ДЕВЯТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

127994, Москва, ГСП-4, проезд Соломенной cторожки, 12

адрес электронной почты: 9aas.info@arbitr.ru

адрес веб.сайта: http://www.9aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

№ 09АП-63636/2018

Дело № А40-114759/18

г. Москва

24 декабря 2018 года.

Резолютивная часть постановления объявлена 18.12.2018.

Постановление в полном объеме изготовлено 24.12.2018.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе: 

председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

судей Бодровой Е.В., Титовой И.А., 

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "АК7" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.09.2018 по делу №А40-114759/18, принятое судьей Ишановой Т.Н. (63-820), 

по иску ООО «Флагман» (ИНН 

<

***>) к ООО «АК7» (ИНН 

<

***>), 3-е лицо: ООО «ТрансИнжСтрой» (ИНН 

<

***>), о взыскании 5 988 468 руб. 11 коп.,

при участии в судебном заседании:  

от истца: ФИО2 по доверенности от 09.01.2018,

от ответчика: не явился, извещен,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО «ФЛАГМАН» (далее – истец, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с  ООО «АК7»  (далее – ответчик, новый подрядчик) по договору подряда № ФЛГ от 18.05.2016 (далее – договор), с учетом заключенных к нему дополнительных соглашений №1 от 21.09.2016, № 2 от 21.09.2016,    № 3 от 25.05.2017, а также соглашения от 20.03.2017 о передаче прав и обязанностей по договору от первого подрядчика (ООО «ТРАНСИНЖСТРОЙ») к новому подрядчику (ООО «АК7»), неосновательного обогащения (неотработанного аванса) в размере                4 500 000 руб., пени за просрочку выполнения работ на основании 11.4.1. договора за период с 29.07.2017 по 29.10.2017 в размере 1 488 468 руб.

Решением арбитражного суда от 25.09.2018 исковые требования удовлетворены частично. Суд взыскал неосновательное обогащение в сумме иска, неустойку частично в сумме 815 369,44 руб., судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску в сумме 49 577 руб. В удовлетворении иска в остальной части отказано.

При этом арбитражный суд первой инстанции исходил из того, что ответчик не представил допустимых, достоверных и достаточных доказательств, подтверждающих освоение аванса в сумме иска до расторжения договора  заказчиком (29.10.2017). Размер неустойки суд снизил, рассчитав его от стоимости  невыполненных работ (8 767 413,33 руб.).

Не согласившись с принятым решением в удовлетворенной части иска, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке. Просит отменить решение суда в этой части в связи с нарушением норм материального, процессуального права, несоответствием выводов суда обстоятельствам дела и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска. В частности, указал на то, что суд не дал оценке  переданным представителю истца 26.10.2017 актам формы КС-2 № 4 от 31.10.2017 и справки формы КС-3 № 4 от 31.10.2017 о выполнении работ на сумму 3 658 060,55 руб. и расчет стоимости дополнительных работ на сумму 317 618,73 руб. Кроме того, апеллянт указал на то, что суд необоснованно отклонил его ходатайство об истребовании у истца штатного расписания в целях установления должности лица (ФИО3), получившего названные документы (л.д.95).           

Отзыв на апелляционную жалобу в порядке ст.262  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) от истца не поступил.

Уведомленные надлежащим образом о времени и месте судебного заседания ответчик и третье лицо, участие своих представителей не обеспечили, в связи с чем дело рассмотрено в порядке ст.ст.123,156 АПК РФ в их отсутствие.

Представитель истца в судебном заседании не согласился с доводами апелляционной жалобы, просил оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения, В частности, пояснил, что ответчик в установленном договором порядке своевременно результат работ не сдал, в связи с чем истец расторг договор в порядке ст.715 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ, Кодекс), п.12.3.1. договора. Представил письменные объяснения, которые приобщены к материалам дела в порядке ст.81 АПК РФ.

При отсутствии возражений сторон, законность и обоснованность принятого судом решения проверены в обжалуемой части в порядке ч.5 ст.268 АПК РФ.

Изучив доводы апелляционной жалобы, письменных объяснений, выслушав пояснения представителя истца, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, коллегия судей не усматривает оснований для отмены или изменения решения суда в обжалуемой части в связи со следующим.

Согласно материалам дела, 18.05.2016 между истцом (заказчик) и третьим лицом (первым подрядчиком) заключен названный договор, в соответствии с условиями которого подрядчик обязуется выполнить полный комплекс работ по благоустройству территории указанного в п.1.1. договора объекта строительства

В соответствии с п. 4.1.2 договора (в редакции дополнительного соглашения № 3 от 25.05.2017 к договору), конечный срок выполнения работ - 28 июля 2017г. 

В соответствии с п. 2.1 договора, общая стоимость работ по договору составляет   28 624 386,81 руб., включая НДС.

Порядок сдачи- приемки работ установлен ст.3 договора.

Пунктом 11.4.1. договора предусмотрено право заказчика  взыскать с подрядчика неустойку в размере 0,1%  от цены работ за каждый день просрочки.

Согласно п.п.12.3.1 заказчик вправе расторгнуть договор при нарушении подрядчиком сроков выполнения работ ( начальных/промежуточных/конечных).  

 Работы выполнены третьим лицом на сумму 19 856 973 руб. 51 коп. Указанные работы приняты, оплачены заказчиком и не являются предметом спора по настоящему делу. 

20 марта 2017 года между истцом, третьим лицом и ответчиком заключено соглашение о передаче прав и обязанностей по договору, в соответствии с которым ответчик (новый подрядчик) принял на себя все действующие на момент заключения соглашения права и обязанности подрядчика по Договору. 

Согласно п. 3 договора (в редакции дополнительного соглашения № 3 от 25.05.2017  к договору), заказчик вправе выплатить подрядчику авансовые платежи на исполнение работ по договору. 

Истец перечислил ответчику аванс в размере 4 500 000 руб., что подтверждается платежным поручением № 1078 от 01.06.2017.

 Поскольку ответчиком работы в установленные сроки не выполнялись, истец на основании п. 12.3.1 договора, ст.715 ГК РФ отказался от исполнения договора в одностороннем порядке. Договор расторгнут с 29.10.207 (дата получения ответчиком уведомления об одностороннем отказе от исполнения договора). 

Претензия истца от 02.04.2016  получена ответчиком 20.04.2017, однако оставлена без удовлетворения, после чего заказчик обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Согласно п.1 ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с п.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В силу ст.746 Кодекса оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда (ст.711 ГК РФ).

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы. Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре (п.5 ст.709 ГК РФ).

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (стст.309,310 ГК РФ).

Согласно п.4 ст.421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422Кодекса).

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (п.2 ст.715 ГК РФ).

При расторжении договора обязательства сторон прекращаются (п.2 ст.453 Кодекса).

Согласно п.1 ст.1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

 Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств (п.4 ст.401 ГК РФ).

 Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п.1 ст.330 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9, ч.3.1 ст.70 АПК РФ).

Применительно к обстоятельствам данного дела, вопреки доводам апелляционной жалобы, арбитражный суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что ответчик в порядке ст.ст.65-68, 75 ч.2 ст.268 АПК РФ не представил суду относимых, допустимых, достоверных и достаточных доказательств освоения аванса до расторжения заказчиком договора (29.10.2017), выполнения и сдачи в установленном ст.5 договора порядке работ на сумму 3 658 060,55 руб. и согласования с заказчиком дополнительного объема работ на сумму 317 618,73 руб. в порядке ст.2, п.15.5. договора, п.5 ст.709 ГК РФ.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, судом при рассмотрении спора соблюдены принципы равенства и состязательности сторон, ходатайство ответчика об истребовании у истца штатного расписания мотивированно разрешено судом в порядке ст.ст.66,159,184 АПК РФ.  

Коллегия судей соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что  представленные ответчиком заверенные копии сопроводительного письма от 26.10.2017, односторонних актов формы КС-2, КС-3 № 4 от 31.10.2018,  расчета стоимости дополнительных работ не являются относимыми, допустимыми, достоверными и достаточными доказательствами освоения аванса в сумме иска, поскольку ответчик не представил суду в порядке ч.1 ст.65, ст.131, ч.2 ст.268 АПК РФ всю предусмотренную договором исполнительную документацию, проверенную и завизированную  техническим заказчиком в установленном договором порядке (ст.3).

Из представленной ответчиком копии сопроводительного письма (л.д.95) не усматривается, по какому делу переданы документы, дата получения документов ФИО3 - 26.10.2017, то есть ранее переданных актов от 31.10.2017. Указанная в сопроводительном письме исполнительная схема на 8 л. суду не представлена. 

При таких обстоятельствах отклонение судом ходатайства ответчика об истребовании штатного расписания истца, не могло повлиять на правильное по существу решение суда.      

Ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы по объему и стоимости выполнения работ ответчик в суде в порядке ст.ст. 82, ч.2 ст.268 АПК РФ не заявил.

Ссылка апеллянта на ст.717 ГК РФ необоснованна, поскольку договор истцом расторгнут в порядке ст.715 ГК РФ.   

В связи с тем, что ответчик не представил суду относимых, допустимых, достоверных и достаточных доказательств выполнения работ на сумму аванса до расторжения заказчиком договора, арбитражный суд первой инстанции правомерно  и обоснованно взыскал неосновательное обогащение в сумме иска.

Решение суда в части взыскания неустойки также является законным и обоснованным, поскольку ответчик не представил суду доказательств того, что просрочка выполнения работ обусловлена просрочкой истца или обстоятельствами непреодолимой силы. Апелляционная жалоба не содержит доводов, касающихся этой части решения.     

Решение суда в части отказа в удовлетворении иска в апелляционном порядке ответчиком не обжаловано. 

Доводы апелляционных жалоб не опровергают положенные в основу решения суда выводы и не могут являться основанием для его отмены или изменения в обжалуемой части.

Иное толкование апеллянтами условий договора, норм права, отличная от данной судом оценка представленных доказательств, не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Решение суда в части распределения судебных расходов соответствует требованиям ч.1 ст.110 АПК РФ. Судебные расходы по апелляционной жалобе в силу ч.5 ст.110 АПК РФ относятся на ответчика.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 25.09.2018 по делу                          № А40-114759/18 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу  - без удовлетворения. 

Взыскать с ООО "АК7" в доход федерального бюджета  государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа. 

 Председательствующий - судья        В.Я. Гончаров

 

Судьи:                      Е.В. Бодрова

                                                                                                                                 И.А. Титова

Телефон справочной службы суда – 8 (495) 987-28-00.