ДВАДЦАТЬ ПЕРВЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Суворова, д. 21, Севастополь, 299011, тел. 8 (8692) 54-74-95

 E-mail: info@21aas.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А83-23229/2021

09 февраля 2023 года

город Севастополь

 

Резолютивная часть постановления объявлена       02 февраля   2023 года

Постановление изготовлено в полном объеме         09 февраля   2023  года 

 

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи                          Градовой О.Г.,

судей                                                                     Кравченко В.Е.,                                

                                                                               Приваловой А.В.,                              

при ведении протокола секретарем судебного заседания  ФИО1,

с участием в судебном заседании посредством использования системы веб-конференции информационной системы «Картотека арбитражных дел» (онлайн-заседания):

представителя общества с ограниченной ответственностью Строительно-торговая компания «Успех» - ФИО2,

представителей  Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю - ФИО3, ФИО4,

представителя Государственное унитарное предприятие Республики Крым «Крымэнерго» - ФИО5,

 

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную  жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительно-торговая компания «Успех» на решение Арбитражного суда Республики Крым от 24  октября  2022 года по делу                                   № А83-23229/2021,  по заявлению общества с ограниченной ответственностью Строительно-торговая компания «Успех»  к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю,  к Федеральной антимонопольной службе,  третье лицо, не заявляющее самостоятельных  требований относительно предмета спора, – Государственное унитарное предприятие Республики Крым «Крымэнерго»,  о признании незаконным решения и  об обязании совершить определенные действия,

установил:

26.11.2021  ООО СТК «Успех» подало в Арбитражный суд Республики Крым заявление (с уточнением) о признании незаконными принятого 24.08.2021 Управлением Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю решения по делу  № 082/06/104-1469/2021 о включении в РНП и действий  по включению 22.11.2021 в РНП сведений об ООО СТК «Успех».

Ходатайство о восстановлении процессуального срока мотивировано тем, что о принятом антимонопольном органом решении заявитель узнал после 24.11.2021 из информации, содержащейся в РНП.  Это ходатайство удовлетворено, о чем указано в мотивировочной части решения суда.

Решением суда первой инстанции отказано в удовлетворении требований по тем мотивам, что права подрядчика об извещении о принятом заказчиком решении об одностороннем расторжении договора не нарушены, подрядчик извещен о таком решении по электронной почте и заказной корреспонденцией; в антимонопольный  орган за включением подрядчика в РНП заказчик обратился после вступления решения об одностороннем расторжении договора в силу; нарушение срока включения подрядчика в РНП не нарушает прав подрядчика, так как период включения в РНП отсчитывается с момента принятия решения о включении в РНП; обстоятельства недобросовестного исполнения подрядчиком условий договора установлены вступившим в законную силу решением арбитражного суда по другому делу.

ООО СТК «Успех» подана апелляционная жалоба, в которой заявитель просит отменить или изменить решение суда полностью или в части и принять по делу новый судебный акт  по тем основаниям, что судебный акт принят с нарушением норм материального права, изложенные в нем выводы не соответствуют обстоятельствам дела.

В апелляционной жалобе указано на то, что заказчик преждевременно расторгнул контракт, так  как  неправильно определил дату извещения подрядчика об одностороннем расторжении контракта, в связи с чем не соблюден 10-тидневный срок для добровольного устранения подрядчиком недостатков исполнения условий контракта; антимонопольный орган нарушил срок внесения сведений в РНП.

Из отзыва на апелляционную жалобу следует, что ГУП РК «Крымэнерго» не согласно с доводами апелляционной жалобы, так как вступившим в законную силу решением по делу № А83-8575/2018 установлен факт недобросовестного исполнения подрядчиком условий договора и законность решения заказчика о расторжении контракта, дата получения подрядчиком  заказной корреспонденции с извещением об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта определена в соответствии с информацией отслеживания почтовой корреспонденции – 02.08.2021, с этой даты исчислен срок для добровольного устранения  подрядчиком условий исполнения контракта, по истечение которого 13.08.2021 решение заказчика вступило в силу.

В судебном заседании представитель ООО СТК «Успех» (посредством онлайн заседания) поддержал доводы апелляционной жалобы; представитель   ГУП РК «Крымэнерго» (посредством онлайн заседания) и представители Крымского УФАС России не согласились с апелляционной жалобой.

Представитель ФАС России в судебное заседание не явился. О месте и времени судебного заседания извещен в установленном законом порядке.

На основании статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции  установил следующие обстоятельства, подтвержденные совокупностью доказательств.

24.08.2021 Комиссия по контролю в сфере  закупок товаров, работ, услуг  Крымского УФАС России, рассмотрев при участии представителя заказчика ГУП РК «Крымэнерго» дело № 082/06/104-1469/2021, приняла решение № 082/06/104-1469/2021-РНП о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о поставщике ООО СТК «Успех» сроком на два года, неисполнившего условия заключенного 31.12.2017 договора №Ф.2017.316197/372/1411 на капитальный ремонт ВЛ-220 кВ ГУП РК «Крымэнерго». Покраска анкерноугловых опор, ремонт фундаментов анкерно-угловых опор».

О рассмотрении дела на 24.08.201 подрядчик извещен Крымским УФАС России уведомлением № 082/06/104-1469/2021-РНП от 18.08.2021, направленным 18.08.2021 и 23.08.2021 по электронному адресу: ag@stk-uspeh.ru.

23.09.2021 Крымское УФАС России направило в ФАС России сведения о принятом решении № 082/06/104-1469/2021-РНП. Как пояснил представитель Крымского УФАС России нарушение срока направления сведений в ФАС России связано с несвоевременным изготовлением полного текста решения о включении в РНП.

22.11.2021 ФАС России включило в РНП сведения об  ООО СТК «Успех», планируемой  датой исключения сведений из РНП указана дата 23.08.2023 – два года с момента вынесения Комиссией Крымского УФАС России  решения № 082/06/104-1469/2021-РНП от 24.08.2021, о чем суду первой  инстанции даны письменные пояснения ФАС России.

Оспариваемое решение о включении подрядчика в РНП мотивировано неоднократным нарушением подрядчиком срока выполнения работ, подлежавших выполнению в срок до 31.12.2017, но не выполненных в полном объеме и после истечения срока выполнения; подрядчик получил по почте уведомление заказчика об одностороннем расторжении договора 02.08.2021, это решение заказчика вступило в силу 13.08.2021.

Действительно, 31.07.2017 между заказчиком - ГУП РК «Крымэнерго», и подрядчиком - ООО СТК «Успех», заключен гражданско-правовой договор №Ф.2017.316197/372/1411, предметом которого является выполнение подрядных работ: «Капитальный  ремонт ВЛ-220 кВ ГУП РК «Крымэнерго». Покраска анкерноугловых опор, ремонт фундаментов анкерно-угловых опор»; цена договора - 4.275.110,54 руб. (п. 2.1 договора).

Договором определены сроки выполнения работ: начало выполнения работ - с даты заключения договора, окончание работ - в срок до 31.12.2017, всего в течение 86 календарных дней:

- 20 дней для работ на ВЛ-220 кВ «Джанкой - Насосная-2» (из них 6 дней для работ связанных с отключением ВЛ-220 кВ «Джанкой - Насосная-2» Инв. № 013690;

- 16 дней для работ на ВЛ-220 кВ «Красноперекопск - Сода 1» (из них 8 дней для работ связанных с отключением ВЛ-220 кВ «Красноперекопск - Сода 1» Инв. № 013740;

- 25 дней для работ на ВЛ-220 кВ «Красноперекопск – Донузлав» (из них 10 дней для работ связанных с отключением ВЛ-220 кВ «Красноперекопск – Донузлав» Инв.                                                                              № 013720;

- 25 дней для работ на ВЛ-220 кВ «Красноперекопск – Джанкой» (из них 8 дней для работ связанных с отключением ВЛ-220 кВ «Красноперекопск – Джанкой» Инв.                                                   № 013730.

Вступившим 24.02.2021  в законную силу  решением Арбитражного суда Республики Крым от 26.10.2020 по делу № А83-8575/2018 полностью удовлетворен иск заказчика ГУП РК «Крымэнерго» – с подрядчика ООО СТК «Успех» взысканы пени в размере 1.770.500,71 руб., во встречном иске подрядчика  о взыскании с заказчика задолженности по договору подряда в размере 1.356.068,96 руб. и неустойки в размере 80.482,69 руб. отказано.

Этим судебным актом установлено, что подрядчик частично выполнил подрядные работы – на 31.12.2017 на сумму 2.879.504,50 руб., просрочил выполнение работ на сумму 1.395.606,04 руб.; по составленному 23.07.2018  сторонами договора акту констатировано наличие недостатков на всех 4 строительных объектах, устранение которых должно быть произведено до 01.12.2018.  Доводы подрядчика о невозможности выполнения работ по окраске опоры № 9 на ВЛ-220 кВ «Красноперекопск - Сода 1» ввиду неблагоприятных условий, а впоследствии (05.03.2018) недопуска заказчиком подрядчика на объект судом отклонены, как не соответствующие обстоятельствам дела.

Постановлением  Арбитражного суда Центрального округа от 03.06.2021 решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции по названному делу оставлены без изменений. Определением Верховного Суда РФ от 27.09.2021 ООО СТК «Успех» отказано в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

О неполном выполнении подрядных работ  до истечения предельного срока выполнения подрядных работ, установленного заключенным договором, свидетельствуют представленные уведомления заказчиком подрядчика, в частности письма № 20.141/19352 от 08.11.2017, № 1411/20238 от 20.11.2017, направленные на электронный адрес подрядчика, а также переписка заказчика и подрядчика, акт выполненных работ от 18.12.2017.

27.07.2021 заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения договора, мотивированное неисполнением подрядчиком условий договора в полном объеме, об этом решении заказчик известил подрядчика уведомлением №532/25179 от 27.07.2021 с приложением решения об одностороннем отказе от исполнения договора, направленные подрядчику:

27.07.2021 на электронную почту:ag@stk-uspeh.ru;

27.07.2021 заказной корреспонденцией с уведомлением (трек-код 29503461113203), которое получено подрядчиком 04.08.2021, о чем свидетельствует расписка на почтовом уведомлении; при этом по сведениям отслеживания почтовой корреспонденции дата вручения – 02.08.2021.

Также 27.07.2021 в ЕИС размещено решение заказчика об одностороннем расторжении договора.

17.08.2021 заказчик подал в Крымское УФАС России обращение о включении подрядчика в РНП.

В соответствии  с частями 8 и 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013                                  № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (в в ред. от 02.07.2021, далее - Закон № 44-ФЗ) и подпунктом 8.4.2 договора, пунктом 2 статьи 715 ГК РФ (в ред. от 09.03.2021) договор подряда может быть расторгнут по решению заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора если, подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

Согласно подпункта 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ одним из оснований для расторжения договора по требованию одной из сторон договора является существенное нарушение договора другой стороной, то есть такое нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Часть 2 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусматривает в качестве основания для включения подрядчика в РНП при расторжении контракта в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта - существенное нарушение подрядчиком условий договора.

Как установлено, подрядчик принял на себя обязательство в 5 месяцев (с 31.07.2021 по 31.12.2017) выполнить подрядные работы. Таких обязательств в установленный договором срок (и по истечении этого срока) подрядчик в полном объеме не выполнил, что правильно оценено заказчиком и антимонопольным органом как существенное нарушение подрядчиком условий договора.

Доводы подрядчика об отсутствии у него возможности выполнить взятые на себя обязательства из-за действий заказчика не состоятельны исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 405, пунктами 3 и 2 статьи 405 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства; если вследствие просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков; должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Доказательств наличия просрочки кредитора не представлено. Доводы подрядчика о недопуске его работников для выполнения подрядных работ являются несостоятельными, были установлены вышеназванным решением арбитражного суда, вступившим в законную силу.

Кроме того, к моменту принятия заказчиком решения об одностороннем расторжении договора, 5-тимесячный срок выполнения подрядных работ истек многократно раз (более чем 8 раз), но подрядчик не принял надлежащих мер к исполнению договорных обязательств.

При таких обстоятельствах заказчик обосновано принял решение об одностороннем расторжении договора. В судебном порядке это решение заказчика не оспорено.

Относительно процедуры вступления решения заказчика в силу и обращения в антимонопольный орган с заявлением о включении подрядчика в РНП суд апелляционной инстанции пришел к следующему выводу.

В соответствии с частью 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения, размещается в единой информационной системе и направляется подрядчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу подрядчика, указанному в контракте, а также по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении подрядчику. Выполнение заказчиком требований настоящей части считается надлежащим уведомлением подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении подрядчику указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Согласно части 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Как установлено, заказчик выполнил требования части 12 статьи 95 Закона № 44-ФЗ – в день принятия решения об одностороннем расторжении договора разместил в ЕИС это решение и направил его по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу подрядчика, указанному в контракте, а также по его адресу электронной почты.

По почте заказное письмо подрядчик получил 04.08.2021.

Суд апелляционной инстанции полагает, что указанная в отслеживании отправления по трек-коду 29503461113203 информация о вручении заказной корреспонденции 02.08.2021 является ошибочной, так как противоречит расписке о получении (являющейся первоисточником информации), а также исходя из оценки приведенной в отслеживании информации: корреспонденция прибыла в место вручения (454136, г. Челябинск) 02.08.2021 в 11:47 и вручена адресату почтальоном 02.08.2021 в 13:34 без уведомления о поступившей корреспонденции через 1 час 47 мин. после поступления в отделение связи.

Вместе с тем, данное обстоятельство не влияет на законность обращения заказчика в антимонопольный орган с заявлением о включении подрядчика в РНП, так как часть 4 статьи 104 Закона № 44-ФЗ предусматривает, что заказчик направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, обращение о включении информации о подрядчике в реестр недобросовестных поставщиков не позднее чем через три рабочих дня с даты расторжения контракта в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Как указано в пункте 16 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) и следует из частей  12 и 13  статьи 95 Закона № 44-ФЗ договор считается расторгнутым по истечении десяти дней с момента, когда считается доставленным первое из юридически значимых сообщений.

Заявителю 27.07.2021 направлено на электронную почту сообщение, повторно заявитель получил сообщение по почте – 04.08.2021.

Часть 14 статьи 95 Закона № 44-ФЗ предусматривает обязанность заказчика  отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления поставщика (подрядчика, исполнителя) о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранено нарушение условий контракта, послужившее основанием для принятия указанного решения, а также заказчику компенсированы затраты на проведение экспертизы в соответствии с частью 10 настоящей статьи. Данное правило не применяется в случае повторного нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) условий контракта, которые в соответствии с гражданским законодательством являются основанием для одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта.

Как установлено подрядчик в течение 10 дней с даты надлежащего уведомления о принятом решении заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора не устранил нарушение условий договора; подрядчик повторно нарушил условия договора, о чем свидетельствует переписка сторон договора о  невыполнении работ.

В соответствии с частью 7 статьи 104 Закона №  44-ФЗ в течение пяти рабочих дней с даты поступления обращения заказчика об одностороннем отказе от исполнения договора федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в таком обращении фактов, свидетельствующих об уклонении участника закупки от исполнения контракта в связи с существенными нарушениями подрядчиком условий контракта; по результатам такой проверки принимается решение о включении в реестр недобросовестных поставщиков соответствующей информации или решение об отказе в ее включении в реестр недобросовестных поставщиков. В случае принятия решения о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации о лицах, указанных в части 2 настоящей статьи, такая информация включается в этот реестр не позднее трех рабочих дней с даты принятия данного решения.

Согласно части 9 статьи 104 Закона № 44-ФЗ информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, исключается из реестра недобросовестных поставщиков по истечении двух лет с даты, когда федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, должен разместить такую информацию в указанном реестре в соответствии с требованиями части 7 настоящей статьи.

Как установлено, РНП содержит информацию об ООО СТК «Успех» как о  недобросовестном подрядчике с планируемой датой исключения – 23.08.2023, что соответствует предписанию части 9 статьи 104 Закона № 44-ФЗ – исключение из РНП по истечении двух лет с даты, когда антимонопольный орган должен разместить такую информацию в РНП, а не с даты размещения.

А потому нарушение антимонопольным органом срока размещения в РНП информации об ООО СТК «Успех» не нарушает прав юридического лица и не влияет на законность решения о включении в РНП. Доводы апеллянта о нарушении его прав не основаны на обстоятельствах дела, так как нарушение антимонопольным органом срока  включения в РНП  не ограничили прав подрядчика на участие в госзакупках.

На основании изложенного, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что судом первой инстанции решение принято без нарушений норм материального права, изложенные в нем выводы соответствуют обстоятельствам дела; иных (в том числе безусловных) оснований для отмены или изменения решения суда полностью или в части не установлено; апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд 

 

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 24  октября  2022  года  по делу №А83-23229/2021  оставить без изменения.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительно-торговая компания «Успех» –  без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа через арбитражный суд первой инстанции в течение двух месяцев со дня его принятия по правилам, предусмотренным главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                                                                        О.Г. Градова

Судьи                                                                                                                              А.В. Привалова                                                                                                                             В.Е. Кравченко