02.2023 действие  решения Инспекции от 29.07.2022 № 17-10/14, с учетом постановления Девятнадцатого  арбитражного апелляционного суда от 15.03.2024, приостановлено до принятия итогового  судебного акта по настоящему делу и вступления его в законную силу.  

Определением Арбитражного суда Орловской области от 24.03.2023 года  производство по настоящему делу в части заявленных требований к Межрегиональной  инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному Федеральному округу  (129110, 

<

...>, ОГРН 

<

***>,  ИНН 

<

***>) о признании незаконным решения от 16.09.2022 № 40-7-14/02427@ –  прекращено, в связи с отказом заявителя от ранее заваленных требований к указанному  лицу, продолжено рассмотрение настоящего дела по заявлению ИП ФИО1 к  Управлению Федеральной налоговой службы РФ по Орловской области о признании  незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу № 17-10/14 о  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.07.2022.  

Определением Арбитражного суда Орловской области от 24.03.2023 года  производство по настоящему делу приостанавливалось до вступления в законную силу  судебного акта по делу № А48-135/2022 по заявлению индивидуального предпринимателя  ФИО1 к Инспекции Федеральной налоговой службы по г. Орлу о  признании недействительными решений № 5683 от 21.09.2021 и № 5691 от 21.09.2021.  

Определением Арбитражного суда Орловской области от 05.04.2023 принятые по  делу обеспечительные меры отменены в части приостановления действия решения  Инспекции от 29.07.2022 № 17-10/14 на сумму 1 500 000 руб., внесенную ИП  ФИО1 на единый налоговый счет на основании платежных поручений № 119  от 22.02.2023, № 124 от 22.02.2023, № 122 от 16.11.2022, № 123 от 16.11.2022, № 120 от  16.11.2022, № 121 от 16.11.2022.  

Определением Арбитражного суда Орловской области от 03.10.2023 производство  по делу, в порядке ст. 146 АПК РФ, возобновлено.  

В судебном заседании заявитель в полном объеме поддержал заявленные  требования с учетом уточнения, дополнений, в том числе объяснений от 04.10.2024 где  указал, что при исчислении ЕНВД налоговый орган незаконно использовал значения  показателя «площадь зала обслуживания посетителей», которые включают в себя  значительную часть площади подсобных помещений и площади рабочих зон барменов- кассиров, не предназначенных для приема пищи и проведения досуга посетителями  объектов общественного питания в спорные налоговые периоды с 2018 по 2020 год.  Используемые ИП ФИО1 в указанный период площади состояли из залов  обслуживания посетителей, а также подсобных, административно-бытовых помещений,  помещений для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже, рабочих зон  барменов - кассиров, отделенных барными стойками и холодильными витринами, которые  не предназначены для размещения и приема пищи посетителями. Рабочие зоны барменов -  кассиров использовались для складирования товара, разогрева пищи в СВЧ печах,  складирования пустой пластиковой тары для розлива пива, посуды, раздачи еды и  напитков, размещения кассовых аппаратов. При исчислении налоговой базы по единому  налогу на вмененный доход в отношении названного вида предпринимательской  деятельности должен использоваться физический показатель базовой доходности  «площадь зала обслуживания посетителей» (статья 346.29 НК РФ). К  инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся  у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект организации  общественного питания, содержащие необходимую информацию о назначении,  конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также  информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы,  схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части  (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие  документы). Площади рабочих зоны барменов-кассиров, осуществлявших раздачу  

продукции и расчетные операции отдельно выделены в предоставленных  налогоплательщиком поэтажных планах помещений, выполненных кадастровым  инженером ФИО4, которые в соответствии со ст. 346.27 НК РФ являются  инвентаризационными документами. Кроме того, площади, используемые барменами- кассирами, были фактически отделены от залов обслуживания посетителей барными  стойками и холодильными витринами, то есть представляли собой отдельную зону,  имеющую иное целевое назначение. Данное обстоятельство подтверждается  предоставленными истцом фотоматериалами, инвентаризационными документами и  свидетельскими показаниями по делу.  

В судебном заседании представители ответчика возражали против удовлетворения  требований по основаниям, изложенным в отзыве и дополнениях к нему. Считали, что  оспариваемое решение с учетом внесенных в него изменений является законным и  обоснованным. Полагали, что к возникшим правоотношениям не подлежит применению  положения рассмотренного ранее дела № А48-135/2022.  

Выслушав лиц, участвующих в деле, допросив свидетелей, исследовав материалы  дела, арбитражный суд установил следующие обстоятельства по делу.  

Из материалов дела следует, что налоговым органом проведена выездная налоговая  проверка в отношении ИП ФИО1 по всем налогам, сборам, страховым взносам  за период с 01.01.2018 по 31.12.2020, по результатам которой вынесено решение о  признании недействительным решения ИФНС России по г. Орлу № 17-10/14 о  привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.07.2022  (далее - Решение № 17-10/14 от 29.07.2022). Указанным решением ИП ФИО1  произведены доначисления в общей сумме 4 448 449,05 руб., в том числе налог - 3 025 242  руб., пени - 818 157,05 руб., штраф - 605 050 руб.  

Вышестоящим налоговым органом МИ ФНС по ЦФО, по результатам  рассмотрения апелляционной жалобы налогоплательщика, принято решение от 16.09.2022   № 40-7-14/02427@, в соответствии с которым решение № 17-10/14 от 29.07.2022  отменено в части привлечения к ответственности в размере 302 525 руб. В остальной  части оспариваемое решение оставлено без изменения, жалоба налогоплательщика - без  удовлетворения. С учетом решения МИ ФНС по ЦФО сумма доначислений ИП  ФИО1 составила 4 145 924,05 руб., в том числе налог - 3 025 242 руб., пени818 157,05 руб., штраф - 302 525 руб.  

УФНС России по Орловской области в целях соблюдения прав и законных  интересов ИП ФИО1, на основании ст. 101 НК РФ в связи с необходимостью  исправления технических опечаток и арифметических ошибок, внесены изменения в  

решение № 17-10/14 от 29.07.2022, посредством принятия решения № 27-10/03 от  17.04.2023, в котором указано, что в соответствии с п. 4 статьи 109 НК РФ, п.1 статьи 113  НК РФ в связи с истечением срока исковой давности ИП ФИО1 не привлекается  к налоговой ответственности предусмотренной п. 3 ст. 122 НК РФ за неуплату единого  налога на вмененный доход за 1-4 кварталы 2018 года, 1 квартал 2019 года. С учетом  решения № 27-10/03 от 17.04.2023 г. фактическая сумма доначислений ИП ФИО1 составила 3 988 021,05 руб., в том числе налог - 3 025 242 руб., пени - 818 157,05 руб.,  штраф - 144 622 руб. (с учетом решения МИ ФНС по ЦФО от 16.09.2022).  

УФНС России по Орловской области в целях соблюдения прав и законных  интересов ИП ФИО1 на основании ст. 101 НК РФ в связи с необходимостью  исправления технических опечаток и арифметических ошибок, внесены изменения в  решение № 17-10/14 от 29.07.2022, посредством принятия решения № 27-10/17 от  23.10.2023 г., в соответствии с которым внесены изменения в части начисления сумм пени  в период действия моратория (с 01.04.2022 по 01.10.2022) в виде неначисления пени.  Сумма пени, согласно решению от 23.10.2022 составляет 662 810.87 руб. С учетом  решения № 27-10/17 от 23.10.2023 фактическая сумма доначислений ИП ФИО1  составила 3 832 674,87 руб., в том числе налог - 3 025 242 руб., пени - 662 810.87 руб.,  штраф - 144 622 руб. (с учетом решения МИ ФНС по ЦФО от 16.09.2022).  

Также по делу установлено, что ИП ФИО1 осуществлена частичная  оплата налоговой задолженности в сумме 1 500 000,00 руб. (приходной кассовый ордер  ПАО АКБ «Авангард» № 29 от 21.02.2023 года на сумму 1 500 000 руб.; платежные  поручения № 119 от 22.02.2023 г. на сумму 292 126,04 руб.; № 124 от 22.02.2023 г. на  сумму 289 100,96 руб.; № 122 от 16.11.2022 г. на сумму 337 455,00 руб.; № 123 от  16.11.2022 г. на сумму 282 630,00 руб.; № 120 от 16.11.2022 г. на сумму 12 820,00 руб.; №  121 от 16.11.2022 г. на сумму 285 868,00 руб.).  

Основанием для доначисления указанных сумм налога, пени и штрафов послужил  вывод налогового органа о неправомерном занижении налогоплательщиком величины  физического показателя «площадь зала обслуживания посетителей» в отношении  объектов осуществления деятельности, что повлекло, в свою очередь, занижение суммы  исчисленного налога по ЕНВД.  

Расчет налоговых обязательств ИП ФИО1 по ЕНВД произведен  налоговым органом исходя из площади торгового зала, указанной в экспликации  помещений к техническому паспорту помещений в отношении всех объектов, по адресам  осуществления деятельности в период с 01.01.2018 по 31.12.2020.  

Налогоплательщик, не согласившись с выводами, изложенными в решении  налогового органа от 29.07.2022 № 17-10/14 о привлечении к ответственности за  совершение налогового правонарушения (с учетом внесенных в него изменений и  дополнений), обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.  

Изучив материалы дела, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный  суд приходит к следующему.  

Согласно требованиям пп. 1, 3 п. 1 ст. 199 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации в заявлении о признании ненормативного правового акта  недействительным должно быть указано наименование органа или лица, которые приняли  оспариваемый акт, решение, совершили оспариваемые действия (бездействие); права и  законные интересы, которые, по мнению заявителя, нарушаются оспариваемым актом,  решением и действием (бездействием).  

Установление факта нарушения оспариваемым ненормативным актом прав и  законных интересов заявителя наряду с его несоответствием закону является  обязательным условием для вынесения решения о признании его недействительным.  

Согласно пункту 1 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в виде ЕНВД  устанавливается Налоговым кодексом Российской Федерации, вводится в действие  нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов,  городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга  и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами  налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о  налогах и сборах.  

Согласно подпункту 8 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ система налогообложения в  виде ЕНВД для отдельных видов деятельности может применяться в отношении  деятельности по оказанию услуг осуществляемых через объекты организации  общественного питания с площадью зала обслуживания посетителей не более 150  квадратных метров по каждому объекту организации общественного питания.  

Для целей настоящей главы оказание услуг общественного питания,  осуществляемых через объекты организации общественного питания с площадью зала  обслуживания посетителей более 150 квадратных метров по каждому объекту  организации общественного питания, признается видом предпринимательской  деятельности, в отношении которого единый налог не применяется.  

Под услугами общественного питания понимаются услуги по изготовлению  кулинарной продукции и (или) кондитерских изделий, созданию условий для потребления  и (или) реализации готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или)  

покупных товаров, а также по проведению досуга. К услугам общественного питания не  относятся услуги по производству и реализации подакцизных товаров, указанных в  подпункте 3 пункта 1 статьи 181 НК РФ (абзац 19 статьи 346.27 НК РФ).  

Пунктом 3 статьи 346.29 НК РФ установлено, что для исчисления суммы ЕНВД для  отдельных видов деятельности в отношении деятельности по оказанию услуг  общественного питания через объект организации общественного питания, имеющий зал  обслуживания посетителей, используется физический показатель «площадь зала  обслуживания посетителей (в квадратных метрах)».  

В силу абзаца 23 статьи 346.27 НК РФ площадью зала обслуживания посетителей  признается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок)  объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой  кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для  проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и  правоустанавливающих документов.  

Согласно абзацу 24 статьи 346.27 НК РФ в целях главы 26.3 НК РФ к  инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся  у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект  стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие  необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке  помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования  данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на  нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого  помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на  открытой площадке и другие документы).  

Как следует из материалов дела, основанием для доначисления по итогам проверки  единого налога на вмененный доход (ЕНВД), соответствующих им сумм пеней и  штрафных санкций за проверяемый период, послужил вывод налогового органа о  занижении ИП ФИО1 величины физического показателя - площади зала  обслуживания посетителей по всем адресам осуществления деятельности.  

По делу также установлено, что в проверяемый период времени ИП ФИО1 применял систему налогообложения в виде уплаты ЕНВД с 01.08.2016 по 01.01.2021  и осуществлял деятельность «Оказание услуг общественного питания через объект  организации общественного питания, имеющий зал обслуживания посетителей», по  следующим адресам - 

<

...>; - 

<

...>, лит. А; - 

<

...>; - 

<

...>, лит. А,  

пом. 7; - 

<

...>; - 

<

...>; - 

<

...>; - 

<

...>; - 

<

...>; - 

<

...>; - 

<

...>; - 

<

...>; - 

<

...>; - 

<

...> - 

<

...>, 

<

...>.  

В соответствии с решением от 30.04.2020 N 66/1089-ГС «О внесении изменений в  решение Орловского областного совета народных депутатов от 31.10.2012 N 25/0438-гс  «О едином налоге на вмененный доход для отдельных видов деятельности на территории  г. Орла» ставка единого налога на вмененный доход в размере 7,5 процента установлена с  1 апреля по 30 сентября 2020 года для субъектов малого и среднего предпринимательства,  работающих в пострадавших отраслях, осуществляющих виды экономической  деятельности, включенные в группировки Общероссийского классификатора видов  экономической деятельности (ОКВЭД 2),  

В рамках проверки налоговым органом установлено, что при исчислении ЕНВД за  спорные налоговые периоды в отношении спорных объектов ведения деятельности  заявитель определял физический показатель «площадь зала обслуживания посетителей (в  квадратных метрах)» на основании данных договоров аренды, в которых была указана  общая площадь арендованного помещения для размещения закусочной, а также площадь  зала обслуживания посетителей (с указанием метража, например не более 8 м, не более 20  м и т.д.).  

Расчет физического показателя сделан ИП ФИО1 исходя из площади  зала обслуживания посетителей по каждому объекту осуществления деятельности,  указанного в договорах аренды.  

Обосновывая примененный показатель, ИП ФИО1 ссылался на то, что  фактическая площадь зала обслуживания посетителей по всем адресам осуществления  деятельности фактически соответствовала площади, указанной в договорах аренды  помещений.  

По делу также установлено, что постановлением Девятнадцатого арбитражного  апелляционного суда от 14.04.2023 по делу № А48-135/2022 с учетом постановления  Арбитражного Суда Центрального округа от 29.01.2023 решение Арбитражного суда  Орловской области от 27.07.2022 по делу N А48-135/2022 в части отказа в удовлетворении  заявленных требований о признании недействительным решения ИФНС по г. Орлу №  5683 от 21.09.2021 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п.  1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 3781,6 руб.,  

доначисления недоимки по ЕНВД в сумме 37821 руб., пени в сумме 2 058,4 руб. за  несвоевременную уплату налога; признания недействительным решения N 5691 от  21.09.2021 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст.  122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 7564,1 руб., доначисления недоимки по ЕНВД в сумме  75 642 руб., пени в сумме 3 141,67 руб. за несвоевременную уплату налога отменено.  Признано недействительным решение ИФНС по г. Орлу № 5683 от 21.09.2021 в части  привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст. 122 Налогового  кодекса Российской Федерации в виде штрафа в сумме 3781,6 руб., доначисления  недоимки по ЕНВД в сумме 37821 руб., пени в сумме 2 058,4 руб. за несвоевременную  уплату налога. Признано недействительным решение ИФНС по г. Орлу N 5691 от  21.09.2021 в части привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной п. 1 ст.  122 НК РФ, в виде штрафа в сумме 7564,1 руб., доначисления недоимки по ЕНВД в сумме  75 642 руб., пени в сумме 3 141,67 руб. за несвоевременную уплату налога. В остальной  обжалуемой части решение Арбитражного суда Орловской области от 27.07.2022 по делу  N А48-135/2022 оставлено без изменения.  

В рамках указанного выше дела ( № А48-135/2022) предметом рассмотрения  являлись проведенные Инспекцией Федеральной налоговой службы по г. Орлу  камеральные налоговые проверки налоговых деклараций ИП ФИО1 по единому  налогу на вмененный доход за 3 квартал и 4 квартал 2020 года, по результатам которых  были вынесены решения от 21.09.2021 N 5683 о доначислении налога в сумме 141784  руб., пени в сумме 6429 руб. 51 коп., применения штрафа в сумме 11079 руб., N 5691 о  доначислении налога в сумме 305121 руб., пени в сумме 11385 руб. 62 коп., применения  штрафа в сумме 30512 руб. 10 коп. в ходе рассмотрения дела установлено, что в  проверяемый период времени ИП ФИО1 применял систему налогообложения в  виде уплаты ЕНВД с 01.08.2016 по 01.01.2021 и осуществлял деятельность «Оказание  услуг общественного питания через объект организации общественного питания,  имеющий зал обслуживания посетителей», по следующим адресам - 

<

...>; - 

<

...>, лит. А; - 

<

...>; - 

<

...>, лит. А, пом. 7; - 

<

...>; - 

<

...>; - 

<

...>; - 

<

...>; - 

<

...>; - 

<

...>; - 

<

...>; - 

<

...>;

<

...>; - 

<

...> - 

<

...>, то есть по 15 адресам. В ходе судебного разбирательства  было установлено, что предпринимателем в налоговый орган в ходе проверки были  

представлены обмерные планы, составленные кадастровым инженером ФИО4 в  отношении спорных объектов, которые не были приняты налоговым органом, поскольку  датированы июлем 2021 года. Кроме того, налоговый орган в решениях указал, что  изменения в инвентаризационные и правоустанавливающие документы на основании  данных обмеров не вносились. Исследовав указанные документы, суд апелляционной  инстанции установил, что обмер площадей помещений по адресам осуществления  деятельности предпринимателя произведен квалифицированным специалистом, имеющим  соответствующий разрешительный документ, с использованием калиброванных средств  измерения. Причем кадастровый учет был произведен налогоплательщиком в период  налоговой проверки (в июле 2021) по предложению самого налогового органа для  уточнения площадей залов обслуживания посетителей, указанных в договорах аренды  помещений, и результаты были представлены налогоплательщиком в налоговый орган до  вынесения оспариваемых решений, но не были учтены налоговым органом. Отклоняя  доводы налогового органа о том, что обмерные планы составлены в 2021 году, суд  апелляционной инстанции проанализировал пояснения предпринимателя ФИО5,  договоры аренды, заключенные ею и арендодателями в отношении объектов, ранее  арендованных ФИО1, пояснения арендодателей, подтверждающие факт того,  что на момент проведения ФИО4 замеров площади спорных помещений не  изменялись, как арендаторами, так и ФИО5 Обратного налоговым органом не  представлено, и из материалов дела не следует, что им самим в ходе проверки  предпринимались действия по определению физического показателя «площадь зала  обслуживания посетителей» путем фактического осмотра объектов, привлечения  специалистов и т.п. Руководствуясь вышеприведенными положениями, оценив  технические паспорта, поэтажные планы зданий (строений) с экспликациями, не  содержащие указаний на наличие «площади зала обслуживания посетителей», договоры  аренды, свидетельствующие о том, что предприниматель арендовал помещения не  полностью, обмерные планы, составленные ФИО4, расчеты сторон, суд пришел к  выводу об определении величины физического показателя «площадь зала обслуживания  посетителей» с учетом данных обмерных планов ФИО4 в отношении 12-ти  объектов деятельности предпринимателя, а в отношении объекта по адресу: 

<

...>, - по итогам замера площади зала обслуживания посетителей в  рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий сотрудниками УЭБ и ПК УМВД  России по Орловской области при участии специалиста БУ Орловской области  «Межрегиональное бюро технической инвентаризации».  

В силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную  силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются  вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же  лица.  

Довод налогового органа о том, что судебные акты по делу А48-135/2022 основаны  на отличных от настоящего дела доказательствах и обстоятельствах отклоняется  арбитражным судом, поскольку по делу А48-135/2022 спорными объектами организации  общественного питания, имеющие залы обслуживания посетителей, являлись 14 объектов,  размещенные по адресам: 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>, пав.24/1; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...> ; 

<

...>; 

<

...>, лит.А; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>; 

<

...>.  

При этом, в деле А48-10173/2022 заявителем приводятся доводы об оспаривании  доначислений по 16-ти адресам осуществления деятельности ИП ФИО1, 14-ть  из которых вошли в проверяемый налоговый период (3, 4 квартал 2020 года).  

Ни заявителем, ни ответчиком не представлено суду доказательств, что в  отношении 14-ти помещений, по которым вступил в законную судебный акт были в  последующем внесены изменения, которые следует учитывать при рассмотрении  настоящего дела, за исключением устраненных ИП ФИО4 арифметических  ошибок в произведенных им ране расчетах по помещениям, расположенным по адресам:  

<

...> и 

<

...>.  

В материалы дела заявителем представлены уведомления кадастрового инженера  ФИО4 об устранении технических ошибок от 27.05.2024 (т. 15, л.д. 150-154), в  которых устранены ошибки в расчетах значений площади «залов обслуживания  посетителей», путем устранения технических, в том числе арифметических ранее  допущенных ошибок. Так по помещению, расположенному по адресу: 

<

...> кадастровый инженер вычел площадь подсобного помещения № 3 - 5,9  кв.м., следовательно, с учетом округления подлежит учету площадь 33 кв.м. вместо 38  кв.м.; по помещению, расположенному по адресу: 

<

...>,  кадастровый инженер вычел площадь подсобного помещения № 3 площадью 15,3 кв.м.,  которая ранее была ошибочно указано как «холодильник». Таким образом, по данному  помещению вместо площади 36 кв.м., если не принимать в расчет площадь рабочей зоны  продавца, следует принимать к расчету площадь 21 кв.м.  

Арбитражный суд принимает как относимые, допустимые и достоверные  доказательства представленные заявителем уведомления кадастрового инженера ФИО4 об устранении технических ошибок от 27.05.2024 (т. 15, л.д. 150-154) поскольку они  произведены уполномоченным на то лицом и содержат объективную информацию,  подтверждающую площадь залов обслуживания посетителей, по двум адресам.  

При этом, арбитражный суд учитывает разъяснения, содержащиеся в пункте 14  Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской  Федерации от 05.03.2013 № 157 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами  дел, связанных с применением положений главы 26.3 Налогового кодекса Российской  Федерации» согласно которых, под площадью зала обслуживания посетителей  понимается площадь специально оборудованных помещений (открытых площадок)  объекта организации общественного питания, предназначенных для потребления готовой  кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных товаров, а также для  проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных и  правоустанавливающих документов (статья 346.27 НК РФ).  

При толковании данной нормы, арбитражный суд исходит из того, что  соответствующий физический показатель базовой доходности должен включать только те  площади, которые фактически могут быть использованы для потребления пищи и  проведения досуга. Иные площади, на которых нет условий для потребления  посетителями пищи и проведения досуга и которые не влияют на базовую доходность, не  должны учитываться при исчислении ЕНВД.  

К таким площадям относятся, в частности, площади подсобных помещений,  предназначенных для приготовления и раздачи пищи, мытья посуды.  

В рассматриваемом случае, расчет величины физического показателя сделан  налоговым органом на основе данных технических паспортов спорных объектов  осуществления деятельности, в которых указана площадь торгового зала. При  осуществлении своего расчета налоговый орган исключал из площади торгового зала  подсобные помещения, санузлы, тамбуры, которые были выделены в  инвентаризационных документах, представленных налоговому органу.  

Исходя из анализа судебных актов по делу № А48-135/2022, имеющих  преюдициальное значение для разрешения настоящего дела, арбитражный суд пришел к  выводу, что в тех помещениях, где обособленно в качестве самостоятельной единицы как  то «подсобные помещения, санузлы, тамбуры» не были выделены в инвентаризационных  документах, они не учитывались налоговым органом, в этом случае в расчет бралась  общая площадь торгового зала без каких-либо изъятий, например: помещение по адресу: г  

Орел, ул. Михалицина, 5 пом. 75, 

<

...>, 

<

...> пав. 24/1.  

Вместе с тем, как пояснил заявитель, в период с 2018 по 2020 г. в пользовании ИП  ФИО1 находилось 16 нежилых помещений, в которых были размещены  предприятия общественного питания - закусочные, в которых посетители, находясь за  столиками в зале обслуживания посетителей, проводили досуг, питались, потребляли пиво  и безалкогольные напитки. Обслуживание посетителей осуществлялось в каждом  помещении барменом - кассиром при отсутствии официантов. Используемые ИП  ФИО1 площади состояли из залов обслуживания посетителей, а также  подсобных, административно-бытовых помещений, помещений для приема, хранения  товаров и подготовки их к продаже, рабочих зон барменов - кассиров, которые не  предназначены для размещения и приема пищи посетителями.  

Рабочие зоны барменов - кассиров, отделенные от залов обслуживания посетителей  барными стойками и холодильными витринами, использовались для складирования еды и  напитков в объеме суточной реализации, размещения посуды для раздачи пищи и  напитков, размещения места кассира, складирования пустой пластиковой тары для  розлива пива в объеме более одного литра, для мытья посуды, разогрева пищи в СВЧ  печах, раздачи еды и напитков на барной стойке. Данные рабочие зоны не предназначены  для употребления пищи и проведения досуга посетителями, доступ посетителей в  указанные рабочие зоны, расположенные внутри барных стоек, был запрещен и  фактически никогда не производился.  

Все подсобные помещения, площадь которых не была исключена судом  апелляционной инстанции по делу № А48-135/2022 при расчете ЕНВД, использовались  ИП ФИО1 в качестве складов продуктов, полуфабрикатов и напитков,  необходимых для деятельности закусочных, а также холодильного оборудования,  необходимого для обеспечения температурного режима хранения скоропортящихся  продуктов, оборудования (системы трубопроводов, насосов) для доставки разливных  напитков из бочек к раздаточным кранам, расположенным в рабочей зоне бармена -  кассира. Эти помещения были отделены от залов обслуживания посетителей глухими  перегородками, которые полностью исключали доступ посетителей в указанные складские  помещения, в которых хранились товарно-материальные ценности, соблюдался  необходимый температурный режим.  

Вышеназванные выводы суда апелляционной инстанции по делу № А48-135/2022  соотносятся с данными замеров, которые были проведены ИП ФИО4, в том числе  с учетом представленного в материалы дела уведомления ИП ФИО4 от 27.05.2024  

об исправлении технических ошибок (т. 15, л.д. 150-154) в рассчитанной площади по двум  помещениям, расположенным по адресам: 

<

...> и 

<

...>.  

Арбитражный суд не находит обоснованным довод заявителя о том, что сумму  доначисления налога по помещению, расположенному по адресу: Орловская область,  Орловский р-н, шт. Знаменка, ул. Советская, д. 124, лит. А следует исключить из  оспариваемого решения. В обоснование данного довода заявитель ссылается на то, что  расчет по данному помещению неправомерно основан на неактуальной технической  документации по жилой площади помещения, а не на физическом показателе «площадь  зала обслуживания посетителей», что подтверждается в том числе допрошенными по делу  свидетелями.  

Статьей 68 АПК РФ предусмотрено, что обстоятельства дела, которые согласно  закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут  подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.  

Согласно положениям статьи 346.27 НК РФ площадью зала обслуживания  посетителей признается площадь специально оборудованных помещений (открытых  площадок) объекта организации общественного питания, предназначенных для  потребления готовой кулинарной продукции, кондитерских изделий и (или) покупных  товаров, а также для проведения досуга, определяемая на основании инвентаризационных  и правоустанавливающих документов.  

Следовательно, величина площади зала обслуживания может быть подтверждена  только документально.  

Арбитражный суд считает, что расчет налоговых обязательств по ЕНВД за 20182019 гг. и 1 квартал 2020 года должен быть произведен ИП ФИО1 исходя из  общей площади жилого помещения равной 52,6 кв.м., указанной в экспликации  помещения к техническому паспорту помещения по адресу Орловский район, пгт.  Знаменка, ул. Советская, 124 А., поскольку физический показатель базовой доходности  «площадь зала обслуживания посетителей» должен включать только площади, которые  фактически могут быть использованы для потребления пищи и проведения досуга. Иные  площади, на которых не созданы условия для потребления посетителями пищи и  проведения досуга и которые не влияют на базовую доходность, учитываются при  исчислении единого налога на вмененный доход (подсобных помещений,  предназначенных для приготовления и раздачи пищи, мытья посуды и т.п., п. 14  указанного информационного письма ВАС РФ).  

При этом факт занижения налогоплательщиком физического показателя «площадь  зала обслуживания посетителей» подтверждается данными технического паспорта на  указанное помещение, экспликация к нему, предоставленная Бюджетным учреждением  Орловской области «Межрегиональное бюро технической инвентаризации» и  арендодателями, а также свидетельскими показаниями, полученными в ходе проверки  собственников помещений, работников проверяемого налогоплательщика, посетителей.  

Согласно протоколам допросов продавцов в помещении в пгт. Знаменка и их  допроса судом в судебном заседании установлено, что значение площади торгового зала  рассматриваемого помещения свидетели сообщают из данных, отраженных в договоре  аренды, представленного в материалы дела самим ИП ФИО1 При этом,  свидетели не замеряли площади помещений, поскольку не являются уполномоченными на  то лицами и не обладают специальными познаниями в данной области.  

В этой связи, показания свидетелей – работников индивидуального  предпринимателя относительно определения площади залов обслуживания посетителей  по исследуемым адресам содержат субъективную оценку, не имеют однородного подхода  и не несут информацию о реальном размере площади, отраженной в техническом  паспорте помещения.  

При этом суд также учитывает, что большинство допрошенных свидетелей по делу  и назвавших ориентировочные размеры залов обслуживания посетителей как работников,  так и посетителей, указывают примерные размеры торгового зала в несколько раз  превышающие размеры, указанные в договорах аренды.  

В части доводов заявителя о неправомерности применения налоговым органом при  расчете ЕНВД показателя, «площадь торгового зала» вместо «площадь зала обслуживания  посетителей» арбитражный суд принимает во внимание, что налогоплательщик оперирует  сходными понятиями, поскольку определяя данные показатели в п. 3 ст. 346.43 НК РФ  законодатель установил прямое условие определения и применения таких физических  показателей - площадь торгового зала, как и зала обслуживания посетителей,  определяется на основании инвентаризационных и правоустанавливающих документов.  

В техническом паспорте помещения отражается общая площадь здания  (помещения), которая складывается из основной площади и вспомогательной. В  техническом паспорте, в экспликации к плану строения помещение с наименованием  «торговый зал» или с наименованием «зал обслуживания посетителей» относится к  основной площади помещения.  

Нормы налогового законодательства не предусматривают возможность  исключения из площади зала обслуживания посетителей площади холодильников, витрин,  

иной мебели, если в правоустанавливающих и инвентаризационных документах они не  выделены в отдельную, конструктивно-обособленную функциональную зону,  исключающую доступ к ним посетителей организации общественного питания.  

Таким образом, указания в договорах аренды на предельный размер зала  обслуживания посетителей внесены по инициативе самого заявителя и не являются  доказательством фактической площади зала обслуживания посетителей.  

Так, из технического паспорта по адресу осуществления деятельности: Орловский  район, пгт. Знаменка, ул. Советская, д. 124, лит. А. следует, что по информации БУ ОО  «МР БТИ» (письмо исх. от 15.12.2021 г. № 57-02-05/8815) последние изменения в  технической документации по вышеуказанному адресу объекта производились 25.05.2012.  

В этой связи, арбитражный суд считает, что налоговым органом правомерно был  использован в качестве инвентаризационного документа указанный технический паспорт.  

Письмом от 15.12.2021 № 57-02-05/8815 БУ ОО «МР БТИ», в ответ на требование  налогового органа от 13.12.2021 № 27598 о представлении технической документации на  помещение по адресу Орловская область, Орловский район, шт. Знаменка, ул. Советская,  124, лит. А. был представлен технический паспорт на домовладение по адресу Орловская  область, Орловский район, пгт. Знаменка, ул. Советская, 124, лит. А, согласно которого  площадь всего помещения составляет 65,1 кв. м., в том числе квартира № 1: жилая комната  - 5,9 кв. м., коридор - 4,1 кв. м., холодный коридор - 3,9 кв. м., холодный коридор - 5,6 кв.  м.; квартира № 2: жилая комната - 7,6 кв. м., жилая комната - 3,3 кв. м., кухня - 4,2 кв. м.,  жилая комната - 6,6 кв. м., холодный коридор - 3 кв. м.; комната № 3: кухня -10,9 кв. м.,  жилая комната - 10 кв. м.  

Общая площадь жилого помещения согласно экспликации к поэтажному плану  здания (строения) составила 52,6 кв. м. (5.9+4.1+7.6+3.3+4.2+6.6+10.9+10).  

Таким образом, при исчислении налоговой базы по единому налогу на вмененный  доход в отношении ИП ФИО1 по адресу: Орловский район, пгт. Знаменка, ул.  Советская, 124, лит. А, использовались инвентаризационные документы, представленные  БУ ОО «МР БТИ», которые являются источником информации о площади торгового зала,  его назначении, конструктивных особенностях и планировке.  

Следовательно, установленная налоговым органом площадь в 53 кв. м. по данному  адресу осуществления деятельности согласуется со значениями технической  документации.  

Довод заявителя о том, что по адресу: 

<

...>, лит. А. площадь зала обслуживания посетителей соответствовала  

договору аренды и составляла 20 кв. м. опровергается совокупностью имеющихся в деле  доказательств.  

Иных инвентаризационных и правоустанавливающих документов в проверяемом  периоде ни у арендодателей, ни у ИП ФИО1 не имелось, в связи с чем довод  заявителя о том, что налоговый орган не вправе был использовать технический паспорт на  домовладение по адресу осуществления деятельности: 

<

...>, лит. А., не нашел своего объективного подтверждения.  

Таким образом, площадь, указанная ИП ФИО1 в договоре аренды  недостоверна и не соответствует действительности, а представленная в материалы дела  справка от ФИО6 (собственника на тот момент помещения) от 21.11.2023 г.  (на адвокатский запрос № 469/2023 от 17.11.2023 г.) направлена исключительно на  опровержение выводов налогового органа в отношении адреса 

<

...>, лит. А., сделанным по результатам выездной проверки.  

Причины, препятствующие ИП ФИО1 обеспечить документальное  узаконивание площадей залов обслуживания посетителей по спорным адресам  осуществления деятельности, налогоплательщиком не приведены.  

Указание ФИО6 на то, что помещение в 2016 году было  реконструировано с изменением планировки и площади, не подтверждено  документальными доказательствами. Совместных замеров арендатора и арендодателя,  изготовленных в проверяемом периоде, материалы дела не содержат, заявителем не  представлены. Сведения ФИО6, указанные в справке не подтверждены. Сама  справка датирована 21.11.2023, что указывает на её неактуальность к рассматриваемому  налоговому периоду и не согласуется с показаниями, указанными в протоколе допроса  ФИО6 как свидетеля от 10.12.2021 № 17-10/507.  

С учетом изложенного, арбитражный суд приходит к выводу, что актуальными  данными необходимыми к учету по ЕНВД являются установленные данные по  помещениям, полученным в ходе рассмотрения дела № А48-135/2022 за исключением  изменения в площадях двух помещений по адресам: 

<

...> и  

<

...>, по которым кадастровым инженером ИП ФИО4 была исправлена техническая (арифметическая) ошибка.  

В материалы дела налоговым органом 04.10.2024 по предложению суда  представлен расчет с учетом площадей помещений, определённых судебным актом по  делу № А48-135/2022 и внесенными ИП ФИО4 изменениями в отношении двух  нежилых помещений, согласно которому ЕНВД составило бы 2 225 846 руб., штраф108 157 руб., пени – 499 199,29 руб.  

Арбитражным судом проверен данный расчет, признан арифметически верным и  соответствующим требованиям налогового законодательства.  

Пунктом 1 статьи 122 НК РФ предусмотрена налоговая ответственность за  неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы,  иного неправильного исчисления налога или других неправомерных действий  (бездействия), если такое деяние не содержит признаков налоговых правонарушений,  предусмотренных статьями 129.3 и 129.5 НК РФ, в виде штрафа в размере 20 процентов от  неуплаченной суммы налога.  

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 НК РФ пеней признается денежная сумма,  которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм  налогов или сборов в более поздние по сравнению с установленными законодательством о  налогах и сборах сроки. Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки  исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за  установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора, и  определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора (пункт 3 статьи 75  Кодекса).  

Оспариваемым решением с учетом изменений ИП ФИО1 привлечен к  налоговой ответственности в виде доначисления ЕНВД в размере 3 025 242 руб. штрафа  (п. 1 ст. 122 НК РФ) – 144 622 руб. и пени (ст. 75 НК РФ) в сумме 662 810,87 руб.  

С учетом выводов арбитражного суда заявителю обоснованно доначислен ЕНВД в  сумме 799 396 руб. (3 025 242 руб. - 2 225 846 руб.), пени в сумме 163 611,58 руб.  (662 810,87 руб. - 499 199,29 руб.) за несвоевременную уплату налога налоговой  ответственности и штраф в сумме 36 465 руб. (144 622 руб. - 108 157 руб.).  

Таким образом, арбитражный суд приходит к выводу о частичном удовлетворении  заявления ИП ФИО1  

Решение ИФНС по г. Орлу № 17-10/14 от 29.07.2022 подлежит признанию  недействительным в части привлечения к налоговой ответственности, доначисления  недоимки по ЕНВД в сумме 799 396 руб., пени в сумме 163 611,58 руб. за  несвоевременную уплату налога налоговой ответственности и штрафа в сумме 36 465 руб.  

В остальной обжалуемой части обжалуемое решение налогового органа следует  оставить без изменения.  

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами,  участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются  арбитражным судом со стороны.  

Расходы по оплате государственной пошлины в соответствии со ст. 110 АПК РФ в  размере 300 руб. следует отнести на ответчика.  

 Руководствуясь статьями 110, 167-170, 201 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, арбитражный суд  

РЕШИЛ:

Заявление индивидуального предпринимателя ФИО1 –  удовлетворить частично.  

Признать недействительным решение ИФНС России по г. Орлу № 17-10/14 от  29.07.2022 о привлечении ИП ФИО1 к ответственности за  совершение налогового правонарушения в части начисления недоимки по ЕНВД в сумме  799 396 руб., в части начисления пени в сумме 163 611,58 руб., а также в части  начисления штрафа в сумме руб. 36 465 руб.  

В остальной части решение ИФНС России по г. Орлу № 17-10/14 от 29.07.2022  оставить без изменения, а требования ИП ФИО1 – без  удовлетворения.  

Взыскать с Управления Федеральной налоговой службы по Орловской области  (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) в пользу индивидуального предпринимателя  ФИО1 (ОГРНИП 

<

***>, ИНН 

<

***>)  судебные расходы, понесенные на оплату государственной пошлины в размере 300 руб.  

Исполнительный лист выдать по заявлению взыскателя после вступления  настоящего решения в законную силу.  

Решение может быть обжаловано в месячный срок с момента его принятия в  Девятнадцатый Арбитражный апелляционный суд в г. Воронеже через Арбитражный суд  Орловской области.  

Судья Карасев В.В.