ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-56968/2019

Дело № А40-175711/19

г. Москва

31 октября 2019 года

Резолютивная часть постановления объявлена 30 октября 2019 года 

Постановление изготовлено в полном объеме 31 октября 2019 года 

 

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи    Яковлевой Л.Г.,

судей:

Марковой Т.Т., ФИО1,

при ведении протокола              

секретарем судебного заседания ФИО2,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЕНИСЕЙСКОГО УПРАВЛЕНИЯ РОСКОМНАДЗОРА, 

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.08.2019 по делу № А40-175711/19, принятое судьей М.М. Кузиным, 

по заявлению ЕНИСЕЙСКОГО УПРАВЛЕНИЯ РОСКОМНАДЗОРА

к ПАО "МЕГАФОН" 

о привлечении к административной ответственности,

в присутствии:

от заявителя:

не явился, извещен;

от заинтересованного лица:

ФИО3 по дов. от 23.01.2019; 

 

У С Т А Н О В И Л:

Енисейское Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (заявитель, административный орган) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о привлечении ПАО «МегаФон» (ответчик, Общество, Оператор) к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ на основании протокола об административном правонарушении от 01.07.2019 №АП-24/5/623.

Решением от 21.08.2019 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права. 

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель заявителя в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.9aas.arbitr.ru, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителя ответчика, явившегося в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно материалам дела, ПАО «МегаФон» осуществляет предпринимательскую деятельность по оказанию услуг связи. Для осуществления указанной деятельности ПАО «МегаФон» имеет лицензии от 21.05.2017 №170607, от 03.07.2015 № 171607 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи. Согласно пункту 5 лицензионных требований лицензий №170607 и № 171607 лицензиат (ПАО «МегаФон») обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утверждаемыми Правительством Российской Федерации. Предоставление услуг в соответствии с лицензиями № 170607 и № 171607 регулируется Правилами оказания услуг телефонной связи, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2014 № 1342 (Правила).

В Енисейское управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (Управление) поступило обращение ФИО4 о некачественном оказании услуг связи. 

В ходе рассмотрения данного обращения было выявлено следующее. 

По результатам рассмотрения вопросов изложенных в обращении ФИО4, пояснений, представленных оператором связи ПАО «МегаФон» по запросу Управления, установлено следующее. По абонентскому номеру +7 *** *** **** ФИО4 является абонентом ПАО «Мегафон» в рамках заключенного с ним абонентского договора № 17987181 (л/с № 

<

***>). 

В соответствии с условиями договора для расчета за услуги связи абонентом использовался тарифный план «МегаФон-Все включено S 07.16».

Неотъемлемой частью договора заключенного ПАО «МегаФон» с абонентом являются Условия оказания услуг связи ПАО «Мегафон» (Условия), выбранный абонентом тарифный план. 

Согласно представленным ПАО «МегаФон» сведениям 22.05.2019 была осуществлена смена используемого по договору тарифного плана «МегаФон-Все включено S 07.16» на тарифный план «Включайся! Слушай». О смене тарифного плана ФИО4 был уведомлен ПАО «МегаФон» смс-сообщением 22.05.2019. 

Предложение об изменении тарифного плана «МегаФон-Все включено S 07.16» на тарифный план «Включайся! Слушай» ФИО4 было направлено ПАО «МегаФон» 09.04.2019 смс-сообщением следующего содержания: «Для Вас есть уникальное предложение - Включайся! Слушай со скидкой 10%. За 315 руб. каждые 30 дней Вам будут доступны: - Безлимитный интернет - Безлимит на музыку и мессенджеры - 450 минут на все местные мобильные номера Условия Вашего тарифа изменятся при следующем списании абонентской платы после 20 апреля, о чем мы Вас оповестим. После перехода включите безлимитный интернет mlk.mgfn.ru. Подробно : www.megafon.ru/go/s_11470 Сохранить текущие условия: *105*1427#». 

Заявитель полагает, что ПАО «МегаФон» в нарушение требований п.п. «а», п. 27, п. 47 Правил 22.05.2019 произвел в одностороннем порядке смену используемого ФИО4 по договору об оказании услуг связи тарифного плана «МегаФон-Все включено S 07.16» на тарифный план «Включайся! Слушай». 

Согласия на смену тарифного плана «МегаФон-Все включено S 07.16» используемого по договору об оказании услуг связи № 17987181 л/с № 

<

***> на тарифный план «Включайся! Слушай» ФИО4 не давал. 

Никаких конклюдентных действий с использованием специальных средств, которые позволяют однозначно идентифицировать абонента и установить его волеизъявление по подключению (замены) действующего тарифного плана не совершал. Изменения в договор об оказании услуг связи № 17987181 в письменной форме не вносил. Информация о смене тарифного плана «МегаФон-Все включено S 07.16» на тарифный план «Включайся! Слушай» ФИО4, и о не осуществлении идентификации абонента должным образом, подтверждена письмом ПАО «МегаФон» от 11.06.2019 исх. № 11/05-19-РКН.

Посчитав, что оператором связи ПАО «МегаФон» услуги подвижной радиотелефонной связи оказываются с нарушением Правил, а предпринимательская деятельность осуществляется с несоблюдением лицензионных требований предусмотренных лицензиями от 21.05.2017 №170607, от 03.07.2015 №171607 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, 01.07.2019 по факту нарушения лицензионных требований в соответствии с лицензиями №170607 и №171607, должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, был составлен протокол № АП24/5/623 об административном правонарушении в области связи (ч. 3 ст. 14.1. КоАП РФ).

В соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ, административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности на основании ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Согласно ч. 6 ст. 205 АПК РФ, при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд, в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

Суд апелляционной инстанции, с учетом установленных в ходе рассмотрения дела фактических обстоятельств, считает, что судом первой инстанции выполнены предписания ст. 205 АПК РФ.

Апелляционный суд полагает, что в данном случае отсутствует состав административного правонарушения, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Вопреки доводам жалобы право оператора на изменение тарифного плана абонента закреплено в пп. «е» п. 24 Правил № 1342, согласно которому Оператор связи обязан не менее чем за 10 дней до изменения действующих тарифов на услуги телефонной связи извещать об этом абонентов через сайт оператора связи в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет". Абонентам подвижной связи, в отношении которых применяется изменяемый тариф, дополнительно направляются короткие текстовые сообщения с информацией об изменении действующих тарифов на услуги подвижной связи, если иное не предусмотрено настоящими Правилами. Абонент - физическое лицо вправе отказаться от получения информации об изменении тарифов в виде короткого текстового сообщения и посредством совершения им действий, позволяющих достоверно установить его волеизъявление, выбрать иной способ извещения.

Таким образом, операторам связи предоставлено право на изменение тарифных планов в одностороннем порядке путем уведомления абонентов новостью на сайте и смс-сообщением, которые должны быть размещены не позднее 10 дней до изменений. В таком случае обязательства оператора по надлежащему уведомлению абонентов считаются исполненными и тарифный план изменяется.

На основании п. 24 Правил №1342 в Условия МегаФон был включен п. 9.2, на основании которого для абонентов норма права о праве оператора изменять тарифы дублируется.

Таким образом, императивной нормой права Оператор связи наделен правом изменять тарифы на услуги связи в одностороннем порядке при условии надлежащего уведомления абонентов за 10 дней до изменений.

Данная норма права не содержит требований подписывать с каждым абонентом дополнительное соглашение или обязанностей получать иным способом волеизъявление абонентов. Таким образом, действующее законодательство прямо предусматривает право Оператора в одностороннем порядке изменять тарифы и принятие изменений Абонентом в виде подписания соглашения или совершения конклюдентных действий Абонентом не требуется.

В свою очередь, Управление Роскомнадзора не применяет пп. «е» п. 24 Правил №1342 и п. 9.2. Условий, ссылаясь на п. 47 Правил №1342 и п. 4.13. Условий Мегафон, согласно которым требуется получение согласия абонента либо в письменном виде, либо путем совершения конклюдентных действий.

Согласие абонента необходимо получать при изменении договора по инициативе абонента, когда абоненту требуется изменить тарифный план не дожидаясь изменений оператора, подключить или отключить какие либо дополнительные услуги. Данные действия абонент может совершить на сайте оператора, через Личный кабинет, путем набора команды с телефона, что будет являться конклюдентным волеизъявлением абонента и изменением договора по инициативе абонента.

Таким образом, действия ПАО «МегаФон» по изменению условий тарифных планов путем уведомления за 10 дней на сайте и отправкой смс-уведомления являются законными и обоснованными.

В соответствии с п. 14.17 Условий, Абонент обязан ознакомиться с Условиями, зоной обслуживания сети связи Оператора, перечнем возможных услуг и тарифами на услуги (в том числе тарифами на услуги при пользовании роумингом) до начала пользования услугами на сайте Оператора www.meqafon.ru или в местах продаж и обслуживания Абонентов Оператора.

Абоненты имеют право воспользоваться услугами круглосуточной клиентской справочной службы компании «МегаФон» по телефону 

<

***> или 8 800 550 

<

***> для получения всей информации относительно порядка и условий предоставления услуг связи.

Об изменении условий тарифа «МегаФон-Всё включено S 07.16», Абонент был уведомлен надлежащим образом:

Информирование абонентов об изменении условий тарифного плана «МегаФон-Всё включено S 07.16», в соответствии с действующим законодательством и условиями Договора, было заблаговременно произведено до вступления изменений на официальном сайте компании www.megafon.ru_(B разделе «Новости» - «Региональные новости» - Ссылка на новость www.megafon.ru/go/1470. Новость была опубликлована на сайте МегаФон 07.03.2019, была доступна по ссылке, также она направлялась абонентам, как и предусмотрено действующим законодательством РФ, на основании вышеизложенного Абонент можете потреблять услуги связи в соответствии с новыми условиями тарифного плана или выбрать более подходящий тарифный план из числа доступных для подключения.

Конкретно Абоненту ФИО4, Оператором до предстоящего изменения тарифного плана, 09.04.2019г. было отправлено и доставлено SMS следующего содержания:

«Для Вас есть уникальное предложение - Включайся! Слушай со скидкой 10%. За 315 руб. каждые 30 дней Вам будут доступны: - Безлимитный интернет - Безлимит на музыку и мессенджеры - 450 минут на все местные мобильные номера Условия Вашего тарифа изменятся при следующем списании абонентской платы после 20 апреля, о чем мы Вас оповестим. После перехода включите безлимитный интернет: mlk.mgfn.ru Подробно: www.mega fbn.ru/go/s 11470   Сохранить текущие условия: * 105* 1427#».

Таким образом, Абонент был заранее уведомлен о предстоящих изменениях надлежащим образом в соответствии с нормой пп «е» п. 24 Правил №1342 и п. 9.2. Условий МегаФон.

Также Абоненту была предоставлена возможность оставить старый тариф набрав код, указанный в смс оповещении или выбрать более подходящий тарифный план из числа доступных для подключения. Поскольку никаких действий, указанных в смс оповещении от Абонента, не поступило, переход на тарифный план «Включайся! Слушай» на номере +79069151184 было осуществлено 22.05.2019, т.е. изменение тарифного плана было произведено по истечении более 30-дневного срока, с соблюдением установленного законом 10-дневного срока.

Учитывая изложенное, ПАО «МегаФон» было произведено изменение условий тарифного плана абонента ФИО4 в соответствии с установленными нормами права.

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно указал, что заявителем осуществлены мероприятия по привлечению к ответственности ПАО «МегаФон» без проведения внеплановой проверки. В нарушение Федеральных законов № 294-ФЗ и №126-ФЗ заявителем осуществлены мероприятия по привлечению к ответственности ПАО «МегаФон» без проведения внеплановой проверки, что противоречит аналогичной сложившейся судебной практике в отношении ПАО «МегаФон», вступившими в силу судебным актам.

Протокол об административном правонарушении составляется Заявителем на основании поступившего обращения ФИО4 Данный факт является основанием для проведения внеплановой проверки.

Между тем, Заявителем проверка не проводилась, распоряжение или приказ руководителя (заместителя) административного органа о проведении внеплановой проверки, а также акт проверки не были вручены в установленном законом порядке руководителю, иному должностному лицу или уполномоченному представителю юридического лица ПАО «МегаФон». Распоряжение (приказ) о проведении проверки и акт проверки административный орган суду не представил. Также в материалах не содержится и доказательств того, что общество извещалось о времени начала проведения проверки.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом. 

В соответствии с ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 24.5 КоАП РФ отсутствие (недоказанность) события административного правонарушения является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

Учитывая, что суд первой инстанции обоснованно отказал административному органу в удовлетворении заявленных требованиях.

Доводы апелляционной жалобы суд исследовал, оценил, по мнению суда, они не могут повлиять на результат его рассмотрения.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

П О С Т А Н О В И Л:

решение Арбитражного суда города Москвы от 21.08.2019 по делу № А40-175711/19   оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

 

Председательствующий судья:                                                                        Л.Г. Яковлева        

 

Судьи:                                                                                                                 Т.Т. Маркова 

 

ФИО1