Арбитражный суд Сахалинской области

Коммунистический проспект, 28, Южно-Сахалинск, 693024, 

www.sakhalin.arbitr.ru

Именем  Российской  Федерации

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

Дело № А59-1650/2021

03 июня 2021 года

г. Южно-Сахалинск

Резолютивная часть решения вынесена 27.05.2021, решение в полном объеме изготовлено 03.06.2021.

Арбитражный суд Сахалинской области в составе судьи Логиновой Е.С., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, рассмотрев в открытом судебном заседании дело по заявлению общества с ограниченной ответственностью «Ритейл» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>) к Департаменту землепользования города Южно-Сахалинска (ОГРН 

<

***> ИНН 

<

***>) с учетом уточнений от 27.05.2021 о признании недействительным  предписания от 26.01.2021 № 340-014/02, а также незаконными действий по его выдаче,

при участии: 

от ООО «Ритейл» – Ри М.С. по доверенности от 14.01.2021; 

от Департамента землепользования города Южно-Сахалинска – ФИО2 по доверенности от 20.01.2021,

У С Т А Н О В И Л:

Общество с ограниченной ответственностью «Ритейл» (далее – заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с к Департаменту землепользования города Южно-Сахалинска (далее - департамент) о признании незаконными предписания от 26.01.2021 № 3110-014/02, а также незаконными действий по его выдаче.

Определением суда от 09.04.2021 заявление принято к производству, возбуждено производство по делу, предварительное судебное заседание назначено на 13.05.2021 на 12 час. 10 мин. Определением от 13.05.2021 дело назначено к судебному разбирательству на 27.05.2021 на 10 час. 00 мин.

В ходе судебного разбирательства заявитель требования уточнил в части реквизитов оспариваемого акта, просил признать недействительным  предписание от 26.01.2021 № 340-014/02, а также незаконными действия по его выдаче. Уточненные требования приняты судом к рассмотрению в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В обоснование требований общество в заявлении, уточнении к нему и его представитель в судебном заседании указали, что размещенная на знаке информация не является рекламой, логотип с интегрированным в него названием объекта «Первый семейный», занимает приблизительно 6-7 % всей площади знака, основную площадь знака занимает изображённый на белом фоне рисунок тележки с надписью «супермаркет», указатель направления, в котором находится торговый объект в виде стрелки. Кроме того, департаментом нарушен порядок проведения проверки и выдачи предписания, установленный в действующем законодательстве РФ, регламентирующем порядок осуществления контрольно-надзорной деятельности. На вопросы суда пояснил, что общество не оспаривает то, что конструкция и знак, на котором размещен логотип с интегрированным в него названием объекта «Первый семейный», установлен обществом и расположен не в месте нахождения объекта торговли.

Департамент в отзыве и его представитель в судебном заседании с требованиями общества не согласились, указав, что департамент выдал оспариваемое предписание на основании пункта 21 статьи 19 Федерального закона «О рекламе».  Логотип с интегрированным в него названием объекта «Первый семейный», используемый обществом для продвижения на рынке сети супермаркетов, размещен на знаке, расположенном вне места нахождения супермаркета. Указанный логотип является коммерческим обозначением торгового объекта, а его размещение вне места нахождения объекта, является рекламой данного объекта. Дорожный знак, как и информация рекламного характера на нем, содержащая логотип супермаркета «Первый семейный», размещен без разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, то есть с нарушением законодательства РФ о рекламе, что и послужило основанием для выдачи оспариваемого предписания. 

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела и оценив в совокупности все представленные доказательства, суд приходит к следующему.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 25.01.2021 на основании статьи 19 Федерального закона от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее – Закон № 38-ФЗ) специалистом МКУ «Управление информационно-финансового обеспечения земельными ресурсами» произведен осмотр с выездом на место установки рекламной конструкции, а именно отдельно стоящая рекламная конструкция неустановленного образца – конструкция выполнена в виде таблички (знака) с желтым фоном по адресу: 

<

...> (с западной стороны от проезжей части) вблизи дома 188.

По результатам обследования составлен акт № 01166 от 25.01.2021 с фотографиями, согласно которому на земельном участке из земель, государственная собственность на которые не разграничена, размещена конструкция виде таблички (знака) с желтым фоном, на который нанесён логотип и фирменное наименование «Первый Семейный», а также написано «Супермаркет», изображена продуктовая корзинка и стрелкой указано направление движения к указываемому объекту, владелец конструкции ООО «Ритейл», разрешение отсутствует.  К акту приложена фотография места установки рекламной конструкции. 

26.01.2021 ООО «Ритейл» выдано предписание № 340-014/02, которым на последнего возложена обязанность в течение 3-х дней со дня выдачи предписаний удалить информацию, размещенную на рекламной конструкции, в течение месяца со дня выдачи предписаний осуществить демонтаж рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, о чем в течение 3-х дней со дня исполнения предписаний представить соответствующую информацию в Департамент. К предписанию приложена фотография рекламной конструкции. 

Не согласившись с указанным предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

При этом на заявителя по делу возлагается обязанность обосновать и доказать факт нарушения оспариваемым актом его прав и законных интересов в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, а на государственный орган - доказать законность своих действий.

Из изложенного также следует и то, что предметом оценки является законность оспариваемых правоприменительных актов, исходя из доводов заявителя по делу.

К отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации, применяется Федеральный закон от 13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе» (далее - Закон о рекламе, Закон № 38-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 3 Закона № 38-ФЗ под рекламой понимается информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Таким образом, рекламой признается информация, одним из признаков которой является направленность такой информации на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. 

Согласно пункта 2 статьи 3 Закона № 38-ФЗ объектом рекламирования может являться товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 1538 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (в том числе некоммерческие организации, которым право на осуществление такой деятельности предоставлено в соответствии с законом их учредительными документами), а также индивидуальные предприниматели могут использовать для индивидуализации принадлежащих им торговых, промышленных и других предприятий (статья 132) коммерческие обозначения, не являющиеся фирменными наименованиями и не подлежащие обязательному включению в учредительные документы и единый государственный реестр юридических лиц. Коммерческое обозначение может использоваться правообладателем для индивидуализации одного или нескольких предприятий. Для индивидуализации одного предприятия не могут одновременно использоваться два и более коммерческих обозначения.

В соответствии с пунктом 2 статьи 1541 ГК РФ коммерческое обозначение или отдельные элементы этого наименования могут быть использованы правообладателем в принадлежащем ему товарном знаке.

В силу пункта 1 статьи 1477 ГК РФ товарный знак – это обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

Из изложенного следует, что коммерческое обозначение, товарный знак, в том числе и тот, в котором использовано коммерческое обозначение или отдельные элементы этого наименования, являются средствами индивидуализации юридического лица и могут быть объектом рекламирования.

Из представленных в материалы дела фотоснимков, приложенных к акту осмотра и предписанию следует, что на конструкции размещен следующий знак .

Таким образом на конструкции размещено средство индивидуализации юридического лица, а средства индивидуализации юридических лиц в силу приведенных выше норм могут являться объектом рекламирования. 

Согласно пояснениям представителя общества супермаркет «Первый семейный», проезд к которому обозначен на спорном знаке, расположен по адресу: 

<

...>. Факт нахождения по указанному адресу супермаркета «Первый Семейный» подтверждается сведениями, размещенными на сайте указанной сети супермаркетов (https://ps65.ru/pervy_semeiny).

Из государственного сводного реестра выданных, приостановленных и аннулированных лицензий на производство и оборот этилового спирта, алкогольной и спиртсодержащей продукции следует, что ООО «Ритейл» Министерством сельского хозяйства и торговли Сахалинской области выдана лицензия на право осуществления розничной продажи алкогольной продукции № 65РПА0002140, номер бланка 65МЕ010103 с правом осуществления лицензируемого вида деятельности, то есть розничной продажи алкогольной продукции, в объекте торговли, расположенном по адресу: Россия,  

<

...> (https://fsrar.gov.ru/licens/reestr?inn=

<

***>&kpp=&number=&verifyCode=90&page=2).

Факт осуществления лицензируемого вида деятельности на данном объекте (розничной продажи алкогольной продукции) подтверждается в том числе размещенным на сайте указанной сети супермаркетов каталогом товаров (https://ps65.ru/pervy_semeiny). 

Из приведенных обстоятельств в совокупности следует, что размещенный на спорной конструкции знак, в составе которого имеется словестные элементы «Первый Семейный», используется ООО «Ритейл» в качестве средства индивидуализации. 

В силу абзаца 5 пункта 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О рекламе» (далее - Постановление № 58) не следует рассматривать в качестве рекламы размещение наименования (коммерческого обозначения) организации в месте ее нахождения, а также иной информации для потребителей непосредственно в месте реализации товара, оказания услуг (например, информации о режиме работы, реализуемом товаре), поскольку размещение такой информации в указанном месте не преследует целей, связанных с рекламой. Судам следует исходить из того, что не может быть квалифицирована в качестве рекламы информация, которая хотя и отвечает перечисленным критериям, однако обязательна к размещению в силу закона или размещается в силу обычая делового оборота.

Пунктом 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе» предусмотрено, что вопрос о наличии в информации признаков рекламы решается с учетом конкретных обстоятельств дела.

В соответствии с пунктом 18 указанного информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске, в том числе с использованием товарного знака.

Согласно части 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 № 2300-1 «О защите прав потребителей» изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим ее работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. Назначение информации такого характера состоит в извещении неопределенного круга лиц о фактическом местонахождении юридического лица и (или) обозначении места входа.

Таким образом, с учетом положений пункта 1 статьи 9 Закона Российской Федерации «О защите прав потребителей», а также разъяснений, содержащихся в информационной письме Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 № 37, указание на здании в месте нахождения организации ее наименования, в том числе выполненного с использованием товарного знака или его части, адреса и режима работы организации относится к обязательным требованиям, предъявляемым к вывеске Законом Российской Федерации «О защите прав потребителей», следовательно, такая информация не может рассматриваться в качестве рекламы, независимо от манеры ее исполнения.

Из материалов дела следует, что супермаркет, логотип которого размещен на спорной конструкции, расположен по адресу:  

<

...>. Данный факт был подтвержден представителем заявителя в судебном заседании.

Согласно акту осмотра и оспариваемому предписанию спорная конструкция, на которой размещен логотип сети супермаркетов «Первый Семейный», расположена по адресу: 

<

...> (с западной стороны от проезжей части) вблизи дома 188, на земельном участке, государственная собственность на который не разграничена. Приблизительное расстояние между пр. Мира, 188 и пр. Мира, 192 в г Южно-Сахалинске около 170 метров.

Таким образом спорная конструкция с размещенным на ней логотипом сети супермаркетов «Первый Семейный» установлена не в месте нахождения торгового объекта – супермаркета «Первый Семейный».

Согласно статье 5 Федерального закона от 10.12.1995 № 196-ФЗ «О безопасности дорожного движения» (далее - Закон № 196-ФЗ) обеспечение безопасности дорожного движения осуществляется посредством, помимо прочего, регулирования деятельности на автомобильном, городском наземном электрическом транспорте и в дорожном хозяйстве; разработки и утверждения в установленном порядке законодательных, иных нормативных правовых актов по вопросам обеспечения безопасности дорожного движения: технических регламентов, правил, документов по стандартизации, принимаемых в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, технических норм и других нормативных документов.

Правила дорожного движения Российской Федерации, утвержденные постановлением Совета Министров - Правительства Российской Федерации от 23.10.1993 № 1090, предусматривают такой вид знаков дорожного движения как информационные знаки, которые информируют о расположении населенных пунктов и других объектов, а также об установленных или о рекомендуемых режимах движения.

Согласно Приложению № 1 к указанным Правилам на информационных знаках «Указатель направлений», «Указатель направления» (6.10.1, 6.10.2) содержатся направления движения к пунктам маршрута; на них может быть указано расстояние (км) до обозначенных на них объектов, нанесены символы автомагистрали, аэропорта и иные пиктограммы.

Исходя из положений пункта 1 статьи 46 Федерального закона от 27.12.2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании», Постановления Государственного комитета Российской Федерации по стандартизации и метрологии от 30.01.2004 № 4 «О национальных стандартах Российской Федерации», утвержденные приказами Ростехрегулирования от 15.12.2004 № 120-ст и № 121-ст национальный стандарт Российской Федерации «Технические средства организации дорожного движения. Правила применения дорожных знаков, разметки, светофоров, дорожных ограждений и направляющих устройств» ГОСТ Р 52289-2004 (далее - ГОСТ Р 52289-2004) и национальный стандарт Российской Федерации «Технические средства организации дорожного движения, Знаки дорожные. Общие технические требования» ГОСТ Р 52290-2004 (далее - ГОСТ Р 52290-2004) в части положений, направленных на защиту жизни и здоровья граждан, являются обязательными для соблюдения.

Раздел 1 ГОСТа Р 52290-2004 определяет группы, изображения, размеры дорожных знаков, предназначенных для установки на улицах и дорогах с целью информирования участников дорожного движения об условиях и режимах движения, а также технические требования к знакам и применяемым для их изготовления материалам, методам испытаний.

Часть 1 ГОСТа Р 52289-2004 устанавливает правила применения технических средств организации дорожного движения: дорожных знаков по ГОСТу Р 52290, дорожной разметки по ГОСТу Р 51256, дорожных светофоров по ГОСТу Р 52282, а также дорожных ограждений и направляющих устройств на всех улицах и дорогах.

Требования к средствам наружной рекламы и правила их размещения установлены ГОСТом Р 52044-2003.

Согласно пункту 1 ГОСТа Р 52044-2003 названный ГОСТ распространяется на средства наружной рекламы, размещенные на автомобильных дорогах и территориях городских сельских поселений, устанавливает общие технические требования к средствам наружной рекламы и правила их размещения, а также требования к знакам информирования об объектах притяжения.

Применять знаки информирования об объектах притяжения, изображения которых отличаются от приведенных в приложении А, не допускается (пункт 5.11 названного ГОСТа).

Приложение А содержит следующие варианты допустимых пиктограмм и примеров надписей: автосервис, шиномонтаж, автозапчасти, ремонт бытовой техники, ремонт оргтехники, парикмахерская, кафе, ветлечебница, стоматология, продукты, обмен валюты, химчистка, стройматериалы, банкомат, фотоуслуги, салон связи, нотариус, аптека.

На знаках допускается указание стрелкой направления движения и расстояния до указываемого объекта, а также телефона, адреса. Также допускается размещение на знаках логотипов и торговых марок указываемого объекта, а также логотипов и торговых марок фирм, продукция которых представлена в указываемом объекте или осуществляется ее сервисное обслуживание.

Согласно пункту 4.1 ГОСТ Р 52290-2004 на знаках 6.9.1, 6.9.2, 6.10.1, 6.10.2, 6.12, 6.14.1, 6.14.2 для каждого из направлений движения указывают не более трех названий населенных пунктов, других объектов или номеров маршрута.

В качестве объектов, указываемых на знаках 6.9.1, 6.9.2, 6.10.1-6.12, могут быть: населенные пункты, административные образования (районы, округа и т.п.), ландшафтно-географические объекты (реки, озера, горы и т.п.), элементы дорожной сети (другие дороги, площади, путепроводы, мосты и т.п.), придорожные объекты (вокзалы, грузовые причалы, производственные и торговые предприятия), объекты сервиса (мотели, кемпинги, гостиницы, станции технического обслуживания и т.п.), объекты туризма и спорта (музеи, исторические памятники, памятники архитектуры, дворцы спорта, стадионы, бассейны, ипподромы, гребные каналы, автомобильно-спортивные трассы и т.п.).

Согласно пункту 5.7.22 ГОСТ Р 52289-2004 допускается размещать информацию об объектах притяжения участников движения (служебное слово, название, направление движения, расстояние до объекта, пиктограмма или символ) совместно со знаками 6.9.1, 6.9.2, 6.10.1, 6.12, при этом: ее размещают на отдельном щите непосредственно под знаком индивидуального проектирования; щит должен быть конструктивно связан со знаком индивидуального проектирования; ширина щита должна быть равна ширине знака; информацию размещают на желтом фоне; высота отдельного щита с информацией об объектах притяжения участников дорожного движения не должна превышать 1/3 высоты знака индивидуального проектирования с информацией об объектах притяжения при высоте прописных букв на знаке 200 мм и менее и 1/4 - при высоте прописных букв 250 мм и более; при изготовлении знака, совмещенного со щитом с информацией об объектах притяжения участников дорожного движения, применяют световозвращающие пленки типа В.

В соответствии с пунктом 12 Постановление № 58, решая вопрос о том, является ли рекламой информация только о наименовании организации, ее местонахождении, указании направления проезда к организации, размещенная на знаках маршрутного ориентирования или совмещенная с этими знаками, а соответствующие знаки - рекламными конструкциями, суды должны учитывать следующее. 

В силу пункта 11 Положения о Государственной инспекции безопасности дорожного движения МВД РФ, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 15.06.1998 № 711, ГИБДД осуществляет государственный контроль и надзор за соблюдением нормативных актов в области обеспечения безопасности дорожного движения, которые регламентируют, в частности, установку и эксплуатацию технических средств организации дорожного движения. Согласно пункту 12 названного Положения ГИБДД предписывает или разрешает соответствующим организациям установку и снятие технических средств организации дорожного движения. Проектирование, изготовление, монтаж и эксплуатация информационных знаков осуществляются на основании требований ГОСТа Р 52290-2004. Поэтому если установка знака маршрутного ориентирования либо размещение на таком знаке указанной в абзаце первом настоящего пункта информации согласовано в установленном порядке с ГИБДД и информация, размещенная на этих знаках, отвечает требованиям соответствующих ГОСТов, данная информация в силу пункта 5 части 2 статьи 2 Закона о рекламе не является рекламой, в связи с чем к ней не применяются положения статьи 14.38 КоАП РФ. Информация, размещенная без соблюдения упомянутых требований, подлежит оценке на предмет выявления наличия в ней признаков рекламы.

Заявителем в материалы дела не представлено доказательств согласования в установленном порядке с ГИБДД как действий по установлению спорного знака, как знака, который согласно позиции общества является знаком маршрутного ориентирования, так и размещение на таком знаке логотипа сети супермаркетов «Первый Семейный», как средства индивидуализации юридического лица.

На основании изложенного, учитывая, что на спорной конструкции размещено средство индивидуализации общества, а именно используемый им логотип «Первый Семейный» для индивидуализации сети супермаркетов «Первый Семейный», в которых общество осуществляет деятельность по розничной торговле, а также учитывая, что данная конструкция с размещенным на ней средством индивидуализации находится не в месте нахождения супермаркета «Первый Семейный», а на расстоянии от него, суд приходит к выводу, что на спорной конструкции посредством размещения логотипа сети супермаркетов «Первый Семейный» размещена реклама указанной сети, поскольку размещена информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания и поддержание интереса как к супермаркету «Первый Семейный», расположенному по адресу:  

<

...>, так и к сети указанных супермаркетов.

Доводы заявителя об обратном суд отклоняет, как не соответствующие приведенным выше правовым нормам, а также установленным судом фактическим обстоятельствам. 

Довод заявителя о том, что размещение логотипа на спорной конструкции не является рекламой, поскольку логотип сети супермаркетов занимает лишь 6-7% всей площади спорной конструкции (знака), судом также не принимается, так как в Законе № 38-ФЗ установлены иные критерии для отнесения информации к рекламе, чем объем занимаемого пространства. То есть для отнесения информации к рекламе не имеет значения тот объем, который реклама занимает на конструкции, исходя из легального определения понятия «реклама», установленного в пункте 1 статьи 3 Закона о рекламе. 

В силу части 1 статьи 19 Закона №38-ФЗ распространение наружной рекламы осуществляется с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, проекционного и иного предназначенного для проекции рекламы на любые поверхности оборудования, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламные конструкции), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта.

По правилам части 5 статьи 19 Закона №38-ФЗ установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором.

Согласно части 9 этой же статьи установка и эксплуатация рекламной конструкции допускаются при наличии разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, выдаваемого на основании заявления собственника или иного указанного в частях 5, 6, 7 настоящей статьи законного владельца соответствующего недвижимого имущества либо владельца рекламной конструкции органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществлять установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

На основании части 10 статьи 19 Закона № 38-ФЗ установка и эксплуатация рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, не допускаются. В случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек, она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

В соответствии с частью 17 названной статьи разрешение выдается органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа на каждую рекламную конструкцию на срок действия договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. В разрешении указываются владелец рекламной конструкции, собственник земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, тип рекламной конструкции, площадь ее информационного поля, место установки рекламной конструкции, срок действия разрешения, орган, выдавший разрешение, номер и дата его выдачи, иные сведения.

В судебном заседании представитель общества факт установки обществом спорной конструкции, а именно знака с желтым фоном и размещением на нем логотипа сети супермаркетов «Первый Семейный», не отрицал, указав, что данный знак установлен и логотип сети супермаркетов «Первый Семейный» на нем размещен обществом. Также заявитель не отрицал и факт отсутствия у него соответствующего разрешения  на установку и эксплуатацию рекламной конструкции.

При таких обстоятельствах, учитывая выводы суда о том, что на спорной конструкции размещена реклама, а также учитывая отсутствие у заявителя разрешения на установку и эксплуатацию рекламной конструкции, на которой им размещена реклама сети супермаркетов «Первый Семейный», суд приходит к выводу, что заявителем спорная рекламная конструкция, о демонтаже которой выдано оспариваемое обществом предписание, размещена с нарушением требований Закона о рекламе.

Частью 21 статьи 19 Закона № 38-ФЗ установлено, что владелец рекламной конструкции обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца со дня выдачи предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа о демонтаже рекламной конструкции, установленной и (или) эксплуатируемой без разрешения, срок действия которого не истек, а также удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней со дня выдачи указанного предписания.

Если в установленный срок владелец рекламной конструкции не выполнил указанную в части 21 настоящей статьи обязанность по демонтажу рекламной конструкции или владелец рекламной конструкции неизвестен, орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа выдает предписание о демонтаже рекламной конструкции собственнику или иному законному владельцу недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, за исключением случая присоединения рекламной конструкции к объекту муниципального имущества или к общему имуществу собственников помещений в многоквартирном доме при отсутствии согласия таких собственников на установку и эксплуатацию рекламной конструкции. Собственник или иной законный владелец недвижимого имущества, к которому присоединена рекламная конструкция, обязан демонтировать рекламную конструкцию в течение месяца со дня выдачи соответствующего предписания. Демонтаж, хранение или в необходимых случаях уничтожение рекламной конструкции осуществляется за счет собственника или иного законного владельца недвижимого имущества, к которому была присоединена рекламная конструкция. По требованию собственника или иного законного владельца данного недвижимого имущества владелец рекламной конструкции обязан возместить этому собственнику или этому законному владельцу необходимые расходы, понесенные в связи с демонтажом, хранением или в необходимых случаях уничтожением рекламной конструкции (часть 21.1 статьи 19 Закона о рекламе).

Аналогичные положения установлены подпунктом 26.1 пункта 1 статьи 16 Федерального закона от 06.10.2003 № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (далее - Закон № 131-ФЗ), в соответствии с которым к вопросам местного значения городского округа, помимо прочего, относится выдача предписаний о демонтаже самовольно установленных рекламных конструкций на территории городского округа.

Пунктом 52 Положения о Департаменте землепользования города Южно-Сахалинска, утвержденного Решением Городской Думы города Южно-Сахалинска от 28.09.2016 № 579/31-16-5, определено, что Администрация города Южно-Сахалинска в лице Департамента осуществляет выдачу предписаний о демонтаже рекламной конструкции в случае установки и (или) эксплуатации рекламной конструкции без разрешения, срок действия которого не истек.

Между тем, само по себе наличие у органа местного самоуправления полномочий на выдачу таких предписаний не освобождает его должностных лиц от соблюдения установленных законом процедур принятия соответствующих ненормативных правовых актов.

Принимая во внимание, что применение такой меры как выдача предписания непосредственно связано с реализацией органом местного самоуправления предоставленных ему контрольных полномочий и обусловлено выявлением им фактов нарушения установленных статьей 19 Закона № 38-ФЗ обязательных требований к распространению наружной рекламы, выдавая предписание о демонтаже самовольной установленной рекламной конструкции, орган местного самоуправления тем самым фактически участвует в осуществлении муниципального контроля в сфере рекламы, несмотря на то, что положениями статьи 16 Закона № 131-ФЗ такая деятельность не поименована буквально как муниципальный контроль.

В свою очередь, осуществление уполномоченными государственными органами, а именно ФАС России и его территориальными органами, государственного надзора в сфере рекламы в соответствии с положениями статьи 35.1 Закона № 38-ФЗ не исключает проведение органами местного самоуправления муниципального контроля в указанной сфере в целях решения вопросов местного значения.

Исходя из требований пункта 2 статьи 17.1 Закона № 131-ФЗ к отношениям, связанным с осуществлением муниципального контроля, организацией и проведением проверок юридических лиц, индивидуальных предпринимателей, подлежат применению положения Федерального закона от 26.12.2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля» (далее - Закон № 294-ФЗ).

В части 3.1 статьи 1 названного Закона предусмотрен перечень видов государственного и муниципального контроля (надзора), при осуществлении которых порядок организации и проведения проверки, установленный Законом № 294-ФЗ, не применяется. При этом среди перечисленных в названной норме видов муниципального контроля контроль за соблюдением действующего законодательства в сфере распространения рекламы не приведен.

Статья 8.3 Закона № 294-ФЗ регулирует вопросы организации и проведения мероприятий по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями.

Согласно пункту 5 части 1 статьи 8.3 Закона № 294-ФЗ к мероприятиям по контролю, при проведении которых не требуется взаимодействие органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями, относится наблюдение за соблюдением обязательных требований при распространении рекламы.

Частью 2 статьи 8.3 Закона № 294-ФЗ установлено, что мероприятия по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями проводятся уполномоченными должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля в пределах своей компетенции на основании заданий на проведение таких мероприятий, утверждаемых руководителем или заместителем руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля.

В соответствии с частью 4 статьи 8.3 Закона № 294-ФЗ порядок оформления и содержание заданий, указанных в части 2 настоящей статьи, и порядок оформления должностными лицами органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля результатов мероприятия по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, в том числе результатов плановых (рейдовых) осмотров, обследований, исследований, измерений, наблюдений, устанавливаются федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ, осуществляющими нормативно-правовое регулирование в соответствующих сферах государственного контроля (надзора), а также уполномоченными органами местного самоуправления.

Из части 5 статьи 8.3 Закона № 294-ФЗ следует, что в случае выявления при проведении мероприятий по контролю, указанных в части 1 настоящей статьи, нарушений обязательных требований, требований, установленных муниципальными правовыми актами, должностные лица органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля принимают в пределах своей компетенции меры по пресечению таких нарушений, а также направляют в письменной форме руководителю или заместителю руководителя органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля мотивированное представление с информацией о выявленных нарушениях для принятия при необходимости решения о назначении внеплановой проверки юридического лица, индивидуального предпринимателя по основаниям, указанным в пункте 2 части 2 статьи 10 Закона № 294-ФЗ.

Таким образом, проведение мероприятий по контролю без взаимодействия с юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, в ходе которых может быть произведен осмотр (обследование) территории уполномоченными органами осуществляется муниципальным органом в одностороннем порядке.

При этом, по итогам такого мероприятия возможна выдача предупреждения, а не предписания, а результаты данного мероприятия могут являться основанием для назначения внеплановой проверки, которая уже проводится в соответствии с требованиями Закона № 294-ФЗ, регулирующего вопросы проведения внеплановых проверок.

Выдача предписания в качестве обязанности должностных лиц органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля в отношении выявленных фактов нарушений предусмотрена в статье 17 Закона № 294-ФЗ по результатам проведения проверки нарушений юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем обязательных требований или требований, установленных муниципальными правовыми актами.

Из изложенного следует, что федеральный законодатель не допускает выдачу предписания (являющегося мерой правового реагирования и актом понуждения к совершению определенных действий), неисполнение которого влечет административную ответственность, при проведении мероприятий в отсутствие взаимодействия органа государственного контроля (надзора), органа муниципального контроля с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

Аналогичные выводы следуют из постановления Пятого арбитражного апелляционного суда от 05.05.2021 по делу № А59-3940/2020.

Из материалов настоящего дела не следует, что в отношении общества органами местного самоуправления  назначалась и проводилась проверка в порядке, предусмотренном Законом № 294-ФЗ, доказательства обратного в материалах дела отсутствуют.

При таких обстоятельствах оспариваемое предписание выдано в нарушение норм Закона № 294-ФЗ.

Вместе с тем, согласно части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В рассматриваемом случае несоблюдение порядка вынесения соответствующего ненормативного правового акта и действий по его вынесению не свидетельствует о том, что оспариваемое предписание, равно как и действия по его выдаче, повлекли нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности лица, которому предписание адресовано, поскольку обществом спорная конструкция установлена и эксплуатируется без разрешения, то есть с нарушением законодательства РФ о рекламе, в силу положений которого рекламные конструкции, установленные и эксплуатируемые без разрешения, подлежат демонтажу. 

Соответственно оспариваемое предписание, понуждающее общество демонтировать незаконно установленную рекламную конструкцию, как и действия по его выдаче, права и законные интересы общества не нарушают, поскольку установка и эксплуатация конструкций с рекламой без разрешения в силу положений статьи 19 Закона № 38-ФЗ не допускаются, и такая рекламная конструкция подлежит демонтажу.

При таких обстоятельствах суд приходит к выводу, что оспариваемое предписание и действия по его выдаче не нарушают прав общества, поскольку в нем указано на необходимость устранить допущенное обществом нарушение законодательства РФ о рекламе. В этой связи у суда отсутствуют правовые основания для признания оспариваемого предписания и действий по его выдаче незаконными, поскольку, как было указано выше, признать правоприменительный акт и действие органа публичной власти незаконными суд вправе лишь при одновременном наличии двух условий: несоответствия правоприменительного акта (действия) правовой норме; нарушение прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.   

Иные доводы лиц, участвующих в деле, с учетом установленных судом обстоятельств и сделанных выводов, правового значения для рассмотрения настоящего дела по существу не имеют.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 167-170, 176 и 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

РЕШИЛ:

В удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью «Ритейл» к Департаменту землепользования города Южно-Сахалинска о признании недействительным предписания от 26.01.2021 № 340-014/02, а также незаконными действий по его выдаче отказать полностью.

Решение суда может быть обжаловано в порядке апелляционного производства в Пятый арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия (изготовления решения в полном объеме) путем подачи апелляционной жалобы через Арбитражный суд Сахалинской области.

Судья                        Е.С. Логинова