АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПРИМОРСКОГО КРАЯ

690091, г. Владивосток, ул. Октябрьская, 27

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А51-9821/2022

г. Владивосток

08 июля 2024 года

Резолютивная часть решения объявлена 24 июня 2024 года. 

Полный текст решения изготовлен 08 июля 2024 года.

Арбитражный суд  Приморского края в составе судьи  Колтуновой Н.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Ветвицким Е.А., рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению индивидуального предпринимателя Текиевой Елены Владимировны (ИНН 253100339600, ОГРНИП 304253117500053, дата государственной регистрации 26.06.2000) 

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Приморскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата государственной регистрации 27.12.2004) 

с участием прокурора Приморского края

о признании недействительным решения №4 от 11.02.2022 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии в судебном заседании: 

от заявителя – представитель ФИО2 по доверенности от 17.08.2021, диплом, паспорт;

от МИФНС №10  – ФИО3 по доверенности от 22.03.2024 № 17, удостоверение диплом; ФИО4 по доверенности от 05.07.2023 № 32, удостоверение, диплом, ФИО5 по доверенности от 08.09.2023, удостоверение, диплом; ФИО6 по доверенности от 12.01.2024, удостоверение, диплом;

прокурор – ФИО7 удостоверение,

установил:

индивидуальный предприниматель ФИО1 обратилась в Арбитражный суд с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы №10 по Приморскому краю о признании недействительным решения №4 от 11.02.2022 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

На основании статьи 52 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражный процесс по настоящему делу вступил прокурор Приморского края, привлечен к участию в деле определением суда от 20.12.2023 (далее – третье лицо).

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании 10.06.2024 объявлен перерыв до 16 часов 20 минут 24.06.2024, о чем лица, участвующие в деле, уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 № 99 «О процессуальных сроках» путем размещения информации о перерыве и продолжении судебного заседания в информационном сервисе «Календарь судебных заседаний» на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет». По окончанию перерыва судебное заседание продолжено с участием тех же представителей сторон.

В ходе судебного разбирательства заявителем 18.10.2023 в порядке статьи 82 АПК РФ заявлено ходатайство о назначении экспертизы с привлечением экспертной компании общества с ограниченной ответственностью «Консалтинговая компания «Артур Эксперт»  или общества с ограниченной ответственностью «НЕЗАВИСИМАЯ ЭКСПЕРТИЗА И ОЦЕНКА СОБСТВЕННОСТИ "ГАРАНТ-ЭКСПЕРТ". 

В ходатайстве заявитель просит поставить на разрешение перед экспертом вопрос определения рыночной стоимости объектов недвижимости на 05.10.2018, а именно: земельного участка из земель населенных пунктов с кадастровым номером 25:28:010001:75 площадью 1 951 м2 и объекта незавершенного строительства (степень готовности - 55%) с кадастровым номером 25:28:010001:1693 площадью 738 м2 .

 Налоговый орган по заявлению предпринимателя возражает, полагая, что отсутствует необходимость в проведении экспертизы по установлению рыночной цены имущества по сделке купли-продажи имущества между ФИО1 и ФИО8, поскольку в материалах дела имеются документы, подтверждающие рыночную стоимость спорного имущества.

Рассмотрев ходатайство налогоплательщика, суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с п. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе. 

Судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания. 

Согласно правовой позиции, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2011 № 13765/10, суд вправе отказать в назначении экспертизы, если установит, что для разрешения спора по существу специальные познания не требуются.

 Предусмотренные ст. 65, 71 АПК РФ полномочия арбитражного суда по определению обстоятельств, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, оценке доказательств, а равно и полномочие по назначению экспертизы, вытекают из принципа самостоятельности судебной власти и являются проявлением дискреционных полномочий суда, необходимых для осуществления правосудия. 

Таким образом, исходя из смысла приведенных правовых норм, назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда. 

Заявителем не представлено доказательств необходимости проведения указанной экспертизы и невозможность рассмотрения заявленных требований без ее назначения. Для разрешения настоящего спора по существу специальные познания не требуются. 

Также суд учитывает правовую позицию налогового органа в отношении строительной экспертизы, которая состоит в следующем.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 146 НК РФ реализация товаров признается объектом налогообложения по НДС.  

При этом налоговая база на основании пункта 1 статьи 154 НК РФ определяется как стоимость этих товаров, исчисленная исходя из цен, определяемых в соответствии со статьей 105.3 НК РФ. 

В статье 105.3 НК РФ раскрыты общие положения о налогообложении сделок между взаимозависимыми лицами. 

Так, согласно пункту 3 статьи 105.3 НК РФ при определении налоговой базы с учетом цены товара, примененной сторонами сделки для целей налогообложения, указанная цена признается рыночной, если федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, не доказано обратное либо если налогоплательщик не произвел самостоятельно корректировку сумм налога (убытка) в соответствии с пунктом 6 статьи 105.3 НК РФ. 

На основании пункта 6 статьи 105.3 НК РФ в случае применения налогоплательщиком в сделке между взаимозависимыми лицами цен товаров (работ, услуг), не соответствующих рыночным ценам, если указанное несоответствие повлекло занижение сумм одного или нескольких налогов (авансовых платежей), налогоплательщик вправе самостоятельно произвести корректировку налоговой базы и сумм соответствующих налогов (убытков). 

В связи с тем, что инспекция не оспаривает сумму рыночной цены, то в силу положений пункта 3 статьи 105.3 НК РФ инспекция при определении налоговой базы по НДС приняла цену за объект незавершенного строительства равной 127 000 000 руб., то есть указанную сторонами в договоре купли-продажи недвижимого имущества от 05.10.2018. 

Инспекцией, в том числе при оценке рыночной цены и прибыльности сделки учтены затраты ИП ФИО1 на приобретение объектов недвижимого имущества, реализованного по договору купли-продажи недвижимого имущества от 05.10.2018, составившие 123 066 000 руб. (в том числе по объекту незавершенного строительств – 112 000 000 руб., земельного участка 11 066 000 руб.). 

С учетом понесенных затрат прибыль ИП ФИО1 по договору купли-продажи недвижимого имущества от 05.10.2018 (без учета дополнительного соглашения от 30.10.2018) составила 16 934 000 руб. (140 000 000 - 123 066 000). 

У налогового органа на основании пункта 6 статьи 105.3 НК РФ отсутствуют правовые основания для уменьшения налоговой базы по НДС на основании представленных налогоплательщиком отчетов о рыночной оценке, так как несоответствие цены договора купли-продажи недвижимого имущества от 05.10.2018 стоимости, отраженной в отчетах о рыночной оценке, не влечет занижение налога. 

Отчеты о рыночной оценке не являются первичным документами по сделке и не формируют налоговую базу по договору купли-продажи недвижимого имущества от 05.10.2018. 

Фактически отчеты об оценке должны учитываться взаимозависимыми лицами при заключении сделок с целью недопущения занижения налога подлежащего уплате в бюджет. Из этого следует, что цена по сделке может отличаться от рыночной стоимости по отчету об оценке, но в большую сторону. В спорном договоре купли-продажи недвижимого имущества от 05.10.2018 стороны при согласовании цены не приняли за основу рыночную стоимость имущества, указанную в отчете №1208 об оценке рыночной стоимости земельного участка и объекта незавершенного строительства от 26.09.2018, а воспользовались правом на указание иной цены, но не ниже рыночной, что подтверждается указанным отчетом. 

Инспекция полагает, что довод заявителя о необходимости проведения налоговым органом экспертизы рыночной цены по спорной сделке между взаимозависимыми лицами противоречит доводу налогоплательщика, в котором заявитель оспаривает факт взаимозависимости между ФИО1 и ФИО8

 Согласно пункту 1 статьи 105.3 НК РФ для целей НК РФ цены, применяемые в сделках, сторонами которых являются лица, не признаваемые взаимозависимыми, а также доходы (прибыль, выручка), получаемые лицами, являющимися сторонами таких сделок, признаются рыночными.

 Поддерживая позицию об отсутствии взаимозависимости, налогоплательщик неправомерно ссылается на необходимость определения рыночных цен путем проведения экспертизы. 

Таким образом, правовые основания для проведения строительной экспертизы отсутствуют, так как налоговым органом оспаривается факт своевременного составления дополнительного соглашения к договору купли-продажи по сделке с целью уменьшения налоговой базы (фиктивный документооборот, фактическое отсутствие дополнительного соглашения на дату его подготовки).

Учитывая изложенное, суд считает ходатайство о проведении экспертизы необоснованным и отказывает в удовлетворении заявленного ходатайства.

Налогоплательщик в заявлении и дополнительных пояснениях к нему считает необоснованным вывод налогового органа о неполном отражении реализации недвижимого имущества в адрес ООО «Тартесс-ДВ». По мнению заявителя, обстоятельства подконтрольности сами по себе не могут служить основанием для вывода об умышленном характере действий налогоплательщика. Как утверждает заявитель, ИП ФИО1 и ИП ФИО9 являются самостоятельными лицами, независимо друг от друга осуществляют предпринимательскую деятельность, поскольку у них имеется собственное имущество. Предприниматели самостоятельно заключают договоры с целью осуществления своей деятельности и самостоятельно исполняют свои обязательства по заключенным договорам, производят расчеты по результатам хозяйственной деятельности через свои счета, самостоятельно осуществляют бухгалтерский и налоговый учет, определяют объект налогообложения, налоговую   базу,   исчисляют   налоги  и представляют налоговую отчетность. Налогоплательщик считает, что налоговым органом не представлено доказательств осуществления деятельности указанных лиц как единого субъекта предпринимательской деятельности, не подтверждена направленность действий названных ИП исключительно или преимущественно на минимизацию налогового бремени путем дробления бизнеса, искусственного распределения доходов с целью сохранения права на применение льготного режима налогообложения. Также налогоплательщик заявляет, что взаимозависимость участников сделок сама по себе не является доказательством получения необоснованной налоговой экономии и может иметь юридическое значение в целях налогового контроля только в случае, если установлено, что такая взаимозависимость используется участниками сделки как возможность для осуществления согласованных действий, не обусловленных разумными экономическими или иными причинами. Заявитель считает, что налоговый орган исказил факты, изложенные в письме ПАО «Славянский судоремонтный завод» от 20.10.2020 исх. № 2539, направленном в адрес инспекции во исполнение требования от 05.10.2020 №2129. По мнению налогоплательщика, налоговая экономия в виде занижения налоговых обязательств в проверяемом периоде у ИП ФИО1 отсутствует. Также заявитель выражает несогласие с выводом налогового органа об умышленном занижении налоговой базы по НДС вследствие неотражения реализации имущества взаимозависимому лицу ФИО8 Налогоплательщик полагает, что цена недвижимого имущества, проданного ИП ФИО1 ФИО8 на основании договора купли-продажи недвижимого имущества от 05.10.2018 с учетом дополнения к нему от 30.10.2018, соответствует рыночной, что подтверждается представленными на проверку документами. Как утверждает налогоплательщик, объект незавершенного строительства не обладает функциональностью и не предполагает получение дохода от его использования после завершения строительства. Вместе с тем, нарушение ООО «Игл Интернешнл Отель» норм ГК РФ при принятии решения об увеличении уставного капитала и утверждении стоимости имущества, внесенного в уставной капитал, не дает основание налоговой Инспекции изменить сумму сделки в сторону увеличения и применить ее в целях налогообложения к ИП ФИО1 ИП ФИО1 считает выводы налогового органа о недостоверности отчета №1208 об оценке стоимости объекта незавершенного строительства бездоказательственными, так как они не основаны на нормах права, отсутствуют указания какие именно нарушения были допущены оценщиком при составлении отчета. Заявитель считает доводы налогового органа о продаже налогоплательщиком недвижимого имущества в убыток в нарушение принципа предпринимательской деятельности безосновательными и выходящими за пределы полномочий контролирующего органа.

МИФНС №10 представлен письменный отзыв, против требований заявителя инспекция возражает в полном объёме, полагая, что решение вынесено в соответствии с законом, обстоятельства установлены в полном объёме, существенных нарушений процедуры проведения проверки не допущено, порядок исчисления налога соблюден. Просит в удовлетворении заявления заявителя отказать.

От прокурора поступил письменный отзыв, согласно которого поддерживает позицию налогового органа, полагая, что налогоплательщиком применен формальный документооборот, сопровождающийся манипуляциями цен в виде занижения стоимости объекта незавершенного строительства при одновременном повышении стоимости земельного участка. Повышение стоимости земельного участка создает видимость корректировки цен, при этом не приводит к реальному увеличению налоговых обязательств, так как оплата за имущество не поступила и в связи с тем, что операции по реализации земельных участков не признаются объектом налогообложения по НДС.

Из представленных документов судом установлено, что инспекцией в порядке, установленном статьей 89 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), проведена выездная налоговая проверка ИП ФИО1 по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) всех налогов, сборов и страховых взносов за период с 01.01.2017 по 31.12.2019.

По результатам проверки в соответствии с требованиями ст. 100 НК РФ составлен акт налоговой проверки от 18.08.2021 №3.

Не согласившись с фактами, изложенными в акте от 21.09.2020 № 09/05, налогоплательщик в порядке п.6 ст. 100 НК РФ представил 28.09.2021 (вх. №44087), а также 01.10.2021 (вх.№44701) письменные возражения на акт проверки.

Инспекцией принято решение от 01.10.2021 № 12 о проведении дополнительных мероприятий налогового контроля в срок до 01.11.2021. 

По результатам проверки инспекцией принято решение от 11.02.2022 №4 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», согласно которому общая сумма доначислений ИП ФИО1 по итогам выездной налоговой проверки составила 43 908 400,85 руб., в том числе: налог на добавленную стоимость - 29 484 470 руб., налог на доходы физических лиц - 3 439 569 руб.; налог на имущество физических лиц - 349 597 руб., пени в общей сумме 4 209 467,85 руб.; штрафные санкции по п. 3 ст. 122 НК РФ в общей сумме 6 425 297 руб.

Не согласившись с принятым решением от 11.02.2022 №4, налогоплательщик обратился в вышестоящий налоговый орган с апелляционной жалобой.

Решением УФНС России по Приморскому краю от 26.05.2022 №13-09/21745@ апелляционная жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения.

          В связи с учетом правовой позиции изложенной в определении Верховного суда Российской Федерации от 25.03.2022 №450-ПЭК21 при рассмотрении дела № А60-29781/2020, Решением от 07.12.2022 №1 «о внесении изменений в решение от 11.02.2022 №4 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» налоговым органом произведен перерасчет налоговых обязательств ФИО1 по налогу на доходы физических лиц и налогу на добавленную стоимость с учетом уплаченных единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения за итоговый период 2017-2018 года участниками «схемы»: ФИО9 (в части сделки с ООО «ТАРТЕСС-ДВ»), ФИО1 

             Ссылаясь на незаконность решения №4 от 11.02.2022 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения», ИП ФИО1 обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав материалы дела, проанализировав законность оспариваемого решения, суд полагает, что заявленное требование  не подлежит удовлетворению по следующим основаниям. 

В силу части 1 статьи 198, части 4 статьи 200 АПК РФ для признания ненормативного акта государственного органа недействительным, его действий (бездействия) незаконными суду необходимо одновременно установить как несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, так и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. 

В соответствии с пунктом 1 статьи 137 НК РФ каждый налогоплательщик или налоговый агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента, такие акты, действия или бездействие нарушают их права.

В соответствии со статьей 57 Конституции Российской Федерации, статьями 3, 23 Налогового кодекса Российской Федерации каждый налогоплательщик обязан платить законно установленные налоги.

В силу п. 5 ст. 82 НК РФ доказывание обстоятельств, предусмотренных п. 1 ст. 54.1 НК РФ, и (или) факта несоблюдения условий, предусмотренных п. 2 ст. 54.1 НК РФ, производится налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля в соответствии с разделами V, V.l, V.2 НК РФ.

Пунктом 1 ст. 54.1 НК РФ установлен запрет на уменьшение налогоплательщиком налоговой базы и (или) суммы подлежащего уплате налога в результате искажения сведений о фактах хозяйственной жизни (совокупности таких фактов), об объектах налогообложения, подлежащих отражению в налоговом и (или) бухгалтерском учете либо налоговой отчетности налогоплательщика.

Указанная норма фактически определяет условия, препятствующие созданию налоговых схем, направленных на незаконное уменьшение налоговых обязательств.

Указанной нормой НК РФ определены конкретные действия налогоплательщика, которые признаются злоупотреблением правом, и условия, которые должны быть соблюдены налогоплательщиком для возможности учесть расходы и заявить налоговые вычеты по имевшим место сделкам.

На основании п. 1 ст. 105.1 НК РФ, если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения (далее - взаимозависимые лица).

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми.

В соответствии с пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ взаимозависимыми лицами признаются: физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный.

Согласно п. 7 ст. 105.1 НК РФ суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 2 ст. 105.1 НК РФ, если отношения между этими лицами обладают признаками, указанными в п. 1 ст. 105.1 НК РФ.

В соответствии с п.3 ст. 346.11 НК РФ применение упрощенной системы налогообложения индивидуальными предпринимателями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на доходы физических лиц (в отношении доходов, полученных от предпринимательской деятельности, за исключением налога, уплачиваемого с доходов в виде дивидендов, а также с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным п. 2, 5 ст. 224 НК РФ), налога на имущество физических лиц (в отношении имущества, используемого для предпринимательской деятельности, за исключением объектов налогообложения налогом на имущество физических лиц, включенных в перечень, определяемый в соответствии с п. 7 ст. 378.2 НК РФ с учетом особенностей, предусмотренных абз. 2 п. 10 ст. 378.2 НК РФ).

 Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией (включая суммы налога, подлежащие уплате при завершении действия таможенной процедуры свободной таможенной зоны на территории Особой экономической зоны в Калининградской области), а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со ст. 161, 174.1 НКРФ.

В силу п. 3 ст. 346.13 НК РФ налогоплательщики, применяющие УСН, не вправе до окончания налогового периода перейти на общий режим налогообложения, если иное не предусмотрено статьей 346.13 НК РФ.

Пунктом 4 ст. 346.13 НК РФ предусмотрено, что если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со ст. 346.15 и пп. 1, 3 п. 1 ст. 346.25 НК РФ, превысили 150 млн. рублей и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным п. 3, 4 ст. 346.12, п. 3 ст. 346.14 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение УСН с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Из материалов дела судом установлено, что ФИО1 зарегистрирована в качестве индивидуального предпринимателя 23.06.2004, применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения «доходы».

Основным видом деятельности ИП ФИО1 является аренда и управление собственным или арендованным недвижимым имуществом (ОКВЭД 68.20).

В период с 2017 по 2019 ИП ФИО1 получала доходы от продажи и сдачи в аренду недвижимого имущества, расположенного в Хасанском районе Приморского края и г. Владивостоке. Сдаваемые в аренду объекты принадлежат ИП ФИО1 на праве собственности.

По результатам проведения выездной налоговой проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие о нарушении налогоплательщиком п.1 ст. 54.1 НК РФ, что подтверждается следующим.

ИП ФИО1 искажены сведения о фактах хозяйственной жизни ввиду неполного отражения реализации недвижимого имущества в адрес ООО «Тартесс-ДВ» путем вовлечения в хозяйственную деятельность взаимозависимых и подконтрольных лиц ИП ФИО9 и ПАО «Славянский СРЗ», с целью занижения стоимости имущества, сохранения права на применение УСН в 2017 году и минимизации налогов за счет неправомерного применения специального налогового режима.

В результате умышленных действий налогоплательщика установлено занижение налоговой базы по НДС по ставке 18/118 в размере 50 500 000 руб., которое повлекло за собой неисчисление налога в сумме 7 703 390 руб., а также неполную уплату НДФЛ в сумме 16 194 915 руб.

Установлено, что 11.11.2016 ФГАОУ ВО «Дальневосточный федеральный университет» проведен открытый аукцион на право заключения договора купли-продажи федерального недвижимого   имущества,   закрепленного  за  учреждением  на  праве оперативного управления и расположенного по адресу: 

<

...>, литер 1.

Начальная цена договора составила 96 000 000 руб., заявки на участие в аукционе поданы ПАО «Славянский СРЗ» и ИП ФИО1

По итогам аукциона победителем признано ПАО «Славянский СРЗ», предложившее сумму 96 500 000 руб. (предложение ИП ФИО1 составило 96 000 000 руб.), вследствие чего подписан договор купли-продажи объекта недвижимого имущества от 01.12.2016 №Д-503-16.

Материалами проверки установлено, что оплата ПАО «Славянский СРЗ» в адрес ФГАОУ ВО «Дальневосточный федеральный университет» за приобретенное имущество произведена за счет денежных средств, полученных обществом от ИП ФИО1 на основании договора займа от 29.11.2016.

Сумма предоставленных заемных средств составила 147 700 000 руб., займ представлен под проценты (10 % годовых от суммы займа), срок погашения - не позднее 28.07.2017.

ИП ФИО1 денежные средства по указанному договору в адрес ПАО «Славянский СРЗ» перечислены в полном объеме.

23.12.2016 между ИП ФИО1, ИП ФИО9 и ПАО «Славянский СРЗ» заключен договор уступки требования (цессии) по договору займа от 29.11.2016, согласно которому Цедент (ИП ФИО1) уступает, а Цессионарий (ИП ФИО9) принимает требование к ПАО «Славянский СРЗ» (Должник) о возврате суммы займа в размере 45 335 000 руб.

При этом право требования возврата суммы займа в оставшейся сумме (102 365 000 руб.) остается у ИП ФИО1

27.12.2016 между ИП ФИО1 и ИП ФИО9 подписано соглашение о зачете встречных требований, согласно которому произведен зачет на сумму 45 335 000 руб., в результате которого задолженность ИП ФИО1 по договору займа от 14.11.2011 и задолженность ИП ФИО9 по договору от 23.12.2016 уступки требования (цессии) по договору займа от 29.11.2016 аннулируется.

В последующем - здание, расположенное по адресу: 

<

...>, было передано в собственность ИП ФИО1 (доля 53/100) и ИП ФИО9 (доля 47/100) по соглашению об отступном от 01.08.2017. Условиями данного соглашения установлено, что ПАО «Славянский СРЗ» взамен исполнения обязательства, вытекающего из договора займа от 29.11.2016, предоставляет ИП ФИО1 и ИП ФИО9 отступное. Обязательство ПАО «Славянский СРЗ» прекращается в части погашения основного долга в размере 96 500 000 руб.

Оплата доли ИП ФИО9 по соглашению об отступном от 01.08.2017 произведена за счет обязательств по договору займа от 29.11.2016 в связи с тем, что ИП ФИО1 частично переуступлен долг по договору займа от 29.11.2016 ИП ФИО9

В дальнейшем ИП ФИО1 и ИП ФИО9 полученное по соглашению об отступном от 01.08.2017 имущество реализовали покупателю ООО «ТАРТЕСС-ДВ» на основании договора купли-продажи нежилого помещения от 29.09.2017. Сторонами здание оценено в 147 000 000 руб.

По соглашению сторон сумма в размере 77 910 000 руб. перечисляется гр. ФИО1, сумма в размере 69 090 000 руб. перечисляется гр. ФИО9 в течение 3 дней с даты подписания договора. Оплата произведена в полном объеме 02.10.2017.

В ходе выездной проверки установлено, что оплата за недвижимое имущество по договору купли-продажи нежилого помещения от 29.09.2017, поступившая на расчетный счет ИП ФИО1 в сумме 69 090 000 руб., в дальнейшем напрямую и через цепочку третьих лиц поступила на счет ИП ФИО1 в виде заемных средств.

Одним из доказательств получения ИП ФИО1 налоговой экономии являются установленные налоговым органом факты вовлечения подконтрольных и взаимозависимых лиц (ИП ФИО9, ПАО «Славянский СРЗ») в сделки по приобретению и реализации имущества в адрес ООО «ТАРТЕСС-ДВ».

Так, ПАО  «Славянский СРЗ» является соучредителем ООО «Судостроительная Компания Славянка-НК». Генеральным директором ООО «Судостроительная Компания Славянка-НК» является ФИО8 (далее - ФИО8). Учредителями ООО «Судостроительная Компания Славянка-НК» являются ПАО «Славянский СРЗ» (51 %) и «Эйч Кей Ко. ЛТД» (49 %).

При этом согласно сведениям, представленным Отделом записи актов гражданского состояния Администрации Хасанского муниципального района Приморского края, ФИО8 является бывшим супругом ФИО1 (справка о расторжении брака от 12.08.2020 №А-00509), ФИО9 является дочерью ФИО1 и ФИО8

Кроме того, ФИО8 с 22.06.2017 является акционером с долей участия в ПАО «Славянский СРЗ» в размере 100%.

Таким образом, ИП ФИО1 и ИП ФИО9 являются взаимозависимыми лицами для целей налогообложения.

Установленные налоговым органом факты родственных связей свидетельствуют о возможности ИП ФИО1 оказывать влияние на ИП ФИО9, ПАО «Славянский СРЗ».

Таким образом, по результатам выездной налоговой проверки выявлены факты занижения ИП ФИО1 своих налоговых обязательств путем создания искусственной ситуации, при которой   действия   взаимозависимых   лиц   (ИП   ФИО9   и ПАО «Славянский СРЗ») прикрывают фактическую деятельность одного налогоплательщика (ИП ФИО1). При этом получение необоснованной налоговой экономии достигнуто с применением инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, формально соответствующих действующему законодательству.

Следствием указанных действий явилось нарушение ИП ФИО1 положений п. 1 ст. 54.1, ст. 346.15 НК РФ в виде сознательного искажения сведений о фактах хозяйственной жизни, путем совершения действий, направленных на искусственное создание условий по сохранению по итогам 12 месяцев 2017 года льготного специального режима налогообложения (УСН) и минимизации налоговых обязательств.

В соответствии с вышеизложенным, ИП ФИО1 не соблюдены требования, установленные п. 1 ст. 54.1 НК РФ, поскольку инспекцией доказано, что целью имитации взаимоотношений с подконтрольными лицами являлось получение необоснованной налоговой экономии.

Кроме того, ИП ФИО1 не отражены операции по реализации имущества взаимозависимому лицу ФИО8, что повлекло за собой занижение налоговой базы по НДС в сумме 127 000 000 руб. и неисчисление налога по ставке 18% в размере 19 372 881 руб.

В ходе выездной налоговой проверки установлен факт реализации ФИО1 недвижимого имущества взаимозависимому лицу ФИО8 по договору купли-продажи от 05.10.2018:

- объекта незавершенного строительства, площадью 738 кв.м, кадастровый номер объекта 25:28:010001:1693, адрес: 

<

...>.;

- земельного участка, категория земель: земли населенных пунктов, допустимое использование: для завершения строительства и дальнейшей эксплуатации административного здания, общая площадь 1951 кв.м, адрес объекта: ориентир нежилое здание (лит.А) по адресу: 

<

...>.

Как следует из условий вышеуказанного договора, стоимость имущества определена по соглашению сторон и составила 140 000 000 руб., из них стоимость объекта незавершенного строительства 127 000 000 руб., стоимость земельного участка 13 000 000 руб.

ФИО1 являлась собственником вышеуказанного объекта незавершенного строительства в период с 07.07.2009 по 22.10.2018 и земельного участка в период с 20.03.2008 по 22.10.2018.

Доходы от реализации имущества по договору купли-продажи от 05.10.2018 не отражены ФИО1 в книге учета доходов и расходов организаций и ИП, применяющих УСН за период 2018-2019 год.

ИП ФИО1 к возражениям на акт налоговой проверки представлено дополнительное соглашение от 30.10.2018 к договору купли-продажи недвижимого имущества от 05.10.2018, по условиям которого внесены изменения в стоимость реализованного имущества в сторону уменьшения.

Стоимость имущества определена по соглашению сторон и составила 56 000 000 руб., из них стоимость объекта незавершенного строительства (административного здания) составила 21 000 000 руб., стоимость земельного участка 35 000 000 руб.

Следует отметить, что указанное дополнительное соглашение на государственную регистрацию сторонами сделки не подавалось.

Как следует из пояснений ФИО8, снижение стоимости недвижимого имущества по дополнительному соглашению произошло в связи с выявленными негативными факторами, влияющими на техническое состояние здания и сложностью завершения строительства объекта. При этом документально указанный факт налогоплательщиком не подтвержден.

В дальнейшем приобретенное ФИО8 имущество передано в уставный капитал ООО «Игл Интернешнл Отель» на основании решения единственного учредителя (также ФИО8) об увеличении уставного капитала за счет дополнительного вклада участника Общества от 11.12.2018, из которого следует, что учредитель увеличил уставный капитал ООО «Игл Интернешнл Отель» с 10 000 руб. до 140 010 000 руб. за счет внесения дополнительного имущественного вклада путем передачи недвижимого имущества.

Передача имущества, вносимого учредителем в качестве дополнительного вклада в уставный капитал ООО «Игл Интернешнл Отель» подтверждена актом приема-передачи. Решение единственного учредителя ООО «Игл Интернешнл Отель» об увеличении уставного капитала общества заверено нотариусом.

Материалами выездной налоговой проверки установлена совокупность фактов, указывающих на формальность дополнительного соглашения от 30.10.2018 к договору купли-продажи недвижимого имущества от 05.10.2018, которая выражается в следующем.

В рамках дополнительных мероприятий налогового контроля получено соглашение об осуществлении деятельности резидента свободного порта Владивосток от 24.01.2018 №СПВ-446/18, заключенное с резидентом ООО «Игл Интернешнл отель».

Согласно указанному соглашению резидент в период с 2018 по 2020 годы реализует новый инвестиционный проект «Строительство административно-гостиничного комплекса по ул. Прапорщика ФИО10, 34 г. Владивосток». Резидент осуществляет инвестиции в общем размере 358 624 962 руб., в том числе капитальные вложения в сумме 297 320 832 руб. Заявка на заключение соглашения об осуществлении деятельности на территории СПВ в отношении резидента СПВ ООО «Игл Интернешнл Отель» подана от 05.10.2017.

Согласно бизнес-плану местом реализации проекта выступает объект незавершенного строительства (административное здание) готовностью 55.3% (лит А), площадью застройки 738 кв.м., общей площадью 10 759.49 кв.м., расположенный по адресу: 

<

...>.

В бизнес-плане имеется информация, что для реализации проекта указанное здание и земельный участок под ним будут приобретены одним из учредителей проекта и переданы в собственность ООО «Игл Интернешнл Отель». Объекты недвижимого имущества принадлежат ФИО1, представлен фотографический снимок текущего состояния объекта недвижимого имущества. Объект требует проведения строительно-монтажных работ на сумму 239 120 832 руб. Финансирование капитальных затрат планируется осуществлять за счет собственных средств ООО «Игл Интернешнл Отель» и заемных средств.

На официальном сайте Дом РФ (наш.дом.рф) представлена информация о застройщике ООО «Игл Интернешнл Отель», который имеет web сайт - инлав-дом.рф.

На сайте выложена проектная декларация от 10.01.2022 № 25-000499 (дата первичного размещения 27.11.2021) комплекса апартаментов по адресу 

<

...>. Планируемый квартал и год выполнения этапа реализации проекта строительства: 3 квартал 2023 года. Планируемая стоимость строительства: 558 784 000 руб. Планируемый способ обеспечения обязательств застройщика по договорам участия в долевом строительстве: счета эскроу. Размер полностью оплаченного уставного капитала застройщика: 140 010 000 руб.

На сайте инлав-дом.рф. выложена презентация строящихся жилых апартаментов по адресу: 

<

...>.

Установлено, что дополнительным соглашением от 01.02.2022 № 1 внесены изменения в соглашение об осуществлении деятельности резидента свободного порта Владивосток от 24.01.2018 № СПВ-446/18. Изменены виды деятельности инвестиционного проекта на:

- аренда и управление собственным или арендованным недвижимым имуществом:

- покупка и продажа собственного недвижимого имущества;

- деятельность заказчика-застройщика, генерального подрядчика.

Установлено, что перед заключением сделки по реализации  имущества по договору купли продажи ИП ФИО1 произведена оценка объекта незавершенного строительства с привлечением оценщика ООО «Дальаудит».

ООО «Дальаудит» представлен договор на проведение оценки от 24.09.2018 № 977-ОД, заключенный между ФИО1 (заказчиком) и ООО «Дальаудит» (исполнителем). По условиям договора исполнитель обязан провести оценку рыночной стоимости объекта оценки. Дополнительным соглашением № 1 к договору от 25.09.2018 внесены изменения, согласно которым целью оценки является определение экономической целесообразности инвестирования финансовых средств в завершение строительства оцениваемого объекта (объекта незавершенного строительства).

ООО «Дальаудит» не представило отчет об оценке в связи с истечением срока хранения (срок истек 26.09.2021).

По требованию о представлении документов (информации) от 22.10.2021 № 3904 ФИО8 представлен отчет от 26.09.2018 № 1208 об оценке рыночной стоимости земельного участка и объекта незавершенного строительства (административное здание) по адресу: Приморский край, ул. Прапорщика ФИО10, 34, выполненный ООО «Дальаудит».

Из представленного ФИО8 отчета от 26.09.2018 № 1208 следует, что рыночная стоимость  объекта незавершенного строительства (административное здание) по состоянию на 26.09.2018 заменена на инвестиционную стоимость и составляет 381 662 308 руб., величина рыночной стоимости указанного объекта уменьшена до 24 598 525 руб. Рыночная стоимость земельного участка составляет 52 089 097 руб.

Из содержания текста решения учредителя ООО «Игл Интернешнл Отель» от 11.12.2018 следует, что ФИО8 на момент передачи имущества в уставный капитал общества располагал отчетом № 1208 об оценке рыночной стоимости земельного участка и объекта незавершенного строительства от 26.09.2018.

Между тем, утвержденная ФИО8 денежная оценка дополнительного вклада в уставный капитал ООО «Игл Интернешнл Отель» по объекту незавершенного строительства в размере 127 000 000 руб. противоречит рыночной стоимости объекта незавершенного строительства в размере 24 598 525 руб., что свидетельствует о ее недостоверности.

Согласно отчету № 1208 об оценке рыночной стоимости земельного участка и объекта незавершенного строительства от 26.09.2018 оценка проведена и оплачена заказчиком ИП ФИО1 в интересах ФИО8

Вышеуказанные обстоятельства указывают на осведомленность ФИО8 о техническом состоянии недвижимого имущества на момент заключения договора купли-продажи недвижимого имущества от 05.10.2018, в связи с чем его пояснения о снижении стоимости недвижимого имущества являются формальными и не объективными.

В соответствии с пунктом 2.2 договора купли-продажи недвижимого имущества от 05.10.2018 покупатель ФИО8 обязан уплатить продавцу ИП ФИО1 стоимость имущества в течение 5 (пяти) лет с момента подписания договора, то есть со значительной отсрочкой.

Вышеуказанное обстоятельство в совокупности с иными установленными обстоятельствами свидетельствует о взаимозависимости и согласованности действий ФИО8 и ИП ФИО1

Инспекцией установлено, что фактически составление дополнительного соглашения от 30.10.2018 к договору купли-продажи недвижимого имущества от 05.10.2018 направлено на получение необоснованной налоговой экономии взаимозависимым лицом ИП ФИО1

Как указано выше, приобретенное ФИО8 имущество передано в уставный капитал ООО «Игл Интернешнл Отель».

Вместе с тем, согласно тексту решения учредителя ООО «Игл Интернешнл Отель» от 11.12.2018 рыночная стоимость объекта незавершенного строительства (административное здание) составила 381 662 308 руб., земельного участка 52 089 097 руб.

Одновременно с этим участник общества утвердил денежную оценку недвижимого имущества в сумме 140 000 000 руб., из них стоимость незавершенного строительства, вносимого для оплаты дополнительного вклада в уставный капитал общества, в размере 127 000 000 руб., земельного участка 13 000 000 руб.

Таким образом, ФИО8 фактически утвердил денежную оценку недвижимого имущества исходя из стоимости, указанной в договоре купли-продажи недвижимого имущества от 05.10.2018.

При этом стоимость имущества, обозначенная в дополнительном соглашении от 30.10.2018 к договору купли-продажи недвижимого имущества от 05.10.2018, не учитывалась, что указывает на фактическое отсутствие дополнительного соглашения в момент передачи имущества в уставный капитал, а также формальный характер дополнительного соглашения, представленного в налоговый орган с целью введения в заблуждение и получения необоснованной налоговой экономии.

Данный факт дополнительно подтверждается бухгалтерской отчетностью ООО «Игл Интернешнл Отель», согласно которой в уставный капитал Общества в 2018 году передано имущество в размере 140 000 тыс. руб., корректировка отчетности не производилась.

Участником ФИО8 до последнего момента не принято решение об уменьшении уставного капитала ООО «Игл Интернешнл Отель».

Более того, передача ФИО8 в уставный капитал ООО «Игл Интернешнл Отель» неденежного вклада в размере, превышающем определенную оценщиком стоимость, нарушало бы правовые положения части 2 статьи 66.2 ГК РФ, что также указывает на недостоверность представленного отчета № 1208 об оценке рыночной стоимости земельного участка и объекта незавершенного строительства от 26.09.2018.

Вышеуказанные факты в совокупности и взаимосвязи указывают на недостоверность представленного взаимозависимым проверяемому налогоплательщику лицом ФИО8 отчета № 1208 об оценке рыночной стоимости земельного участка и объекта незавершенного строительства от 26.09.2018 в части определения размера рыночной стоимости объекта незавершенного строительства в размере 24 598 525 руб.

Фактическая стоимость объекта незавершенного строительства на момент передачи имущества в уставный капитал составила 140 000 000 руб. и определена на основании договора купли-продажи недвижимого имущества от 05.10.2018, без учета дополнительного соглашения от 30.10.2018.

После проведения выездной налоговой проверки ФИО1 представлен отчет от 30.10.2021 № 1100 об оценке стоимости земельного участка из земель населенных пунктов с кадастровым номером 25:28:010001:75, площадью 1951 кв.м., имеющего разрешенное использование «земельные участки, предназначенные для размещения офисных зданий делового и коммерческого назначения», объекта незавершенного строительства (административного здания) степенью готовностью 55,3 % с кадастровым номером 25:28:010001:1693. Местонахождение объектов оценки: 

<

...>. Рыночная оценка проведена по состоянию на 05.10.2018 на основании договора на выполнение оценки от 17.09.2021 № 430, заключенного между Некоммерческим партнерством «Институт проблем города» и ИП ФИО1

Согласно отчету об оценке от 30.10.2021 № 1100 по состоянию на 05.10.2018 рыночная стоимость оцениваемого единого объекта недвижимости, расположенного по адресу 

<

...>, равна 55 000 000 руб., в том числе: рыночная    стоимость объекта незавершенного строительства административное здание) готовностью 55,3 % (лит.А), площадью застройки 738 кв.м., кадастровый (или условный номер) объекта 25:28:010001:1693, адрес (местонахождение) объекта: 

<

...>, составила 22 000 000 руб.;

- рыночная стоимость земельного участка с кадастровым номером 25:28:010001:75 площадью 1 951 кв.м., имеющего разрешенное использование «земельные участки, предназначенные для размещения офисных зданий делового и коммерческого назначения» (вклад земельного участка в рыночную стоимость единого объекта недвижимости) - 33 000 000 руб.

В задании на оценку указаны цель проведения оценки (определения рыночной стоимости объектов оценки) и предполагаемое использование результатов оценки (для определения условий сделки купли-продажи объектов оценки).

По мнению оценщика, доходный подход, применяемый для оценки объекта незавершенного строительства, позволяет в большей степени определить инвестиционную стоимость объекта, чем его рыночную стоимость. Оценщиком применен затратный подход. Оценщик отказался от применения доходного подхода, так как объектом является незавершенное строительства, а также по причине отсутствия главного условия применения доходного подхода - достоверная информация, позволяющая прогнозировать будущие доходы в условиях пандемии и связанные с этим ограничения.

Таким образом, на выездную налоговую проверку представлены две оценки недвижимого имущества с разными целями и предполагаемым использованием результатов оценки. Оценщиками исключен доходный подход при оценке объекта незавершенного строительства. Однако в соответствии с пунктом 23 федерального стандарта «Оценка недвижимости (ФСО № 7)» доходный подход применяется для оценки недвижимости, генерирующей или способной генерировать потоки доходов.

Между тем, согласно представленному отчету № 1208 об оценке рыночной стоимости земельного участка и объекта незавершенного строительства от 26.09.2018 инвестиционная стоимость объекта незавершенного строительства определена доходным подходом и составила 381 662 308. Следовательно, оценщик мог применить доходный подход при оценке рыночной стоимости объекта незавершенного строительства, что было фактически произведено и закреплено в решении учредителя ООО «Игл Интернешнл Отель» от 11.12.2018.

Рыночная стоимость недвижимого имущества, определенная отчетом от 30.10.2021 № 1100, не может быть принята во внимание, так как предполагаемое использование результатов оценки, отраженное в задании на оценку, не соответствует реальной цели использования объектов, что подтверждается решением учредителя ООО «Игл Интернешнл Отель» от 11.12.2018, бизнес-планом ООО «Игл Интернешнл Отель» и осведомленностью ИП ФИО1 о целях использования объектов недвижимости.

Отчет от 30.10.2021 №1100 не может использоваться для определения цены договора купли-продажи недвижимого имущества от 05.10.2018, так как выполнен по истечении 3-х лет с момента подписания вышеуказанного договора и противоречит стоимости имущества (140 000 000 руб.), определенной сторонами сделки.

Установленные в ходе проверки обстоятельства, указывают на осведомленность ИП ФИО1 о дальнейших целях использования имущества, реализованного взаимозависимому лицу по договору купли-продажи недвижимого имущества от 05.10.2018.

Следует отметить, что требованием от 22.10.2021 №3902 у ИП ФИО1 истребованы документы, подтверждающие расходы на приобретение, создание (строительство) спорного объекта незавершенного строительства и земельного участка. В ответ налогоплательщик пояснил (от 17.11.2021 вх. № 51957), что затребованные документы не относятся к проверяемому периоду.

Сопроводительными письмами ОМВД России по Хасанскому району от 19.11.2021 № 9992 (вх. от 22.11.2021 №52684, от 25.11.2021 № 53383) в адрес Межрайонной ИФНС России № 10 по Приморскому краю направлены копии документов, полученных от ФГБУ «ФКП Росреестра» по Приморскому краю.

В представленных документах имеется договор купли-продажи от 13.03.2008, по условиям которого продавец ФИО11 продал, а покупатель ФИО1 купила:

- 39/50 долей в праве общей долевой собственности на земельный участок площадью 1951 кв.м., предоставленный для завершения строительства и дальнейшей эксплуатации административного здания, категория земель - земли населенных пунктов, кадастровый номер 25:28:01001:0075, местонахождение: ориентир: нежилое здание (лит.А), адрес ориентира: 

<

...>, «Объект 1»;

- 39/50 долей в праве общей долевой собственности на объект незавершенного строительства (административное здание), готовностью 55,30 % (лит.А); площадью застройки 738 кв.м.; назначение: не определено, расположенный по адресу: 

<

...>; инвентарный номер: 05:401:002:000217770, «Объект 2».

Стоимость объектов 112 000 000 руб., в том числе Объект-1 оценивается в 7 000 000 руб., Объект-2 в 105 000 000 руб.

Расчет между сторонами произведен полностью до подписания договора, путем перечисления денежных средств Покупателем на расчетный счет Продавца.

Согласно отметке государственная регистрация перехода права собственности по договору купли-продажи от 13.03.2008 произведена 20.03.2008.

Также представлен договор купли-продажи от 07.09.2016, заключенный между ФИО1 (покупателем) и ФИО12 (продавцом), о продаже 3/25 доли в праве общей долевой собственности на земельный участок, общей площадью 1951 кв.м., 3/25 доли в праве общей долевой собственности на объект незавершенного строительства готовностью 55.3 %. Стороны оценили объекты в 11 066 000 руб., в том числе земельный участок 4 066 000 руб., объект незавершенного строительства 7 000 000 руб. Акт приема-передачи объектов недвижимого имущества подписан 07.09.2016. Оплата по договору купли-продажи от 07.09.2016 произведена через расчетный счет ИП ФИО1 на общую сумму 11 066 000 (08.09.2016 - 5 533 000 руб., 03.10.2016 - 5 533 000 руб.).

Согласно отметке государственная регистрация перехода права собственности по договору купли-продажи от 07.09.2016 произведена 30.09.2016.

Итого затраты ИП ФИО1 по вышеуказанным договорам купли-продажи объектов недвижимого имущества по адресу: 

<

...> составили 123 066 000 руб. (в том числе по объекту незавершенного строительств - 112 000 000, земельного участка 11 066 000).

Таким образом, с учетом понесенных затрат прибыль ИП ФИО1 по договору купли-продажи недвижимого имущества от 05.10.2018 (без учета дополнительного соглашения) составила 16 934 000 руб. (140 000 000 - 123 066 000), в том числе по объекту незавершенного строительства составила 15 000 000 руб. (127 000 000-112 000 000), по земельному участку 1 934 000 руб. (13 000 000 - 11 066 000).

Между тем, заключив дополнительное соглашение от 30.10.2018 к договору купли-продажи недвижимого имущества от 05.10.2018, ИП ФИО1 понесла убытки на общую сумму 67 066 000 руб., в том числе от продажи объекта незавершенного строительства в размере 91 000 000 руб. (21 000 000 - 112 000 000), прибыль от продажи земельного участка выросла и составила 23 934 000 руб. (35 000 000 -11 066 000).

Вышеизложенные обстоятельства в своей совокупности свидетельствуют о том, что налогоплательщиком применен формальный документооборот, сопровождающийся манипуляциями цен в виде занижения стоимости объекта незавершенного строительства при одновременном повышении стоимости земельного участка. Повышение стоимости земельного участка создает видимость корректировки цен, при этом не приводит к реальному увеличению налоговых обязательств, так как оплата за имущество не поступила и в связи с тем, что операции по реализации земельных участков не признаются объектом налогообложения по НДС.

С учетом результатов проведения мероприятий налогового контроля установлено, что ИП ФИО1 в нарушение п. 1 ст. 54.1, п. 3 ст. 154 НК РФ исказила сведения о фактах хозяйственной жизни в виде неотражения реализации недвижимого имущества ООО «ТАРТЕСС-ДВ» путем вовлечения в хозяйственную деятельность взаимозависимого и подконтрольного лица ФИО9, с целью занижения стоимости имущества, сохранения права на применение УСН и минимизации налогов за счет применения специального налогового режима, а также неотражения операции по реализации имущества взаимозависимому лицу ФИО8, что подтверждается совокупностью следующих обстоятельств:

- наличием фактов взаимозависимости и подконтрольности всех участников сделок;

- установлением фактов наличия особых форм расчетов по обязательствам;

- несоответствием условий договоров фактическим обстоятельствам исполнения сделок;

- противоречивостью информации, содержащейся в представленных документах. 

Установленные    налоговой    проверкой    обстоятельства   свидетельствуют об умышленном характере совершения налогового правонарушения проверяемым плательщиком.

Данные доказательства в совокупности указывают, что критерии, установленные п. 1 ст.54.1 НК РФ, налогоплательщиком не соблюдены.

По существу вменяемого инспекцией нарушения заявителем не представлено каких-либо доказательств, опровергающих выводы налогового органа.

Заявитель считает, что налоговым органом при определении налоговых обязательств по НДС неправомерно не включены в состав налоговых вычетов счета-фактуры по контрагентам ИП ФИО13 и ООО «Восток Уровень».

Налогоплательщик указывает, что ИП ФИО13 не имеет возможности представить в налоговый орган налоговую декларацию по НДС в связи со смертью.

Вместе с тем, как следует из письма ФНС России от 03.09.2010 № ШС-37-3/10621 индивидуальный предприниматель вправе принимать к вычету НДС независимо от оплаты.

ИП ФИО1 произведена оплата за ИП ФИО13 по договору строительного подряда от 10.04.2017 №2 напрямую на расчетный счет ПАО «Славянский СРЗ».

В отношении сделки с ООО «Восток Уровень» заявитель в обоснование своей позиции приводит положения, изложенные в п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 № 53 «Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды», в котором суд указал, что факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством недобросовестности налогоплательщика, а также письмо ФНС России от 23.03.2017 №ЕД-5-9/547@.

По вопросу полноты и правомерности определения инспекцией действительных налоговых обязательств ИП ФИО1 по результатам проведения выездной налоговой проверки суд исходит из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Исходя из п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных п. 2.1, 3, 6 - 8 ст. 171 НК РФ.

Согласно п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры являются основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету при выполнении требований, установленных пунктами 5, 5.1 и 6 ст. 169 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено ст. 172 НК РФ, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных ст. 172 НК РФ и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, из системного анализа ст.ст.169, 171, 172 НК РФ следует, что основанием для вычета по НДС является совокупность наступивших обстоятельств: приобретение налогоплательщиком товара (работ, услуг) для использования в облагаемых операциях, принятие на учет указанных товаров (работ, услуг) и наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры. При этом налоговые последствия в виде применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции.

В соответствии с п. 2 ст. 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

В соответствии с пунктом 3.1. статьи 169 НК РФ лица, не являющиеся налогоплательщиками, в случае получения ими счетов-фактур при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе агентских договоров, предусматривающих приобретение работ (услуг), от имени агента обязаны вести журнал учета полученных и выставленных счетов-фактур в отношении указанной деятельности.

На основании п.5 ст. 174 НК РФ налоговые агенты, не являющиеся налогоплательщиками или являющиеся налогоплательщиками, освобожденными от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога, обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета соответствующую налоговую декларацию в срок не позднее 25-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом. Указанные лица в случае получения ими счетов-фактур при осуществлении предпринимательской деятельности в интересах другого лица на основе агентских договоров, предусматривающих приобретение товаров (работ, услуг), от имени агента, обязаны представить в налоговые органы по месту своего учета не позднее 25-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, соответствующую налоговую декларацию по установленному формату в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи через оператора электронного документооборота.

Согласно правовой позиции, изложенной в п. 3 определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 № 93-0, обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщикам.

Верховным Судом Российской Федерации в Определении от 29.11.2016 № 305-КГ16- 10399 указано, что поскольку в силу п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ применение налоговых вычетов по НДС связывается с приобретением товаров (работ, услуг), их принятием к учету, реальность соответствующих хозяйственных операций также является необходимым условием для использования налоговых вычетов.

Учитывая утрату заявителем права на применение УСН с 01.10.2017, в соответствии со ст. 143 НК РФ ИП ФИО1 является плательщиком НДС, в связи с чем, налоговые обязательства налогоплательщика подлежат корректировке налоговым органом.

Как следует из материалов проверки, налоговым органом при расчете действительных налоговых обязательств по НДС ИП ФИО1 не учтены налоговые вычеты по счетам-фактурам от 18.07.2018 № 1/305-12, от 26.07.2018 № 2/350 на общую сумму 30 000 000 руб., в том числе НДС 4 576 271,18 руб., выставленным ИП ФИО13; по счету-фактуре от 17.10.2017 № 24 на сумму 11 000 000 руб., в том числе НДС 1 677 966,10 руб., выставленному ООО «Восток Уровень».

Из совокупности вышеуказанных норм следует, что при проверке обоснованности заявленных налоговых вычетов по НДС налоговый орган учитывает как достоверность, полноту и непротиворечивость  сведений,  содержащихся в первичных документах, представленных налогоплательщиком, так и реальность совершения хозяйственных операций.

Налоговые отношения по исчислению и уплате НДС строятся на основе принципа зеркальности. Зеркальность предполагает обязательное взаимное отражение одной и той же хозяйственной операции в бухгалтерском и налоговом учете у лиц, ее совершивших, и установление зависимости между вычетом сумм перечисленного покупателем поставщику НДС и уплатой последним налога в бюджет.

В случае неуплаты в бюджет поставщиком суммы НДС, полученного от покупателя за приобретенные товары (выполненные работы, оказанные услуги), покупатель закономерно лишается права на вычет по данному налогу, поскольку в бюджете отсутствует соответствующий источник для его возмещения покупателю.

Контрагентами ИП ФИО13 и ООО «Восток Уровень» не представлены налоговые декларации по НДС за соответствующий период, следовательно, источник для возмещения НДС не сформирован.

Следует отметить, что дальнейшее уточнение своих налоговых обязательств указанными контрагентами не представляется возможным ввиду того, что ООО «Восток Уровень» ликвидировано 30.12.2021, а ФИО13 снят с учета в качестве индивидуального предпринимателя 29.08.2018 в связи со смертью.

ООО «Восток Уровень» не представлены документы в ответ на требование налогового органа, взаиморасчеты между ИП ФИО1 и ИП ФИО13 не произведены.

При этом факт перечисления денежных средств ИП ФИО1 непосредственному исполнителю ПАО «Славянский судоремонтный завод» по договору строительного подряда от 10.04.2017 № 2 сам по себе не является основанием, свидетельствующим о правомерности применения налоговых вычетов по контрагенту ИП ФИО13

Таким образом, инспекцией при определении действительных налоговых обязательств налогоплательщика обоснованно не учтены показатели по счетам-фактурам от 18.07.2018 № 1/305-12, от 26.07.2018 № 2/350, выставленным ИП ФИО13 и по счету-фактуре от 17.10.2017 № 24, выставленному ООО «Восток Уровень».

Доводы предпринимателя об отсутствии взаимозависимости, а также о том, что обстоятельства подконтрольности сами по себе не могут служить основанием для вывода об умышленном характере действий налогоплательщика, судом отклоняются.

Согласно п. 1 ст. 105.1 НК РФ если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения (далее – взаимозависимые лица). 

Для признания взаимной зависимости лиц учитывается влияние, которое может оказываться в силу участия одного лица в капитале других лиц, в соответствии с заключенным между ними соглашением либо при наличии иной возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами. При этом такое влияние учитывается независимо от того, может ли оно оказываться одним лицом непосредственно и самостоятельно или совместно с его взаимозависимыми лицами, признаваемыми таковыми. 

В соответствии с пп. 11 п. 2 ст. 105.1 НК РФ взаимозависимыми лицами признаются: физическое лицо, его супруг (супруга), родители (в том числе усыновители), дети (в том числе усыновленные), полнородные и неполнородные братья и сестры, опекун (попечитель) и подопечный. 

Согласно п. 7 ст. 105.1 НК РФ суд может признать лиц взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным п. 2 ст. 105.1 НК РФ, если отношения между этими лицами обладают признаками, указанными в п. 1 ст. 105.1 НК РФ. 

Одним из доказательств получения ИП ФИО1 необоснованной налоговой экономии являются установленные инспекцией факты вовлечения подконтрольных и взаимозависимых лиц (ИП ФИО9, ПАО «Славянский СРЗ») в сделки по приобретению и реализации имущества в адрес ООО «ТАРТЕСС ДВ». 

Так, ПАО «Славянский СРЗ» является соучредителем ООО «Судостроительная Компания Славянка-НК». Генеральным директором ООО «Судостроительная Компания Славянка-НК» является ФИО8. Учредителями ООО «Судостроительная Компания Славянка-НК» являются ПАО «Славянский СРЗ» (51 %) и «Эйч Кей Ко. ЛТД» (49 %).

При этом согласно сведениям, представленным Отделом записи актов гражданского состояния Администрации Хасанского муниципального района Приморского края, ФИО8 является бывшим супругом ФИО1 (справка о расторжении брака от 12.08.2020 №А-00509), ФИО9 является дочерью ФИО1 и ФИО8 

Кроме того, ФИО8 с 22.06.2017 является акционером с долей участия в ПАО «Славянский СРЗ» в размере 100%. 

Таким образом, ИП ФИО1 и ИП ФИО9 являются взаимозависимыми лицами для целей налогообложения. 

Установленные налоговым органом факты родственных связей свидетельствуют о возможности ИП ФИО1 оказывать влияние на ИП ФИО9, ПАО «Славянский СРЗ». 

Таким образом, по результатам выездной налоговой проверки выявлены факты занижения ИП ФИО1 своих налоговых обязательств путем создания искусственной ситуации, при которой действия взаимозависимых лиц (ИП ФИО9 и ПАО «Славянский СРЗ») прикрывают фактическую деятельность одного налогоплательщика (ИП ФИО1). При этом получение необоснованной налоговой экономии достигнуто с применением инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, формально соответствующих действующему законодательству.

Довод налогоплательщика об отсутствии налоговой экономии (выгоды) в виде занижения налоговых обязательств за 2017-2018 год не соответствует выводам и обстоятельствам, установленным по результатам выездной налоговой проверки. 

ИП ФИО1 в нарушение пункта 1 статьи 54.1 НК РФ, статьи 346.15 НК РФ исказила сведения о фактах хозяйственной жизни, путем совершения действий, направленных на искусственное создание условий по сохранению по итогам 12 месяцев 2017 года льготного специального режима налогообложения (упрощенной системы налогообложения) и как следствие для минимизации налоговых обязательств. Искажение сведений сопровождалось вовлечением в хозяйственную деятельность взаимозависимых и подконтрольных лиц ИП ФИО9 и ПАО «Славянский СРЗ». 

Наличие недоимки в размере 24 826 065,45 руб., отраженной в решении от 11.02.2022 №4 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» с учетом вынесенного решения о внесении изменений в решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 07.12.2022 №1 является результатом утраты права на применение ФИО1 упрощенной системы налогообложения. 

Необходимо отметить, что основные доначисления по оспариваемому решению приходятся на 2018 год по сделке между ФИО1 и ФИО8 по договору купли-продажи от 05.10.2018. Стоимость имущества по договору купли-продажи от 05.10.2018. составила 140 000 000 руб.

Как уже указывалось судом ранее – в ходе выездной налоговой проверки установлено, что приобретенное ФИО8 имущество по договору купли-продажи недвижимого имущества от 05.10.2018 передано в уставный капитал ОООО «Игл Интернешнл Отель» на основании решения единственного учредителя ФИО8 об увеличении уставного капитала общества за счет дополнительного вклада участника общества от 11.12.2018, из которого следует, что ФИО8 увеличил уставный капитал ООО «Игл Интернешнл Отель» с 10 000 руб. до 140 010 000 руб. 

ООО «Игл Интернешнл Отель» подписано соглашение об осуществлении деятельности резидента свободного порта Владивосток №СПВ-446/18 от 24.01.2018, заключенное с резидентом ООО «Игл Интернешнл отель». Резидент в период с 2018 по 2020 год реализует новый инвестиционный проект «Строительство административно-гостиничного комплекса по ул. Прапорщика ФИО10, 34 г.Владивосток». Заявка на заключение соглашения об осуществлении деятельности на территории СПВ в отношении резидента СПВ ООО «Игл Интернешнл Отель» подана от 05.10.2017. 

Согласно бизнес-плану административно-гостиничного комплекса по ул. Прапорщика ФИО10, 34; место реализации проекта – объект незавершенного строительства (административное здание) готовностью 55.3% (лит А) площадью застройки 738 кв.м., общей площадью 10759.49 кв.м, расположенный по адресу: 

<

...>. Для реализации проекта указанное здание и земельный участок под ним будут приобретены одним из учредителей проекта и переданы в собственность ООО «Игл Интернешнл Отель». В бизнес-плане указана информация, что объекты недвижимого имущества принадлежат ФИО1 В бизнес-плане размещен фотографический снимок текущего состояния объекта недвижимого имущества.

 Утрата права на применение упрощенной системы налогообложения возникла по результатам сделки между продавцами ФИО1, ИП ФИО9 и покупателем ООО «ТАРТЕСС-ДВ» по договору купли-продажи нежилого помещения от 29.09.2017. 

Временной период между датой заключения договора купли-продажи нежилого помещения от 29.09.2017 и датой заявки на заключение соглашения об осуществлении деятельности на территории СПВ в отношении резидента СПВ ООО «Игл Интернешнл Отель» от 05.10.2017 составляет всего 6 дней.

 В соответствии с пунктом 2.2 договора купли-продажи недвижимого имущества от 05.10.2018 покупатель ФИО8 обязан уплатить продавцу ФИО1 стоимость имущества в течение 5 лет с момента подписания договора. 

По правилам общей системы налогообложения, предполагающей метод начисления, ИП ФИО1 обязана исчислить НДС по договору купли-продажи недвижимого имущества от 05.10.2018. Напротив, применение упрощенной системы налогообложения ФИО1 позволило избежать уплаты налогов по общей системе налогообложения.

       Суд не установил каких-либо существенных нарушений процедуры проведения проверки и принятия решения по ее результатам, влекущих согласно пункту 14 статьи 101 НК РФ, признание решения инспекции недействительным.

Положениями пп. 4 п. 5 ст. 101 НК РФ установлено, что в ходе рассмотрения материалов проверки руководитель (заместитель руководителя) налогового органа выявляет, в том числе обстоятельства смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении материалов выездной налоговой проверки налогоплательщиком представлено ходатайство о снижении штрафных санкций по акту налоговой проверки от 26.11.2021 №4 с приложением документов.

Должностным лицом Межрайонной ИФИС России №10 по Приморскому краю данное ходатайство было рассмотрено и оставлено без удовлетворения. При вынесении решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.02.2022 №4 обстоятельства, смягчающие ответственность за налоговое правонарушение самостоятельно инспекцией не установлены. УФНС по Приморскому краю при рассмотрении жалобы налогоплательщика  обстоятельства, смягчающие налоговую ответственность, также не установлены.

В соответствии с положениями ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая санкция (штраф) является мерой ответственности за совершение налогового правонарушения.

НК РФ содержит открытый перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения (п.1 ст. 112 НК РФ).

Такие обстоятельства устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 15.07.2022 № 11-П, в силу положений ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации размер штрафа должен отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причинённого ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающий индивидуализацию при применении взыскания.

Принимая во внимание указанные нормы, с учетом правовых позиций, изложенных в судебной практике, при рассмотрении вопроса о возможности применения положений п. 3 ст. 114 Налогового кодекса Российской Федерации инспекция установила обстоятельства, смягчающие налоговую ответственность - введение иностранными государствами экономических санкций в отношении Российской Федерации, российских юридических лиц, граждан Российской Федерации.

В связи с чем, инспекцией принято решение №2 от 14.06.2024 о внесении изменений в решение от 11.02.2022 №4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, согласно которому штрафные санкции подлежат уменьшению в 2 раза и составляют сумму 3 071 482 руб. (6 142 963/2).

Таким образом, с учетом решения от 07.12.2022 № 1 о внесении изменений в решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.02.2022 №4 произведен расчет налоговых обязательств ИП ФИО1 следующим образом. 

Согласно налоговой декларации по УСН за 2017 ИП ФИО1 с доходов, приходящихся на период с 01.10.2017 по 31.12.2017, уплачен налог в сумме 6 159 644 руб. 

Согласно налоговой декларации по УСН за 2018г. ИП ФИО1 с доходов, приходящихся на период с 01.01.2018 по 31.12.2018, уплачен налог в сумме 7 557 475 руб. 

ИП ФИО9 по сделке с покупателем ООО «ТАРТЕСС-ДВ» налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2017г., составил 4 145 400 (69 090 000 *6%) руб. 

Всего налог, уплаченный в связи с применением упрощенной системы налогообложения ИП ФИО1 и ИП ФИО9, составил 17 862 519 руб. (13 717 119+4 145 400). 

Размер доначисляемого НДФЛ за 2017 ИП ФИО1 в сумме 3 439 569 руб. по решению о привлечению к ответственности за совершение налогового правонарушения от 11.02.2022 № 4 подлежит уменьшению на сумму налога, уплаченного в связи с применением упрощенной системы налогообложения ИП ФИО1 и ИП ФИО9 в размере 17 862 519 руб. 

Положительная разница (неучтенный остаток) в сумме 14 422 950 руб. (17 862 519 - 3 439 569) подлежит учету при определении образовавшейся по итогам проверки недоимки по НДС. В связи с чем, налоговые обязательства по НДС составили 15 061 520 (29 484 470-14 422 950) руб. За 2017 ИП ФИО1 штрафные санкции не начислялись. При расчете штрафных санкций по НДС за 2018 учтены суммы налога, уплачиваемого ИП ФИО1 в связи с применением упрощенной системы налогообложения за 2018.

С учетом решения №2 от 14.06.2024 о внесении изменений в решение от 11.02.2022 №4 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения штрафные санкции составили 3 071 482 руб.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При изложенных обстоятельствах требование заявителя о признании незаконным решения №4 от 11.02.2022 «О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения» удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате госпошлины в сумме 300 руб. суд относит на заявителя.

Излишне уплаченная государственная пошлина по заявлению подлежит возврату заявителю на основании положений статьи 333.40 Налогового кодекса РФ.

Руководствуясь статьями 97, 104, 110, 167-170, 176, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

В удовлетворении требований индивидуального предпринимателя ФИО1 отказать.

Обеспечительные меры, принятые определением суда от 29.06.2022 отменить после вступления решения в законную силу. 

Возвратить ИП ФИО1 из федерального бюджета государственную пошлину 5700 руб. излишне уплаченной по п/п №148 от 07.06.2022  и 3000руб. излишне уплаченной по п/п №162 от 22.06.2022.

Решение может быть обжаловано через Арбитражный суд Приморского края в течение месяца со дня его принятия в Пятый арбитражный апелляционный суд и в Арбитражный суд Дальневосточного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления решения в законную силу, при условии, что оно было предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции.

 

Судья    Н.В. Колтунова