АРБИТРАЖНЫЙ СУД УРАЛЬСКОГО ОКРУГА  

Ленина проспект, д. 32/27, Екатеринбург, 620075 http://fasuo.arbitr.ru 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

  № Ф09-4656/18 

Екатеринбург 

12 сентября 2018 г. Дело № А76-266/2018  

Резолютивная часть постановления объявлена 12 сентября 2018 г.  Постановление изготовлено в полном объеме 12 сентября 2018 г.  

Арбитражный суд Уральского округа в составе: председательствующего Жаворонкова Д. В., судей Гавриленко О.Л., Гусева О.Г. 

рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого  акционерного общества «Российские железные дорога» в лице филиала Южно- Уральской железной дороги (далее - заявитель, ОАО «РЖД», общество) на  решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.03.2018 по делу  

 № А76-266/2018 и постановление Восемнадцатого арбитражного  апелляционного суда от 21.05.2018 по тому же делу.  

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения  кассационной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично,  путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на  сайте Арбитражного суда Уральского округа.  

В судебном заседании приняли участие представители:  ОАО «РЖД» – Полохин Д.С. (доверенность от 25.05.2017  

 № 74АА3572660); 

общества с ограниченной ответственностью «Челябоблтоппром» (далее -  третье лицо, ООО «Челябоблтоппром») – Нагалина Л.А. (доверенность от  16.01.2018 № 11);  

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской  области (далее - заинтересованное лицо, Управление, УФАС по Челябинской  области, антимонопольный орган) – Брагина Л.Ю. (доверенность от 11.07.2018   № 59).  

ОАО «РЖД» обратилось в Арбитражный суд Челябинской области к  Управлению о признании недействительным предупреждения от 19.12.2017  

 № 11-03/17 о прекращении действий, которые содержат признаки нарушения  антимонопольного законодательства.  

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего  самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено ООО  «Челябоблтоппром».  

Решением суда от 06.03.2018 (судья Мрез И.В.) в удовлетворении  заявленных требований обществу отказано.  

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда 

от 21.05.2018 (судьи Плаксина Н.Г., Костин В.Ю., Иванова Н.А.) решение суда  оставлено без изменения.  

ОАО «РЖД» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит  названные судебные акты отменить и принять по делу новый судебный акт об  удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на нарушение судами первой  и апелляционной инстанций норм материального права.  

 По мнению подателя жалобы, арбитражными судами при принятии  решения и постановления не учтено, что при наличии между ОАО «РЖД» и  ООО «Челябоблтоппром» гражданско-правового спора, у антимонопольного  органа отсутствовали основания для выдачи предупреждения. В жалобе  указывает на то, что перечень хозяйствующих субъектов, оказывающих услугу  по подаче и уборке вагонов на железнодорожные пути необщего пользования  проанализирован не был, характеристика рассматриваемого товарного рынка, а  также временной интервал исследования в материалах дела отсутствуют. В  обосновании своей правовой позиции, ссылаясь на абзац 6 статьи 58 Устава  железнодорожного транспорта Российской Федерации, пункт 13 Обзора  судебной практики по спорам, связанным с договорами перевозки груза и  транспортной экспедиции, ОАО «РЖД» полагает, что размер платы за  использование железнодорожного пути необщего пользования, устанавливается  соглашением сторон, закрепленным в условиях договора на подачу и уборку  вагонов, эксплуатацию железнодорожных путей необщего пользования.  Заявитель жалобы обращает внимание на то, что жалоба, направленная ООО  «Челябоблтоппром» в антимонопольный орган, является необоснованной,  поскольку действия ОАО «РЖД» основаны на нормативно-правовых актах  Российской Федерации и не нарушают его законные права и интересы в сфере  предпринимательской деятельности, в связи, с чем оснований для вынесения  предупреждения не имелось. Кроме того, ОАО «РЖД» считает, что судебной  проверке подлежит факт наличия признаков нарушения антимонопольного  законодательства по поступившим в антимонопольный орган информации и  документам, как основаниям вынесения предупреждения.  

Управление и ООО «Челябоблтоппром» в отзывах на кассационную  жалобу просят оставить обжалуемые судебные акты без изменения,  кассационную жалобу – без удовлетворения.  

Проверив законность обжалуемых судебных актов в порядке,  предусмотренном нормами статей 274, 284, 286 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, суд кассационной инстанции  находит основания для их отмены.  

 Как следует из материалов дела и установлено судами, в  антимонопольный орган 20.09.2017 поступило обращение ООО  

«Челябоблтоппром» о наличии признаков нарушения антимонопольного  законодательства в действиях ОАО «РЖД», выразившихся в навязывании  невыгодных условий договора на эксплуатацию железнодорожного пути  необщего пользования при станции Кыштым ЮУЖД.  

По результатам рассмотрения обращения, УФАС по Челябинской области  вынесено предупреждение от 19.12.2017 № 11-03/17 о прекращении действий,  которые содержат признаки нарушения антимонопольного законодательства.  

Указанным предупреждением УФАС по Челябинской области на  основании статьи 39.1 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите  конкуренции» (далее - Закон о защите конкуренции, Федеральный закон № 135- ФЗ) предупредило ОАО «РЖД» о необходимости прекращения действий,  содержащих признаки нарушения антимонопольного законодательства,  предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ,  а именно:  

- в срок до 22.01.2018 совершить действия, направленные на исключение  из проекта договора на эксплуатацию железнодорожного пути необщего  пользования от 19.01.2017 № 2/68 пункта 16.5, предусматривающего взимание с  ООО «Челябоблтоппром» ежесуточной платы за использование участка  железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику.  

Не согласившись с вышеуказанным предупреждением антимонопольного  органа, ОАО «РЖД» обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым  заявлением.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды первой и  апелляционной инстанций исходили из того, что Управлением доказано  наличие у ОАО «РЖД» доминирующего положения на рынке предоставления в  пользование железнодорожного пути необщего пользования протяженностью  0,03577 км, а также наличие признаков нарушения, предусмотренного пунктом  3 части 1 статьи 10 Федерального закона № 135-ФЗ.  

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе  обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными  ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий  (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных  лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и  действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному  правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере  предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно  возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для  осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.  

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов,  решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные  полномочия, недействительными является их несоответствие закону или иному  правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или  

юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической  деятельности.  

То есть для признания недействительными ненормативных правовых актов  необходима совокупность двух условий: несоответствие оспариваемого акта  закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение этими  актами прав и законных интересов заявителя в сфере экономической  деятельности.  

Согласно части 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции под конкуренцией  понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором  самостоятельными действиями каждого из них исключается или  ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке  воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем  товарном рынке.  

Согласно пункт 3.2 статьи 23 Закона о защите конкуренции  антимонопольный орган выдает предупреждения о прекращении действий  (бездействия), которые содержат признаки нарушения антимонопольного  законодательства, в случаях, указанных в данном законе.  

В соответствии со статьей 39.1 Закона о защите конкуренции в целях  пресечения действий (бездействия), которые приводят или могут привести к  недопущению, ограничению, устранению конкуренции и (или) ущемлению  интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере  предпринимательской деятельности либо ущемлению интересов  неопределенного круга потребителей, антимонопольный орган выдает  хозяйствующему субъекту, предупреждение в письменной форме о  прекращении действий (бездействия), которые содержат признаки нарушения  антимонопольного законодательства, об устранении причин и условий,  способствовавших возникновению такого нарушения, и о принятии мер по  устранению последствий такого нарушения (пункт 1).  

Предупреждение выдается хозяйствующему субъекту, занимающему  доминирующее положение, в случае выявления признаков нарушения пунктов  3, 5, 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (пункт 2).  

Предупреждение должно содержать выводы о наличии оснований для его  выдачи, нормы антимонопольного законодательства, которые нарушены  действиями (бездействием) лица, которому выдается предупреждение и  перечень действий, направленных на прекращение нарушения  антимонопольного законодательства, устранение причин и условий,  способствовавших возникновению такого нарушения, устранение последствий  такого нарушения, а также разумный срок их выполнения (пункт 4).  

При условии выполнения предупреждения дело о нарушении  антимонопольного законодательства не возбуждается и лицо, выполнившее  предупреждение, не подлежит административной ответственности за  нарушение антимонопольного законодательства в связи с его устранением  (пункт 7).  

В случае невыполнения предупреждения в установленный срок при  наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства  

антимонопольный орган обязан принять решение о возбуждении дела о  нарушении антимонопольного законодательства в срок, не превышающий  десяти рабочих дней со дня истечения срока, установленного для выполнения  предупреждения (пункт 8).  

Порядок выдачи предупреждения и его форма утверждаются федеральным  антимонопольным органом (пункт 9).  

Во исполнение приведенной нормы приказом Федеральной  антимонопольной службы от 22.01.2016 N 57/16 утвержден Порядок выдачи  предупреждения о прекращении действий (бездействия), которые содержат  признаки нарушения антимонопольного законодательства (далее - Порядок).  

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите  конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего  доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых  являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение  конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих  субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного  круга потребителей, в том числе навязывание контрагенту условий договора,  невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.  

Положение хозяйствующего субъекта доминирующим на рынке  определенного товара определяется в соответствии со статьей 5 Закона о  защите конкуренции, Административным регламентом Федеральной  антимонопольной службы по исполнению государственной функции по  установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при  рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного  законодательства и при осуществлении государственного контроля за  экономической концентрацией, утвержденным приказом Федеральной  антимонопольной службы от 25.05.2012 № 345 и Порядком проведения анализа  состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденным приказом  Федеральной антимонопольной службы от 28.04.2010 № 220.  

Как установлено антимонопольным органом и судами, в соответствии со  свидетельством о праве собственности от 23.03.2004 серия 74 АИ номер 082030  правом собственности на участок пути необщего пользования от стрелочного  перевода № 701 «А» до стрелочного перевода № 21, примыкающего к 4-му  пути общего пользования станции Кыштым ЮУЖД - филиала ОАО «РЖД»,  обладает ОАО «РЖД».  

Согласно проекту договора на эксплуатацию железнодорожного пути  необщего пользования ОАО «РЖД» предоставляет ООО «Челябоблтоппром» в  пользование участок железнодорожного пути необщего пользования  протяженностью 0,03577 км, и используемый для подачи и уборки вагонов  ООО «Челябоблтоппром».  

Не согласившись с условиями проекта договора от 19.01.2017 № 2/68, ООО  «Челябоблтоппром» направило в адрес ОАО «РЖД» протокол разногласий от  01.03.2017, в котором предложил исключить пункт 16.5 договора,  предусматривающий взимание с ООО «Челябоблтоппром» ежесуточной платы  

за пользование участка железнодорожного пути необщего пользования,  принадлежащего ОАО «РЖД», развернутой длиной 0,03577 км.  

В ответ ОАО «РЖД» предложило для подписания Протокол согласования  разногласий к договору, в котором настаивало пункт 16.5 - не исключать,  полагая, что статья 58 Устава железнодорожного транспорта Российской  Федерации предусматривает право перевозчика взимать с владельцев других  железнодорожных путей необщего пользования только единый сбор, который в  свою очередь, включает в себя две платы: за работу локомотива и плату за  использование железнодорожного пути необщего пользования.  

Основанием для вывода о наличии в действиях ОАО «РЖД» признаков  нарушения, предусмотренного пунктом 3 части 1 статьи 10 Закона о защите  конкуренции, послужило то, что указанный сбор в пункте 58 Устава  железнодорожного транспорта Российской Федерации устанавливается  соглашением сторон, если иное не установлено законодательством Российской  Федерации. Указанный сбор установлен постановлением Федеральной  энергетической комиссией России от 19.06.2002 № 35/15 «Об утверждении  Правил применения сборов за дополнительные операции, связанные с  перевозкой грузов на федеральном железнодорожном транспорте» (Тарифное  руководство № 3). Решением Высшего Арбитражного суда Российской  Федерации от 01.07.2011 по делу № ВАС-5095/11 пункта 2.7.1, 2.7.6.1, 2.7.6.2 и  2.7.13 Тарифного руководства № 3 признаны недействующими в части  устанавливающей ежесуточную уплату сбора за пользование  железнодорожным путем необщего пользования. Часть 3 статьи 58 названого  Устава не устанавливает порядок расчета платы за пользование  железнодорожного пути необщего пользования, принадлежащего перевозчику.  

 Вместе с тем, судами не учтено следующее. Пунктом 1 статьи 8 Федерального закона от 10.01.2003 № 17-ФЗ 

«О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» предусмотрено,  что тарифы, сборы и плата, связанные с выполнением в местах необщего  пользования работ (услуг), относящихся к сфере естественной монополии,  устанавливаются в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995  

 № 147- ФЗ «О естественных монополиях» и иными нормативными правовыми  актами Российской Федерации.  

Тарифы, сборы и плата на железнодорожном транспорте, не  регулируемые в соответствии с п. 1 данной статьи, устанавливаются на  договорной основе и контролируются государством в соответствии с  законодательством о конкуренции и об ограничении монополистической  деятельности на товарных рынках (пункт 2 названной статьи).  

В силу части 3 статьи 58 Устава железнодорожного транспорта  перевозчик за подачу и уборку вагонов, осуществляемые им на принадлежащих  ему железнодорожных путях необщего пользования, взимает с  грузоотправителей (отправителей), грузополучателей (получателей),  владельцев других железнодорожных путей необщего пользования сбор,  включающий в себя плату за работу локомотива, принадлежащего перевозчику,  

и плату за использование железнодорожного пути необщего пользования,  принадлежащего перевозчику.  

Размеры указанных сбора и платы устанавливаются соглашением сторон,  если иное не установлено законодательством Российской Федерации (часть 6  статьи 58 Устава железнодорожного транспорта).  

 Признание Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в  решении от 01.07.2011 по делу № ВАС-5095/11 п. 2.7.1, 2.7.6.1, 2.7.6.2, 2.7.13  Тарифного руководства № 3 частично недействующими по причине их  внесения с превышением предоставленных полномочий не свидетельствует о  невозможности включения в договор условия о внесении такой платы по  соглашению сторон, что соответствует измененной редакции статьи 58 Устава  железнодорожного транспорта.  

В соответствии со статьей 56 Устава железнодорожного транспорта  подача и уборка вагонов, маневровая работа для грузоотправителей,  грузополучателей, имеющих склады и погрузочно- разгрузочные площадки на  железнодорожных путях необщего пользования, принадлежащих владельцу  инфраструктуры, регулируются договорами на подачу и уборку вагонов,  заключаемыми перевозчиками с грузоотправителями, грузополучателями.  

 Подача и уборка вагонов для грузоотправителей, грузополучателей, не  имеющих складов и погрузочно-разгрузочных площадок на не принадлежащих  им железнодорожных путях необщего пользования, осуществляются по  договору соответственно между грузоотправителями, грузополучателями,  перевозчиком и владельцем такого железнодорожного пути необщего  пользования. Данный договор устанавливает порядок подачи и уборки вагонов,  плату за пользование вагонами, взаимную ответственность сторон.  

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 2  постановления от 06.10.2005 № 30 «О некоторых вопросах практики  применения Федерального закона «Устав железнодорожного транспорта  Российской Федерации» разъяснил, что заключение названных договоров  обязательно как для перевозчика, так и для владельца железнодорожного пути  необщего пользования, грузоотправителя (грузополучателя). В случае если  перевозчик и владелец железнодорожного пути необщего пользования,  грузоотправитель (грузополучатель) не пришли к соглашению по отдельным  пунктам указанных договоров, заявления о рассмотрении таких разногласий  принимаются без представления письменного соглашения сторон о передаче  разногласий на разрешение арбитражного суда.  

Из буквального толкования названных норм Устава железнодорожного  транспорта следует, что подобные условия договора сами по себе не  противоречат действующему законодательству (пункт 13 Обзора судебной  практики по спорам, связанным с договорами перевозки груза и транспортной  экспедиции, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской  Федерации 20.12.2017, Определение Верховного Суда Российской Федерации  от 22.06.2018 № 302-ЭС17-23628).  

 С учетом названных обстоятельств установление сторонами в спорном  договоре условия о внесении ежесуточной платы за пользование  

принадлежащим перевозчику железнодорожным путем необщего пользования  не противоречит требованиям действующего законодательства.  

При этом доказательств, свидетельствующих о том, что условия являются  крайне невыгодными и явно обременительными для ООО «Челябоблтоппром»  в материалы дела не представлено (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации).  

Вывод судов о том, что предупреждение в части указания установленных  признаков нарушения не затрагивает права заявителя, поскольку в силу Закона  о конкуренции общество обязано рассмотреть вынесенное антимонопольным  органом предупреждение, но не обязано его исполнять, является ошибочным.  Обжалуемое предписание отвечает признакам ненормативного правового акта,  принято уполномоченным органом и содержит властное предписание под  угрозой дальнейшего возбуждения дела об административном  правонарушении.  

С учетом изложенного обжалуемые судебные акты подлежат отмене,  кассационная жалоба - удовлетворению.  

Руководствуясь статьями 286, 287, 288, 289 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 06.03.2018 по делу  

 № А76-266/2018 и постановление Восемнадцатого арбитражного  апелляционного суда от 21.05.2018 по тому же делу отменить.  

 Признать недействительным предупреждение от 19.12.2017 № 11-03/17  Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области.  

 Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по  Челябинской области в пользу ОАО "РЖД" в лице филиала Южно-Уральской  железной дороги в возмещение государственной пошлины 3000 руб. по  заявлению, 1500 руб. по апелляционной жалобе, 1500 руб. по кассационной  жалобе. Возвратить ОАО "РЖД" в лице филиала Южно-Уральской железной  дороги излишне уплаченную госпошлину в сумме 1500 руб. по п/п от  13.06.2018 № 1283325.  

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного  Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его  принятия, в порядке, предусмотренном ст. 291.1 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Председательствующий   Д.В. Жаворонков 

Судьи О.Л. Гавриленко 

 О.Г. Гусев