﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД СЕВЕРО-ЗАПАДНОГО ОКРУГА

ул. Якубовича, д.4, Санкт-Петербург, 190000

http://fasszo.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

28 октября 2021 года

Дело №

А56-84979/2020

Арбитражный суд Северо-Западного округа в составе председательствующего Савицкой И.Г., судей Кудина А.Г., Соколовой С.В.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью «Газпром проектирование» Деветериковой М.А. (доверенность от 14.10.2021                         № 01-01/1971), Большакова А.С. (доверенность от 31.12.2020 № 01-01/1779), 

рассмотрев 27.10.2021 в открытом судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по                             Санкт-Петербургу на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.02.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2020 по делу № А56-84979/2020, 

 

установил:

Общество с ограниченной ответственностью (далее – ООО) «Газпром проектирование», обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, адрес: 199004, Санкт-Петербург, 4-я линия В.О., д. 13, лит. А,                                  ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - Управление, УФАС), от 10.07.2020 по жалобе № Т02-515/2020 в части признания жалобы ООО «Концепт Гео», адрес: 450059, г. Уфа, ул. Рихарда Зорге, д. 9, корп. 5, пом. 40,                      ОГРН 1090280023844, ИНН 0273075157, обоснованной и установления в действиях закупочной комиссии ООО «Газпром проектирование» нарушений пункта 1 части 1 статьи 3, пункта 6 части 14 статьи 3.2, части 5 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено                      ООО «Концепт Гео».

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.02.2020, оставленным без изменения постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2020, заявление ООО «Газпром проектирование» удовлетворено, решение УФАС от 10.07.2020 по жалобе № Т02-515/2020 в оспариваемой части признано недействительным; с Управления в пользу заявителя взыскано 3000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. 

В кассационной жалобе Управление, ссылаясь на неправильное                    применение судами двух инстанций норм материального и процессуального права, а также неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, просит отменить принятые судебные акты и отказать ООО «Газпром проектирование» в удовлетворении заявленных требований. По мнению подателя жалобы, в протоколе подведения итогов маркетинговых исследований от 04.06.2020 № 1/0080/20/4.5/0032734/ГППроект/ПР/ГОС/Э/19.05.2020 закупочной комиссией ООО «Газпром проектирование» (организатора закупки) не размещены результаты оценки заявок на участие в закупке, окончательных предложений с указанием решения комиссии о присвоении каждой такой заявке, каждому окончательному предложению значения по каждому из предусмотренных критериев оценки таких заявок; организатором закупки не представлены документы или сведения, подтверждающие, что обстоятельства и условия проведения оспариваемой процедуры закупки не подпадают под перечень исключений, определенных в пункте 3 части 6.1 статьи 3 Закона                 № 223-ФЗ. Управление считает, что согласно закупочной документации и положению о закупках рассматриваемая процедура закупки полностью соответствовала признакам, определенным в части 3 статьи 3 Закона                            № 223-ФЗ, вследствие чего требования к содержанию итогового протокола согласно части 14 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ распространялись на данную закупку. 

В судебном заседании представители ООО «Газпром проектирование» возражали против удовлетворения кассационной жалобы Управления. 

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещены о времени и месте судебного заседания, однако своих представителей для участия в нем не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассмотрена в их отсутствие согласно части 3 статьи 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ).

В порядке статьи 163 АПК РФ в судебном заседании 20.10.2021 объявлен перерыв до 27.10.2021, после перерыва рассмотрение кассационной жалобы продолжено.

Законность обжалуемых судебных актов проверена в кассационном порядке.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ООО «Газпром проектирование» (организатор закупки) 19.05.2020 на официальном сайте единой информационной системы www.zakupki.gov.ru разместило извещение                № 32009162572 о проведении открытых маркетинговых исследований на поставку комплекта спутниковых приемников для собственных нужд (для субъектов малого и среднего предпринимательства) и документацию о маркетинговых исследованиях «Открытые маркетинговые исследования                       № 0080/20/4.5/0032734/ГППроект/ПР/ГОС/Э/19.05.2020» (далее – документация о закупке).

Согласно протоколу подведения итогов маркетинговых исследований от 04.06.2020 № 1/0080/20/4.5/0032734/ГППроект/ПР/ГОС/Э/19.05.2020 (далее – Протокол) все поданные заявки допущены к участию в закупке, первое место присвоено заявке с № 1 (ООО «УГТ-Холдинг»), получившей наибольшее  количество баллов (86,40).

В Управление поступила жалоба ООО «Концепт Гео» на действия                  ООО «Газпром проектирование» при проведении закупки, в которой указывалось на нарушение организатором закупки требований пункта 1 части 1 статьи 3, части 14 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ, принципа информационной открытости закупки ввиду отсутствия в Протоколе результатов оценки заявок по каждому из критериев оценки, установленных документацией о закупке.                  ООО «Концепт Гео» в своей жалобе также ссылалось на нарушение организатором закупки процедуры оценки заявок в соответствии с Законом                  № 223-ФЗ и незаконность оценки поданной ООО «УГТ-Холдинг» заявки, в том числе с учетом документов, представленных  последним после окончания срока подачи заявок.

Решением УФАС от 10.07.2020 жалоба ООО «Концепт Гео» признана частично обоснованной; в действиях закупочной комиссии ООО «Газпром проектирование» установлено нарушение пункта 1 части 1 статьи 3, пункта 6 части 14 статьи 3.2, части 5 статьи 4 Закона № 223-ФЗ, выразившееся в несоблюдении   принципа информационной открытости закупки, а также  неразмещении предусмотренных Законом № 223-ФЗ сведений в содержании итогового  протокола, допущенное путем незаконного неуказания в Протоколе результатов оценки заявок на участие в закупке по каждому из предусмотренных критериев оценки заявок; предписание об устранении выявленных нарушений решено не выдавать ввиду того, что допущенное нарушение не повлияло на итоги закупки.

Не согласившись с указанным решением в части признания жалобы                              ООО «Концепт Гео» обоснованной и установления в действиях закупочной комиссии ООО «Газпром проектирование» нарушений пункта 1 части 1 статьи 3, пункта 6 части 14 статьи 3.2, части 5 статьи 4 Закона №223-ФЗ, последнее  обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым в рамках настоящего дела заявлением. 

Суды двух инстанций не согласились с позицией Управления о наличии в действиях ООО «Газпром проектирование» вменяемых нарушений Закона                   № 223-ФЗ, в связи с чем признали недействительным решение УФАС в оспариваемой части. По мнению судов, Управление необоснованно квалифицировало  спорную закупку в качестве  конкурентной и, как следствие, неправомерно вменило организатору закупки несоблюдение требований пункта 6 части 14 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ.

Кассационная инстанция, изучив материалы дела и проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, считает кассационную жалобу Управления подлежащей удовлетворению в силу следующего.

Как следует из материалов дела, ООО «Газпром проектирование» проводилась закупка на поставку комплекта спутниковых приемников в форме открытых маркетинговых исследований.

Согласно пункту 6.2.2 Положения о закупках товаров, работ, услуг                      публичного акционерного общества «Газпром» и компаний группы «Газпром», утвержденного решением Совета директоров ПАО «Газпром» от 19.10.2018 № 3168 (далее – Положение о закупке), маркетинговые исследования отнесены  к неконкурентным способам закупки.

В пункте 1.2.35 Положения о закупках приведено определение маркетинговых исследований – это способ неконкурентной закупки, при котором заказчик выбирает наиболее выгодные для себя условия исполнения договора из числа предложенных участниками закупки в соответствии с документацией о маркетинговых исследованиях в электронной форме (запросом о возможности осуществить поставку товаров (выполнить работы, оказать услуги), заказом, направляемым потенциальным поставщикам (подрядчикам, исполнителям) путем размещения в специализированных информационных системах или на Интернет-платформах).

Управлением установлено и ООО «Газпром проектирование» не опровергается, что документацией о закупке предусмотрена сравнительная оценка заявок по стоимостным и нестоимостным критериям, а также утверждены  весовые их значения: стоимостной критерий составляет 60 баллов, нестоимостной – 40 баллов (раздел 2 «Оценка и сопоставление заявок»). 

В свою очередь, нестоимостной критерий оценки разделен на семь подкритериев (опыт выполнения поставок, финансовое состояние, наличие сертификата менеджмента качества, условия гарантийного обслуживания и др.), для каждого из которых установлены их весовые значения и определен порядок  присвоения баллов по каждому из них, в том числе с использованием формул (пункт 2 раздела 2 документации о закупке).

В приложении № 3 к документации о закупке приведена методика анализа и оценки заявок на участие в маркетинговых исследованиях, включающая в себя раздел 1 «Анализ заявки на предмет соответствия участника и состава заявки требованиям документации» и раздел 2 «Оценка и сопоставление заявок участников».

В соответствии с разделом «Оценка и сопоставление заявок участников» рейтинг заявки представляет собой оценку в баллах, получаемую по результатам оценки по критериям (подкритериям) с учетом значимости (веса) данных критериев (подкритериев). Если какой-либо критерий имеет подкритерии, то выставляются оценки по каждому подкритерию, а общая оценка по критерию складывается из суммы оценок по подкритериям с учетом их значимости. Оценки по критериям заносятся в графу (S) сводного протокола балльной оценки заявки участника, на основе которых формируется общая оценка заявки. Итоговая оценка заявки участника выводится как арифметическая сумма оценок всех указанных в документации критериев.

Управлением и судами установлено, что оценка заявок участников закупки проводилась закупочной комиссией в соответствии с условиями оценки, установленными документацией о закупке. По результатам закупки был выставлен итоговый рейтинг: участнику № 1 присвоено 86,40 балла, участнику № 2 – 74,46 балла, участнику № 3 – 63,50 балла.

В таком случае следует признать, что установление подобным образом   сравнительной оценки заявок свидетельствует о наличии соперничества между участниками закупки, что отвечает понятию конкуренции, приведенному в пункте 7 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Суды сочли спорную закупку неконкурентной на основании выводов о несоответствии условий ее проведения условиям, установленным частью 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ, поскольку в описании предмета закупки указаны товарный знак, конкретная марка и  производитель закупаемой продукции (геодезических спутниковых приемников).

Между тем судами не учтено следующее.

Согласно части 3.2 статьи 3 Закона № 223-ФЗ неконкурентной закупкой является закупка, условия осуществления которой не соответствуют условиям, предусмотренным частью 3 названной статьи. 

В соответствии с частью 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ конкурентной закупкой является закупка, осуществляемая с соблюдением одновременно следующих условий:

1) информация о конкурентной закупке сообщается заказчиком одним из следующих способов:

а) путем размещения в единой информационной системе извещения об осуществлении конкурентной закупки, доступного неограниченному кругу лиц, с приложением документации о конкурентной закупке;

б) посредством направления приглашений принять участие в закрытой конкурентной закупке в случаях, которые предусмотрены статьей 3.5 Закона                  № 223-ФЗ, с приложением документации о конкурентной закупке не менее чем двум лицам, которые способны осуществить поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом такой закупки;

2) обеспечивается конкуренция между участниками конкурентной закупки за право заключить договор с заказчиком на условиях, предлагаемых в заявках на участие в такой закупке, окончательных предложениях участников такой закупки;

3) описание предмета конкурентной закупки осуществляется с соблюдением требований части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ.

В силу части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ при описании в документации о конкурентной закупке предмета закупки заказчик должен руководствоваться следующими правилами:

1) в описании предмета закупки указываются функциональные характеристики (потребительские свойства), технические и качественные характеристики, а также эксплуатационные характеристики (при необходимости) предмета закупки;

2) в описание предмета закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование страны происхождения товара, требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой необоснованное ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание указанных характеристик предмета закупки;

3) в случае использования в описании предмета закупки указания на товарный знак необходимо использовать слова «(или эквивалент)», за исключением случаев:

а) несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком;

б) закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

в) закупок товаров, необходимых для исполнения государственного или муниципального контракта;

г) закупок с указанием конкретных товарных знаков, знаков обслуживания, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, места происхождения товара, изготовителя товара, если это предусмотрено условиями международных договоров Российской Федерации или условиями договоров юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона, в целях исполнения этими юридическими лицами обязательств по заключенным договорам с юридическими лицами, в том числе иностранными юридическими лицами.

Как следует из материалов дела, информация о спорной закупке размещена на официальном сайте единой информационной системы www.zakupki.gov.ru, доступном неограниченному кругу лиц (подпункт «а» пункта 1 части 3 названной статьи); документацией о закупке установлены критерии оценки и методика присвоения баллов по стоимостным и нестоимостным критериям оценки заявок, обеспечивающие конкуренцию между участниками закупки (пункт 2 части 3 указанной статьи); в описании предмета закупки  указаны характеристики предмета закупки (пункт 3 части 3 названной статьи).

Таким образом, как правомерно указано Управлением в оспариваемом решении, спорная закупка отвечает условиям конкурентной закупки, изложенным в части 3 статьи 3 Закона № 223-ФЗ. 

 Наличие в описании предмета закупки ссылки на товарный знак, исходя из положений пункта 3 части 6.1 статьи 3 названного Закона, не означает безусловного изменения процедуры закупки с конкурентной на неконкурентную. Правила пункта 3 части 6.1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ допускают включать в описание предмета закупки указания на товарный знак без сопровождения словами «или эквивалент» в случаях, указанных в подпунктах «а» - «г» указанной нормы. Установленные пунктами 2 и 3 части 6.1 статьи 3 Закона                    № 223-ФЗ правила описания предмета закупки направлены на привлечение широкого круга участников, и нарушение данного правила при проведении по своей сути конкурентной закупки не  может служить основанием для  признания такой закупки неконкурентной.  Иное противоречит целям регулирования Закона № 223-ФЗ, которые среди прочего направлены на расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.  

То обстоятельство, что закупка в документации поименована как неконкурентная, само по себе также не означает признания ее таковой.

Исходя из пункта 1.2.35 Положения о закупках и существа маркетинговых исследований, определяемых в сфере экономики как бизнес исследования, направленные на понимание поведения потребителей, конкурентов и товарных рынков, проведение закупки указанным способом предполагает оценку предложений хозяйствующих субъектов на соответствующий запрос организатора закупки  о возможности осуществить поставку товаров или  ответов на конкретный заказ, направленный потенциальным поставщикам путем размещения в специализированных информационных системах.

Вместе с тем, как указывалось выше, документация о закупке содержит критерии оценки заявок и их весовые значения; не ограничивается отражением информации о предложениях участников закупки, а устанавливает конкретные показатели, подлежащие сравнению, и методику определения лучших условий по исполнению контракта (присвоение баллов), тем самым побуждает участников закупки вступить в соревнование  друг с другом с целью получения права на заключение контракта.

Исходя из норм Закона № 223-ФЗ, действия заказчика по выбору способа закупки являются его безусловным правом, однако установление способов закупки должно осуществляться заказчиком не произвольно, а с учетом принципов, установленных частью 1 статьи 3 Закона № 223-ФЗ (информационная открытость закупки, равноправие, справедливость, отсутствие необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки). 

Данный вывод соответствует правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011                       № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018.

В данном случае ООО «Газпром проектирование», приглашая неограниченный круг лиц к участию в закупке и осуществляя ее по документации, которой установлены критерии оценки заявок, отвечающие условиям конкурентной закупки, в нарушение пункта 6 части 14 статьи 3.2 Закона № 223-ФЗ не указало в Протоколе результатов оценки заявок по каждому из предусмотренных критериев их оценки. Тем самым, организатор закупки нарушил принцип информационной открытости, лишив участников закупки возможности получить в открытом доступе сведения о результатах оценки предложений участников.

С учетом приведенных обстоятельств следует признать, что Управление правомерно на основании пункта 3 части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ приняло жалобу ООО «Концепт Гео» и, рассмотрев ее в пределах приводимых доводов, вынесло обоснованное решение. 

У судов первой и апелляционной инстанций не имелось оснований для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ по результатам рассмотрения кассационной жалобы арбитражный суд кассационной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции и (или) постановление апелляционного суда полностью или в части и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять новый судебный акт, если фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены арбитражным судом первой и апелляционной инстанций на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но при этом судом неправильно применена норма права.

Поскольку фактические обстоятельства спора установлены судами на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но при этом неправильно применены нормы материального права, суд кассационной инстанции в пределах полномочий, представленных пунктом 2 части 1 статьи 287 АПК РФ, полагает возможным, не передавая дело на новое рассмотрение, отменить обжалуемые решение и постановление и принять новый судебный акт - об отказе в удовлетворении заявления.

Руководствуясь статьей 286, пунктом 2 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд  Северо-Западного округа 

 

п о с т а н о в и л:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.02.2020 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 14.07.2020 по делу № А56-84979/2020 отменить. 

В удовлетворении заявления общества с ограниченной ответственностью «Газпром проектирование» отказать.

 

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

 

А.Г. Кудин

С.В. Соколова