СЕМНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

 

№ 17АП-12744/2017-ГК

г. Пермь

18 октября 2017 года

Дело № А60-24852/2016 

Резолютивная часть постановления объявлена 11 октября 2017 года.  Постановление в полном объеме изготовлено 18 октября 2017 года.  

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:  председательствующего Гребенкиной Н.А.,  

судей Балдина Р.А., Григорьевой Н.П., 

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания  Можеговой Е.Х.,  

при участии: 

от истца, общества с ограниченной ответственностью «КаскадСтрой»: Радченко  Н.Г., доверенность от 09.01.2017 № 1, паспорт; Петров А.Ю., доверенность от  09.01.2017, паспорт;  

от ответчика, федерального государственного казенного учреждения «8 Центр  заказчика-застройщика войск национальной гвардии»: Савицкая Е.А.,  доверенность от 15.06.2017, паспорт;  

от третьего лица, общество с ограниченной ответственностью «Корпорация  «Маяк»; представители не явились;  

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы истца, общества с  ограниченной ответственностью «КаскадСтрой», и ответчика, федерального  государственного казенного учреждения «8 Центр заказчика-застройщика  войск национальной гвардии»,   

на решение Арбитражного суда Свердловской области  от 03 июля 2017 года  

по делу № А60-24852/2016, принятое судьей Сидорской Ю.М., 

по иску общества с ограниченной ответственностью «КаскадСтрой» (ОГРН  1037714030441, ИНН 7714308315)  

к федеральному государственному казенному учреждению «8 Центр заказчика- застройщика войск национальной гвардии» (ОГРН 1126671006637, ИНН  6671393897),  

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью «Корпорация «Маяк»  (ОГРН 1036602675933, ИНН 6658170059),  

о взыскании задолженности по государственному контракту на выполнение  подрядных работ,  

установил:

Общество с ограниченной ответственностью «КаскадСтрой» (далее –  ООО «КаскадСтрой») обратилось в арбитражный суд с иском к Федеральному  государственному казенному учреждению «8 Центр заказчика-застройщика  войск национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6902, г.  Екатеринбург) (далее – ФГКУ «8 ЦЗЗ войск национальной гвардии») о  взыскании 63 328 594 руб. 63 коп. долга по оплате работ по государственному  контракту от 17.10.2012 № 53-12 (с учетом уточнения исковых требований,  принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации).  

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 01.07.2016 к  участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных  требований относительно предмета спора, привлечено общество с  ограниченной ответственностью «Корпорация «Маяк» (далее – ООО  «Корпорация «Маяк»).  

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 03.07.2017  исковые требования удовлетворены частично: с ФГКУ «8 ЦЗЗ войск  национальной гвардии» в пользу ООО «КаскадСтрой» взыскано 27 525 421 руб.  45 коп. В удовлетворении остальной части искового заявления отказано.  

Истец с решением суда первой инстанции не согласился, направил  апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу  новый судебный акт.  

Заявитель жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о том,  что не являются дополнительными и не подлежат оплате работы по  строительству открытой надземной парковки на 181 машиноместо в размере  10 192 342 руб. 32 коп. Ссылается на производство работ согласно измененной  рабочей документации, выданной заказчиком. Указывает на отсутствие со  стороны заказчика претензий по объемам и качеству работ, а также на то, что  работы имели для заказчика потребительскую ценность. По мнению истца, без  выполнения работ по надземной парковке на 181 машиноместо невозможно  ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом  результата, данные работы не являются самостоятельным объектом  строительства, для которого требуется проводить дополнительно открытый  аукцион. Считает, что заказчик уменьшил сумму контракта на стоимость  подземной парковки (143 426 285 руб.23 коп.) и заменил на выполнение работ  по организации наземной парковки жилого дома стоимостью 10 192 342 руб. 32  коп., не увеличив при этом цену государственного контракта, а уменьшив ее.  

Ответчик в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса  

Российской Федерации отзыв на апелляционную жалобу не представил.  

Не согласившись с принятым решением, ответчик также направил  апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, принять по делу  новый судебный акт.  

Заявитель жалобы считает, что в материалах дела отсутствуют  доказательства о наличии долга по оплате выполненных работ по  государственному контракту, все акты формы КС-2 и КС-3 приняты и  оплачены заказчиком, что подтверждается актом сверки взаимных расчетов.  Полагает, что судом первой инстанции неверно оценены результаты  проведенной ООО «ИВЦ «Технология» экспертизы при вынесении решения по  делу. Указывает на неоднократное изменение истцом своей позиции по делу в  течение судебного разбирательства по настоящему делу.  

Истец в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором  против доводов, указанных в апелляционной жалобе ответчика возражал,  просил оставить решение суда первой инстанции без изменения,  апелляционную жалобу ответчика – без удовлетворения.  

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители  истца доводы своей апелляционной жалобы поддержали, с доводами  апелляционной жалобы ответчика не согласились по основаниям, изложенным  в отзыве на апелляционную жалобу; представитель ответчика доводы,  изложенные в своей апелляционной жалобе, поддержал, против доводов  апелляционной жалобы истца возражал.  

Третье лицо письменные отзывы на апелляционные жалобы не  представило, явку представителей в судебное заседание также не обеспечило.  

Апелляционным судом жалоба рассмотрена в соответствии со статьями  123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в  отсутствие представителей третьего лица, извещенных о времени и месте  судебного заседания надлежащим образом.  

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены  арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном  статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.  

Как следует из материалов дела, между 8 центром заказчика-застройщика  внутренних войск МВД России по Уральскому региону (войсковая часть 6902,  в настоящее время – ФГКУ «8 ЦЗЗ войск национальной гвардии» (заказчик) и  ООО «КаскадСтрой» (генеральный подрядчик) заключен государственный  контракт от 17.10.2012 № 53-12 (далее – контракт), по условиям которого  заказчик осуществляет финансирование и обеспечение выполнения работ, а  генподрядчик – капитальное строительство и ввод в эксплуатацию Объекта:  «Жилой квартал на территории военного городка по ул. Шейнкмана, 54-а г.  Екатеринбург», включая инженерные коммуникации и сооружения  соответствии с проектной и рабочей документацией, ввод объекта «под ключ»  и передача его заказчику по акту приема-передачи законченного  

строительством объекта.  

Стоимость проводимых генеральным подрядчиком по контракту работ в  соответствии с Приложением № 1 «Расчет цены контракта» составляет:  1 445 829 руб. 18 коп. (пункт 3.1 контракта).  

В соответствии с пунктами 3.5, 3.7 контракта оплата выполненных работ  осуществляется на основании представленных генеральным подрядчиком  заказчику актов о приемке выполненных работ.  

Локально-сметный расчет как приложение к контракту не поименован. 

Согласно пунктам 4.1, 4.2 контракта генеральный подрядчик обязуется  выполнить работы (этапы работ) по контракту в соответствии с Графиком  производства работ (Приложение № 2). Срок ввода Объекта в эксплуатацию –  срок получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию не позднее:  17.01.2015. Дата начала работ – 18.10.2012, но не ранее выполнения заказчиком  обязательств в соответствии с пунктом 5.7 настоящего контракта Дата  окончания работ – 17.01.2015.  

Срок передачи заказчику завершенного строительством объекта – не  позднее 17.01.2015.  

Графиком производства работ предусмотрены промежуточные сроки  выполнения работ.  

Сторонами в пункте 4.3 контракта согласовано, что в случае если в  процессе выполнения работ возникнет необходимость внести отдельные  изменения в график производства работ, которые могут повлиять на  увеличение сроков выполнения работ (этапов работ), то такие изменения  производятся по согласованию сторон в письменной форме и оформляются  дополнительным соглашением к контракту.  

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда  Свердловской области от 26.09.2015 по делу № А60-27041/15 удовлетворен иск  о внесении изменений в указанный государственный контракт в части срока  ввода объекта в эксплуатацию – срок получения разрешения на ввод Объекта в  эксплуатацию не позднее: 01.12.2015. Дата окончания работ – 01.11.2015. В  новой редакции принят График производства работ.  

Администрацией г. Екатеринбурга выдано разрешение на ввод объекта в  эксплуатацию от 20.02.2016 № RU 6630200-5612-2015.  

В ходе исполнения контракта было выявлено, что часть работ,  необходимых для завершения строительства, не предусмотрена проектной  документацией. Наряду с этим в проектной документации предусмотрены  работы, необходимость в которых в ходе выполнения строительства отпала.  

Письмом Главного командования внутренних войск от 21.05.2012 № 4/25- 3983 предписано производить оплату дополнительных работ с включением в  акты о приемке выполненных работ дополнительных работ и исключением из  актов «отпавших» работ.  

Государственным заказчиком совместно с генеральным  проектировщиком в процессе исполнения контракта производилась работа по  корректировке стоимости работ по контракту. В результате совместной с  

генпроектировщиком ООО «Корпорация «МАЯК» корректировки проектно- сметной документации 01.09.2014 за исх. № 125/415 генеральному подрядчику  были переданы для руководства отредактированный сводный сметный расчет.  

В связи с тем, что откорректированный сметный расчет существенно  отличался от твердой цены контракта, был направлен спустя значительное  время после выполнения работ по контракту, генеральный подрядчик данный  локальный сметный расчет не подписал.  

При этом изменения в государственный контракт в порядке статьи 450  Гражданского кодекса Российской Федерации в части цены контракта внесены  не были.  

Как указал генеральный подрядчик при обращении с иском, заказчик по  существу в одностороннем порядке изменил стоимость работ по  государственному контракту. Заказчик в ходе исполнения контракта стал  менять расценки в сторону уменьшения, заменил смету, прошедшую  государственную экспертизу сметной документации, которая была при  розыгрыше аукциона, на смету собственного изготовления, которую он  выполнил по истечении года строительства объекта. Учитывая, что  промежуточные платежи по актам форму КС-2 по существу являются  авансовыми платежами, а заказчик обязан уплатить за предмет контакта в  соответствии с ценой, установленной по результатам аукциона, только после  подписания акта по форме КС-11, генеральный подрядчик, при подписании  актов по форме КС-2, внимание на расценки, которые устанавливал заказчик,  не обращал, так как сутью актов о приемке выполненных работ являлось  подтверждение объемов выполненных работ.  

Кроме того, в судебном заседании представитель истца пояснял, что  предъявление к приемке выполненных работ по актам формы КС-2 было  возможно только по расценкам, указанным заказчиком, в ином случае работы  не принимались и не оплачивались. В целях получения промежуточной оплаты  за фактически выполненные работы генеральный подрядчик вынужден был  оформлять акты по указанным заказчиком расценкам. В ходе выполнения  контракта у генерального подрядчика возникла ясность относительно того, что  государственный заказчик не намерен производить оплату выполненных работ  по цене, согласованной в государственном контракте.  

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в  арбитражный суд с рассматриваемым иском о взыскании стоимости  выполненных работ по цене, согласованной сторонами в качестве твердой цены  государственного контракта. В ходе рассмотрения дела генеральный подрядчик  скорректировал свои требования с учетом поступившей от заказчика частичной  оплаты выполненных работ, а также с учетом исключения из стоимости  контракта работ, которые фактически генеральным подрядчиком не  выполнялись.  

Частично удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции  руководствовался положениями статей 431, 450, 709-711, 763 Гражданского  кодекса Российской Федерации, положениями статьи 19.1, 29, 41.12, 57  

Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на  поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и  муниципальных нужд» и исходил из определения по результатам проведенного  экспертного исследования стоимости выполненных работ по контракту,  учитывая при этом, что работы по строительству надземной парковки на 181  машиноместо не являются дополнительными работами и оплате не подлежат.  

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционных жалоб,  отзыва на апелляционную жалобу ответчика, заслушав пояснения  представителей сторон в судебном заседании, исследовав имеющиеся в  материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд считает  решение суда первой инстанции подлежащим частичному изменению на  основании следующего.  

Проанализировав условия заключенного сторонами контракта от  17.10.2015, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что  между сторонами заключен государственный контракт на выполнение  подрядных работ для государственных нужд, следовательно, отношения сторон  регулируются параграфами 1, 3, 5 главы 37 Гражданского кодекса Российской  Федерации, а также специальными законодательными актами о размещении  государственных заказов.  

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской  Федерации по государственному контракту на выполнение подрядных работ  для государственных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные,  проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов  производственного и непроизводственного характера работы и передать их  государственному заказчику, а государственный заказчик обязуется принять  выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.  

В соответствии со статьей 450 Гражданского кодекса Российской  Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению  сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами  или договором.  

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или  расторгнут по решению суда только:  

1) при существенном нарушении договора другой стороной; 

2) в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими  законами или договором.  

Поскольку в предусмотренном гражданским законодательством порядке  изменения в государственный контракт не были внесены, то генеральный  подрядчик вправе претендовать на оплату работ по твердой цене,  согласованной сторонами в государственном контракте, за вычетом работ,  которые фактически не выполнялись, а не по смете, разработанной  генеральным проектировщиком в период исполнения генеральным  подрядчиком контракта от 17.10.2012 № 53-12.  

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание  следующее.  

В соответствии со статьей 431 Гражданского кодекса Российской  Федерации при толковании условий договора судом принимается во внимание  буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное  значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем  сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.  

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не  позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена  действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом  принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая  предшествующие договору переговоры и переписку, практику,  установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее  поведение сторон.  

Как разъяснено в пункте 11 постановление Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 № 16 «О свободе  договора и ее пределах», при разрешении споров, возникающих из договоров, в  случае неясности условий договора и невозможности установить  действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе  исходя из текста договора, предшествующих заключению договора  переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных  отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон  договора (статья 431 Гражданского кодекса Российской Федерации),  толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу  контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила  формулировку соответствующего условия. Пока не доказано иное,  предполагается, что такой стороной было лицо, являющееся профессионалом в  соответствующей сфере, требующей специальных познаний (например, банк по  договору кредита, лизингодатель по договору лизинга, страховщик по договору  страхования и т.п.).  

Поскольку заключенный сторонами контракт является государственным  контрактом, то при его заключении стороны руководствовались Федеральным  законом от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров,  выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных  нужд» (действовавшим в период заключения спорного контракта).  

Требования Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ являются  специальными по отношению к общим нормам Гражданского кодекса  Российской Федерации о договорах, в том числе договорах, заключаемых в  обязательном порядке. Эти специальные требования состоят, в частности, в  том, что контракт с победителем конкурса заключается на условиях, названных  в поданной им заявке и в конкурсной документации (часть 3 статьи 29 Закона).  Контракт с победителем аукциона заключается на условиях, указанных в  извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по  цене, предложенной победителем аукциона (часть 3 статьи 38 указанного  Федерального закона). По результатам открытого аукциона в электронной  форме контракт заключается с лицом, чья заявка на участие соответствует  

требованиям, установленным документацией об этом аукционе (часть 1 статьи  41.12 данного Федерального закона). Сам проект контракта в силу прямого  указания Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ является элементом  процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно только путем  оспаривания документации о торгах либо запроса котировок, то есть по  основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно Законом. Не  оспоренный на стадии размещения заказа проект контракта подлежит  безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по  результатам запроса котировок с возможностью последующего оспаривания в  судебном порядке (статья 57 указанного Федерального закона).  

Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ запрещал переговоры между  участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом,  аукционной (конкурсной, котировочной) комиссиями при проведении  аукциона, конкурса, запроса котировок (часть 6 статьи 20, часть 6 статьи 32,  часть 6 статьи 41.1, часть 4 статьи 46, часть 7 статьи 53 Закона). Запрет на  переговоры означает, что лицо, подписывающее контракт, лишено  возможности выразить собственное волеизъявление в отношении какого-либо  из его условий и вынуждено принять это условие путем присоединения к  контракту в целом.  

Оценивая правоотношения сторон, суд первой инстанции исходил из  того, что проект заключенного сторонами контракта подготовлен  государственным заказчиком, и обоснованно осуществил толкование спорных  условий в пользу его контрагента, истца по настоящему делу, по правилам  статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации с учетом разъяснений  постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации  от 14.03.2014 № 16.  

Судом апелляционной инстанции отклоняется довод жалобы ответчика о  том, что в материалах дела отсутствуют доказательства о наличии долга по  оплате выполненных работ по контракту, все акты формы КС-2 и КС-3 приняты  и оплачены заказчиком, что подтверждается актом сверки взаимных расчетов.  

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При  отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой  (пункт 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации).  

В силу пункта 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации  подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее  уменьшения, в том числе в случае, когда в момент заключения договора  подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих  выполнению работ или необходимых для этого расходов.  

В письме Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации  от 13.02.2012 № ИА/4177 «О применении положений Федерального закона от  21.07.2005 № 94-ФЗ в части обоснования начальной (максимальной) цены  контракта» разъяснено, что если заказчик, уполномоченный орган  осуществляет свои расчеты начальной (максимальной) цены контракта,  соответствующие расчеты должны быть приведены в полном объеме в  

документации о торгах, в извещении о проведении запроса котировок.  

В письме Минстроя России от 23.03.2015 № 7830-ЛС/03 специально  указано, что в связи с тем, что сметные нормативы не предназначены для  расчетов за выполненные работы, сметная документация, сформированная  ранее в составе проектной документации, после проведения проверки  достоверности определения сметной стоимости объекта капитального  строительства, установления начальной (максимальной) цены государственного  контракта и выбора исполнителя (подрядчика) государственного контракта по  итогам конкурсных процедур, или на основании решений органов  государственной власти без конкурсных процедур, в результате которых  определена твердая цена, утрачивает свое значение для целей реализации  государственного контракта.  

Стороны, заключив контракт по итогам открытого аукциона, определили  цену контракта путем подписания приложения 1 (протокол согласования  твердой договорной цены на строительную продукцию).  

Согласно разделу 19 контракта (приложения) какие-либо сметные  расчеты стороны не согласовывали и приложением к контракту таковые не  являлись.  

Следовательно, единичные расценки на выполнение отдельных видов  работ, входящих в предмет контракта, сторонами не согласованы.  

Такой способ определения цены (путем указания твердой цены  контракта) действующему законодательству не противоречит.  

В данной части суд первой инстанции также обоснованно отклонил  ссылки истца на сметную документацию, входящую в состав аукционной  документации, которая применительно к спорным отношениям правового  значения не имеет, т.к. по итогам аукциона стоимость контракта была  определена не на основании сметы, а путем согласования твердой цены,  зафиксированной в протоколе согласования договорной цены.  

Включение сметной документации в состав аукционной документации  обусловлено требованиями действовавшей в период проведения аукциона  статьи 19.1 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ о необходимости  обоснования начальной максимальной цены контракта.  

Таким образом, при заключении контракта стороны согласовали твердую  цену контракта, которая подлежит оплате за выполнение работ по контракту и  передачу их результата заказчику – поименованный к контракте объект  строительства, который по своим функциональным и качественным  характеристикам должен соответствовать условиям контракта.  

При этом исходя из положений пункта 1 статьи 711 Гражданского  кодекса Российской Федерации, согласованных сторонами условий контракта,  в соответствии с пунктом 8 Информационного письма Президиума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 № 51 «Обзор  практики разрешения споров по договору строительного подряда», основанием  для возникновения обязательства заказчика по оплате обусловленных  договором работ является сдача работ заказчику путем подписания акта  

выполненных работ. Проанализировав вышеизложенные нормы права, суд  пришел к выводу о том, что обязательным условием для возникновения  экономии подрядчика и, как следствие, его права требовать полной выплаты  договорной стоимости работ является полное соответствие результата работ  условиям договора (контракта).  

То есть истец вправе требовать оплаты выполненных по контракту работ  по цене контракта, за вычетом тех работ, необходимость в которых при  выполнении контракта отпала и которые фактически не были выполнены.  

Суд первой инстанции также верно установил, что истцом выполнены  работы по договору в меньшем объеме и с использованием меньшего  количества материала, чем было предусмотрено по технической документации,  что по существу не оспаривается сторонами (в частности, не выполнялись  работы по строительству подземной автостоянки, устройству мусоропроводов,  наружных сетей связи).  

При этом с учетом возникновения между сторонами спора относительно  стоимости фактически выполненных по контракту работ судом первой  инстанции для ее определения проведена судебная экспертиза, проведение  которой поручено экспертам ООО «ИВЦ Технология».  

Поскольку в процессе проведения экспертизы было выявлено  непредставление всей проектной документации экспертам для проведения  экспертизы, ошибочное указание проектной площади многоквартирного дома в  разрешении на ввод объекта в эксплуатацию, представление новых документов  генеральным проектировщиком и органом строительного надзора, суд первой  инстанции назначил проведение дополнительной экспертизы по делу.  

Определением от 06.03.2017 по делу была назначена дополнительная  экспертиза, проведение экспертизы поручено экспертам ООО «ИВЦ  Технология».  

По результатам проведения первоначальной и дополнительной экспертиз  суд первой инстанции определил стоимость выполненных работ по  государственному контракту.  

Указание ответчика в апелляционной жалобе на неоднократное  изменение истцом исковых требований не может быть признано значимым  обстоятельством, опровергающим выводы суда первой инстанции, поскольку  соответствующая реализация процессуальных прав о злоупотреблении со  стороны истца не свидетельствует. Исковые требования в ходе рассмотрения  дела уточнялись истцом по результатам проведенной судебной экспертизы. С  учетом выводов суда первой инстанции по существу спора о возникновении у  заказчика обязанности по оплате фактически выполненных и принятых работ,  утверждение апеллянта о намерении истца получить неосновательное  обогащение апелляционным судом отклоняется за несостоятельностью.  

При этом судом апелляционной инстанции также не принимается довод  жалобы ответчика о том, что судом первой инстанции неверно оценены  результаты проведенной ООО «ИВЦ «Технология» экспертизы при вынесении  решения по делу.  

Оценивая заключение экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел  к выводу о его достоверности и допустимости.  

Заключение эксперта является одним из предусмотренных частью 2  статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации  доказательств, в силу части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации исследуется и оценивается судом наряду с другими  доказательствами по делу.  

При этом в судебном заседании эксперты также дали подробные  пояснения по вопросу выбора применённой методики исследования. Так,  согласно пояснениям экспертов, расчет доли каждого вида спорных работ в  твердой цене контракта, а не применение представленного в материалы дела  Сводного сметного расчета стоимости строительства 2011 года, обусловлен  неисполнением государственным заказчиком требований суда о представлении  в материалы дела сметной документации, прошедшей государственную  экспертизу (см. заключение № 66-1-6-0002-10/10-0190 от 23.11.2010), на  основании которой была определена максимальная цена лота и назначена  твёрдая (фиксированная) цена рассматриваемого государственного контракта  от 17.10.2012 № 53-12.  

Представленная в материалы дела сметная документация, в отношении  которой ответчик настаивает, что именно данная документация получила  положительное заключение по проверке достоверности сметной стоимости от  23.11.2010, таковой не является, поскольку составлена после подготовки  уполномоченным органом заключения от 23.11.2010, о чем в частности  свидетельствуют ссылки на комплекты рабочей документации, разработанные в  2011 году. Следовательно, представленная в материалы дела сметная  документация не проходила оценку на предмет проверки ее достоверности в  органах государственной экспертизы.  

Экспертом также пояснено, что часть работ, необходимых выполнением  только ко 2-ой и 3-ей очереди строительства (в т.ч. в части инженерных сетей),  не входили в предмет государственного контракта и не учитывались при  расчете начальной цены контракта. При этом из положительного заключения  государственной экспертизы в отношении проектной документации на  строительство объекта также усматривается, что рассматривается проектная  документация только на 1 очередь строительства (стр. 6 положительного  заключения государственной экспертизы).  

Проанализировав заключение эксперта наряду с другими  представленными доказательствами, суд первой инстанции справедливо  отметил, что оснований не доверять выводам экспертов, изложенным в  дополнительном заключении (в части определения стоимости невыполненных  генеральным подрядчиком работ), предупрежденных об уголовной  ответственности, принимая во внимание изложенные экспертами  дополнительные пояснения по всем возникшим у суда и у сторон вопросам, не  имеется.  

По мнению апелляционной коллегии, представленное экспертное  

заключение № 01/07/2016 от 25.05.2017 отвечает требованиям статьи 86  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является  одним из доказательств по делу, не содержит противоречивых выводов, не  требует дополнений или разъяснений, эксперты дали полные и ясные ответы на  все поставленные арбитражным судом вопросы.  

Суд первой инстанции правомерно принял в качестве относимого и  допустимого доказательства по делу указанную экспертизу.  

При рассмотрении спора суд первой инстанции, исследовав и оценив  имеющиеся в материалах дела доказательства по правилам статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе  экспертное заключение № 01/07/2016 от 25.05.2017, установил, что экспертом  исследованы и оценены все имеющиеся в деле на момент проведения  экспертизы доказательства; в заключении имеются ответы на все поставленные  перед экспертом вопросы; доказательств, свидетельствующих о  недостоверности выводов эксперта, в материалы дела не представлено;  экспертное заключение является ясным и полным, противоречивых выводов  заключение не содержит.  

Выводы дополнительного экспертного заключения ответчиком, со своей  стороны, не опровергнуты (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации).  

Ссылки ответчика на то обстоятельство, что эксперты отказались от  натурных замеров, о недостоверности выводов экспертов также не  свидетельствует, поскольку из материалов дела следует, что данное  обстоятельство принималось во внимание уже при назначении экспертизы при  формулировании сторонами вопросов к экспертам и определении  соответствующей стоимости экспертизы, с учетом того, что объем фактически  выполненных работ не оспаривался и был подтвержден ответчиком в суде  первой инстанции, спора по данному поводу между сторонами не возникало.  

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что при  рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик в нарушение статей 9, 65  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не  ходатайствовал о проведении повторной экспертизы, не предлагал иную  кандидатуру эксперта для производства повторной экспертизы, не поставил  перед экспертами иных вопросов в целях исследования значимых для  рассмотрения для настоящего спора обстоятельств.  

При наличии в материалах дела указанного заключения и в отсутствии  специальных познаний для иных выводов о стоимости фактически  выполненных работ по контракту арбитражный суд не имеет оснований для  исключения указанного заключения из числа доказательств по делу.  

Между тем, суд апелляционной инстанции принимает во внимание довод  жалобы истца о том, что работы по строительству открытой надземной  парковки на 181 машиноместо в размере 10 192 342 руб. 32 коп. должны быть  оплачены ответчиком.  

По условиям заключенного контракта истец обязан был построить  

подземную парковку у жилого дома на 160 машино-мест и 25 машино-мест  надземной парковки.  

При этом апеллянт также ссылается на то, что в дальнейшем, ответчик с  февраля 2014 года уведомил истца, что работы по возведению подземной  парковки не производить до специального уведомления (письма ответчика от  13.10.2014 № 25/501, 16.04.2015 № 25/201, 27.08.2014 № 25/406, 30.05.2014   № 25/235, от 25.02.2014 № 25/88).  

Указанные обстоятельства ответчиком не оспариваются. 

01.10.2015 заказчиком выдана генеральному подрядчику со штампом «в  производство работ» измененная рабочая документация шифр 01.217.09-0-ГП  «План благоустройства» (Том 187 Рабочая документация папка «Раздел ГП –  благоустройство»), разработанная и утвержденная ООО «Корпорация Маяк»  (проектировщик возведённого жилого дома), согласно которой генеральный  подрядчик обязан был возвести надземную парковку на 181 машиноместо.  

Таким образом, в процессе исполнения контракта заказчик, исключив  необходимость выполнения одного вида работ и фактически вместо них  поручив выполнение другого вида работ в большем объеме, внес изменения в  разработанную ранее и прошедшую государственную экспертизу проектную  документацию и выдал ее генеральному подрядчику в работу, также выразив  согласие на оплату соответствующих работ.  

В данной ситуации, применительно к имевшим место обстоятельствам  замены заказчиком одних работ по контракту на другие в пределах цены  контракта, апелляционная коллегия не усматривает нарушения норм  действующего законодательства Российской Федерации.  

Генеральный подрядчик обязан был выполнить работы согласно разделу  2 контракта, а именно: капитальное строительство и ввод в эксплуатацию  объекта, включая инженерные коммуникации и сооружения в соответствии с  проектной и рабочей документацией, ввод объекта «под ключ» и передать его  заказчику по акту приема-передачи законченного строительством объекта.  

Понятие «возведение объекта под ключ» закреплено сторонами контракта  в пункте 1.17: Возведение объекта «под ключ» – возведение объекта и  выполнение всех работ до состояния полной готовности к эксплуатации. «Под  ключ» выполняются все помещения объекта, включаю инженерные  коммуникации и сооружения в соответствии с проектной документацией, в том  числе благоустройство территории и внутренняя отделка помещений.  

Таким образом, генеральный подрядчик согласно условиям контракта  обязан был выполнить благоустройство и заасфальтировать площадку у жилого  дома согласно новому вышеуказанному «Плану благоустройства», выданному  заказчиком.  

Без выполнения работ по надземной стоянке возле дома объект  невозможно было бы сдать в эксплуатацию и получить разрешение на ввод в  эксплуатацию жилого дома.  

После выполнения указанных работ заказчик принял работы по  строительству открытой надземной парковки на 181 машиноместо, что  подтверждается исполнительной документацией (т. 88,14) и актами  

выполненных работ по форме КС-2 и ответчиком не оспаривается.  

Заказчик претензий по объемам или качеству работ по строительству  открытой надземной парковки не предъявлял, работы имеют для него  потребительскую ценность.  

Указанные работы частично оплачены заказчиком. 

При проведении судебной экспертизы эксперты определили стоимость  работ по возведению надземной парковки в размере 10 192 342,32 руб. по  единственно возможной в рамках данного дела методике, принятой судом  первой инстанции при удовлетворении исковых требований, которая изложена  на стр. 22-23 заключения дополнительной экспертизы.  

В заключении экспертами установлено, что первоначально необходимо  было построить 25 машиномест на надземной парковке, фактически  генеральным подрядчиком построено 181 машиноместо, которое подлежит  оплате.  

Таким образом, указанный вид работ был изначально предусмотрен  контрактом, однако, планировался к выполнению в меньшем объеме наряду с  выполнением работ по строительству подземной парковки на 160 машиномест.  

При этом стоимость «отпавших» работ по строительству подземной  парковки на 160 машиномест с учетом ее доли в общей стоимости контракта  определена экспертами размере 143 426 285, 23 руб.  

По мнению суда апелляционной инстанции, в рассматриваемой ситуации  ответчик не нарушал нормы действующего законодательства Российской  Федерации при выполнении поручения заказчика, исключившего  необходимость выполнения работ по строительству подземной стоянки и  заменившего их работами по организации открытой надземной парковки на 181  машиноместо.  

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в данном случае  заказчик уменьшил сумму контракта в целом на стоимость подземной парковки  (143 426 285 руб. 23 коп.), заменив данные работы на работы по организации  наземной парковки жилого дома стоимостью 10 192 342 руб. 32 коп,  соответственно, не увеличив при этом цену государственного контракта, а  уменьшив ее.  

Взыскание стоимости указанных работ, отвечающих необходимым  потребностям заказчика и выполненных генеральным подрядчиком в пределах  твердой цены контракта, не нарушает норм действующего законодательства  Российской Федерации, по смыслу которых при изменении проекта заказчиком  в процессе выполнения работ и его согласии оплатить соответствующие  работы, последующий отказ в оплате фактически выполненных работ создавал  бы возможности для извлечения преимуществ из своего недобросовестного  поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса  Российской Федерации.  

Ответчик не отказался от исполнения контракта в части спорных работ,  не заявил истцу о возможности расторжения контракта по соглашению сторон,  более того осуществлял контроль и надзор за выполнением данных работ и  принял их фактически, что свидетельствует о потребительской ценности  

данных работ для ответчика.  

С учетом необходимости проведения спорных работ для достижения  целей контракта, факта их выполнения непосредственно по поручению  заказчика при его согласии на оплату работ по факту выполнения «припавших»  и невыполнения «отпавших» работ, в пределах цены контракта при  фактическом уменьшении цены, отсутствия претензий относительно объема и  качества выполненных работ, а также использования их результата и наличия у  данных работ потребительной стоимости, суд апелляционной инстанции  приходит к выводу о том, что заявленные истцом требования о взыскании  стоимости работ по строительству открытой надземной парковки на 181  машиноместо в размере 10 192 342 руб. 32 коп. правомерны и подлежат  удовлетворению.  

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению в  части взыскания стоимости работ по строительству открытой надземной  парковки на 181 машиноместо в размере 10 192 342 руб. 32 коп. на основании  пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации (несоответствие выводов изложенных в решении,  обстоятельствам дела).  

В остальной части решение арбитражного суда от 16.05.2017 следует  оставить без изменения.  

В силу части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации судебные расходы на уплату государственной пошлины  в сумме 80 882 руб. за подачу искового заявления относятся на истца и  подлежат взысканию в федеральный бюджет.  

Апелляционная жалоба истца удовлетворена судом апелляционной  инстанции. В этой связи государственная пошлина по апелляционной жалобе  относится на ответчика и подлежит взысканию в пользу истца в соответствии  со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 258, 266, 268,  269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,  Семнадцатый арбитражный апелляционный суд  

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 03 июля 2017 года  по делу № А60-24852/2016 изменить, резолютивную часть решения изложить в  следующей редакции:  

«1. Исковые требования удовлетворить частично. 

2. Взыскать с Федерального государственного казенного учреждения «8  Центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской  Федерации (войсковая часть 6902, г. Екатеринбург)» (ИНН 6671393897, ОГРН  1126671006637) в пользу Общества с ограниченной ответственностью  «КАСКАДСТРОЙ» (ИНН 7714308315, ОГРН 1037714030441) 37 717 763  (тридцать семь миллионов семьсот семнадцать тысяч семьсот шестьдесят три)  

руб. 77 коп. долга по оплате выполненных работ.  

В удовлетворении остальной части иска отказать. 

3. Взыскать с Федерального государственного казенного учреждения «8  Центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской  Федерации (войсковая часть 6902, г. Екатеринбург)» (ИНН 6671393897, ОГРН  1126671006637) в пользу Общества с ограниченной ответственностью  «КАСКАДСТРОЙ» (ИНН 7714308315, ОГРН 1037714030441) 285 882 (двести  восемьдесят пять тысяч восемьсот восемьдесят два) руб. 34 коп. в возмещение  расходов по оплате экспертизы.  

4. Взыскать с Общества с ограниченной ответственностью  «КАСКАДСТРОЙ» (ИНН 7714308315, ОГРН 1037714030441) в доход  федерального бюджета 80 882 (восемьдесят тысяч восемьсот восемьдесят два)  руб. 36 коп. государственной пошлины по иску.».  

Взыскать с Федерального государственного казенного учреждения «8  Центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской  Федерации (войсковая часть 6902, г. Екатеринбург)» (ИНН 6671393897, ОГРН  1126671006637) в пользу Общества с ограниченной ответственностью  «КАСКАДСТРОЙ» (ИНН 7714308315, ОГРН 1037714030441) 3 000 (три  тысячи) руб. в возмещение судебных расходов по уплате государственной  пошлины, понесенных при подаче апелляционной жалобы.  

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного  производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий  двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской  области.  

Председательствующий Н.А. Гребенкина  

Судьи Р.А. Балдин 

 Н.П. Григорьева