АРБИТРАЖНЫЙ  СУД  КРАСНОЯРСКОГО  КРАЯ

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

04 февраля 2020 года

Дело № А33-30409/2017

Красноярск

Резолютивная часть решения объявлена в судебном заседании 28 января 2020 года.

В полном объёме решение изготовлено 04 февраля 2020 года.

Арбитражный суд Красноярского края в составе судьи Смольниковой Е.Р., рассмотрев в судебном заседании дело по иску муниципального казенного учреждения города Красноярска «Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства» (ИНН 2466215012, ОГРН 1082468051995, дата регистрации – 31.10.2008, адрес: 660049, г. Красноярск, ул. Парижской коммуны, д. 25)

к обществу с ограниченной ответственностью Инжиниринговому центру «СпецПром-проект» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации – 03.06.2011, адрес: 660021, 

<

...>)

о взыскании пени,

объединенного с делами 

по иску общества с ограниченной ответственностью Инжинирингового центра «СпецПромПроект»  к муниципальному казенному учреждению города Красноярска «Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства» о взыскании задолженности,

по иску общества с ограниченной ответственностью Инжинирингового центра «СпецПромПроект» к муниципальному казенному учреждению города Красноярска «Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства» о признании решения недействительным, 

при участии третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне общества с ограниченной ответственностью Инжинирингового центра «СпецПромПроект»:

 общества с ограниченной ответственностью «СТС-Красноярск» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, дата регистрации – 06.04.2009, адрес: 660021, 

<

...>), 

временного управляющего общества с ограниченной ответственностью Инжинирингового центра «СпецПромПроект» ФИО1 (адрес: 350051, 

<

...>)

в присутствии в судебном заседании до перерыва:

от учреждения «Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства»: ФИО2 на основании доверенности № 93 от 31.12.2019,

от общества «Спецпромпроект»: ФИО3 на основании доверенности от 15.01.2020, ФИО4 на основании доверенности № 15/2018 от 17.08.2018,

от общества «СТС-Красноярск»: ФИО5 на основании доверенности от 01.07.2019,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО6,

установил:

муниципальное казенное учреждение города Красноярска «Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства» (далее – учреждение, заказчик) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью Инжиниринговый центр «СпецПромпроект» (далее – общество, подрядчик) о взыскании пени в размере 3 813 775,60 руб.

Определением от 24.11.2017 исковое заявление принято к рассмотрению  суда в порядке упрощенного производства. Определением от 17.01.2018 суд перешел к рассмотрению дела по общим правилам искового производства.

Определением от 16.07.2018 суд объединил дело № А33-30409/2017 с делом № А33-12528/2018 по иску общества «СпецПромПроект», уточненному в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к учреждению «Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства» о взыскании 65 040 281,18 руб. задолженности за выполненные по муниципальному контракту работы. Делу № А33-12528/2018 присвоен номер А33-30409/2017.

Определением от 29.08.2018 дело № А33-30409/2017 объединено с делом № А33-5907/2018 по иску общества с «СпецПромПроект» к учреждению «Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства» о признании решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 27.06.2017 № Ф.2017. 2441872 недействительным. 

Определением от 23.10.2018 по ходатайству сторон суд назначил судебную экспертизу в целях установления объема и стоимости качественно выполненных подрядчиком работ по муниципальному контракту от 27.06.2017 № Ф.2017. 2441872, проведение которой поручил экспертам закрытого акционерного общества «Сибирский научно - исследовательский институт строительства» ФИО7 и ФИО8 Фиксированная стоимость проведения судебной экспертизы составляет 537 286 руб. Срок проведения экспертизы был установлен до 10.12.2018.

Определениями от 24.12.2018,  от 25.01.2019 экспертам переданы дополнительные документы для исследования, продлен срок проведения экспертизы до 15.02.2019.

15 февраля 2019 года поступило экспертное заключение закрытого акционерного общества «Сибирский научно - исследовательский институт строительства».

Определением от 13.11.2019 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, временного управляющего общества с ограниченной ответственностью Инжинирингового центра «СпецПромПроект» ФИО1.

Обществом «Спецпромпроект» 16.10.2019 заявлено ходатайство об отказе от исковых требований к учреждению «Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства» в части признания недействительным одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта № Ф.2017.2441872 от 27.06.2017; об уменьшении размера исковых требований о взыскании задолженности муниципальному контракту № Ф.2017.2441872 от 27.06.2017 в размере 65 040 281,18 руб. 

В судебном заседании 21.01.2020 представитель учреждения «Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства» исковые требования о взыскании неустойки поддержал, против удовлетворения требований относительно взыскания задолженности за выполненные работы возражал по доводам, изложенным в отзыве. Представители общества «Спецпромпроект» исковые требования о взыскании суммы долга поддержали с учетом уточнения исковых требований, против удовлетворения исковых требований о взыскании пени возражали, ссылаясь на наличие вины заказчика в нарушении срока выполнения работ.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 28 января 2020 года.

После окончания перерыва лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. В материалы дела от общества «Спецпромпроект» поступило ходатайство о снижении размера неустойки по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации; от учреждения «Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства» - возражения на ходатайство о снижении размера неустойки. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие сторон. 

В судебном заседании 28.01.2020 объявлена резолютивная часть определения о прекращении производства по делу в части исковых требований общества «Спецпромпроект» о признании решения об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 27.06.2017 № Ф.2017.2441872 недействительным в связи с отказом от иска.

При рассмотрении дела установлены следующие, имеющие значение для рассмотрения спора, обстоятельства.

Между учреждением «Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства» (далее – заказчиком) и обществом «Спецпромпроект» (далее – подрядчиком) 27.06.2017 заключен муниципальный контракт № Ф.2017.244187, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить работы по капитальному ремонту пр. Мира на участке от пр. Мира, 129 до Площади Мира в городе Красноярске (пункт 1.2 контракта). Работы должны быть выполнены с надлежащим качеством, соответствовать действующим строительным нормам и правилам, техническим условиям, государственным стандартам. Качество выполненных работ и применяемых материалов должно соответствовать требованиям нормативных документов

Пунктом 2.1 контракта установлена цена контракта в размере 168 092 478,16 руб. 

В силу пункта 2.4 контракта оплата выполненных подрядчиком работ осуществляется заказчиком на основании надлежащим образом оформленных и подписанных обеими сторонами акта о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и затрат, счета-фактуры на выполненный объем работ путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в срок не более 30 дней с даты подписания заказчиком документа о приемке. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик вправе произвести оплату по контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени).

В пунктах 3.1 и 3.2 контракта установлен срок выполнения работ: с момента заключения контракта и до 31.10.2017.

Раздел 5 контракта предусматривает порядок сдачи и приемки работ. 

Согласно пункту 5.1 контракта подрядчик извещает заказчика о готовности объекта (ов) письменно не позднее, чем за 10 дней до окончания выполнения работ.

Одновременно подрядчик передает заказчику: согласованный проект производства работ; общий журнал работ; приказ о назначении ответственных лиц; календарный график производства работ; схемы организации дорожного движения и ограждения мест производства работ, согласованные с МКУ «УДИБ»; журнал входного контроля материалов; журнал геодезического контроля; паспорта, сертификаты качества и соответствия на применяемые материалы, рецепты приготовления асфальтобетонных смесей, и другие документы, подтверждающие качество материалов; исполнительную документацию по РД-11-02-2006; акты освидетельствования скрытых работ с присвоением каждому акту номера, соответствующего номеру общего журнала работ; материалы фото- и (или) видеосъемки на бумажном и электронном носителях до осуществления работ и после, с обязательной привязкой к географическим координатам точки съемки и капитальным строениям; двусторонний договор с привлеченной специализированной организацией на выполнение работ по входному контролю качества применяемых материалов и операционному контроля качества выполняемых работ; санитарно-эпидемиологические заключения на планируемые к применению материалы.

В соответствии с пунктом 5.2 контракта приемка выполненных работ осуществляется заказчиком в два этапа:

- в ходе первого этапа в течение трех рабочих дней с момента получения письменного извещения о готовности объекта заказчик производит осмотр выполненных работ (их результата) на предмет его соответствия условиям муниципального контракта о качестве, количестве, на предмет соответствия требованиям технической документации, и иным условиям муниципального контракта, проверяет состав представленной подрядчиком исполнительной документации, проверку соответствия объема выполненных работ условиям муниципального контракта (пункт 5.2.1 контракта);

- в ходе второго этапа приемки в течение семи рабочих дней заказчик совместно с подрядчиком осуществляет приемку выполненных работ. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, составленным в соответствии с требованиями действующего законодательства и подписанным обеими сторонами в день приемки (пункт 5.2.2 контракта).  

В пункте 5.3 контракта предусмотрено, что в случае несоответствия выполненных работ условиям контракта сторонами составляется соответствующий двусторонний акт, содержащий перечень необходимых доработок, в соответствии с которым подрядчик обязан в срок, установленный заказчиком, либо произвести работы по их устранению без дополнительной оплаты в пределах, утвержденных сметным расчетом стоимости работ либо прекратить выполнение работ.

Согласно пункту 6.4 контракта пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения, установленного контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательства, предусмотренных контрактом, и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле: П= (Ц-В) х С, где: Ц – цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контракта; С - размер ставки. 

В соответствии с пунктом 6.5 контракта размер ставки определяется по формуле: С = С цб х ДП, где: Сцб – размер ключевой ставки, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемой с учетом коэффициента К; ДП – количество дней просрочки. 

В силу пункта 6.6 контракта коэффициент К определяется по формуле: К = ДП/ДК х 100%, где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней). При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Согласно пункту 6.7 контракта подрядчик обязан уплатить по требованию заказчика пеню, в том числе при задержке окончания производства работ. Пеня начисляется за каждый день просрочки срока окончания производства работ, следующего после дня истечения установленного заказчиком срока и устанавливается в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Согласно пункту 9.2.1 контракта заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством в следующих случаях: если подрядчик не приступит своевременно к исполнению контракта или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным; если во время выполнения работ станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом и при неисполнении подрядчиком в назначенный заказчиком срок требования об устранении недостатков; если подрядчик отступил от условий муниципального контракта или допустил иные недостатки результата работ, которые не были устранены в установленный заказчиком разумный срок, либо являются существенными и неустранимыми (п.3 ст. 723 ГК РФ). Кроме того, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения контракта, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения контракта.

В силу пункта 9.2.1.4 контракта решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу, и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказом подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Пунктом 10.1 контракта предусмотрено, что контракт вступает в силу с момента заключения и действует до 31.12.2017.

Письмами от 20.06.2017 № 242/2017, от 27.06.2017 № 247/2017, от 29.06.2017                     № 252/2017 подрядчик просил заказчика в целях своевременного выполнения своих обязательств по контракту передать рабочую документацию на бумажном и электронном носителях. В письме от 30.06.2017 № 254/2017 подрядчик просил заказчика передать рабочую документацию по объекту, а также территорию по первому этапу капитального ремонта (вх. от 30.06.2017 № 3073).

Письмом от 05.07.2017 № 257/2017 подрядчик уведомил заказчика о невозможности приступить к выполнению работ по контракту до устранения заказчиком следующих нарушений: до передачи проектной документации, оформленной надлежащим образом (отсутствуют подписи в штампах); таблицы колодцев; в проектной документации отсутствует раздел проект организации демонтажа; состав рабочей документации не соответствует пунктам ГОСТ: отсутствуют общие данные; прилагаемые документы; спецификация (вх. от 05.07.2017 № 3239).

Письмом от 11.07.2017 № 276/2017 подрядчик сообщил заказчику, что в процессе производства работ обнаружен засыпанный насыпным грунтом колодец; на данном участке наблюдается просадка дорожной одежды приблизительной площадью 20 м2, что является следствиям размыва грунта. Подрядчик уведомил заказчика о вероятности повторного образования провала, если данный дефект не будет устранен ответственной организацией. В этом случае подрядчик снимает с себя обязанность за повторное образование провала (вход. от 11.07.2017 № 3435).

Письмом от 25.07.2017 № 305/2017 подрядчик сообщил заказчику, что на основании протокола совещания от 24.07.2017 проведены работы по вскрытию участка автодороги напротив здания пр. Мира, 24г для выявления причины провала асфальтобетонного дорожного покрытия; осмотр выявил, что грунт основания земельного полотна подвержен размывам, в связи с чем подрядчик просил согласовать проведение работ по выемке грунта для обнаружения месторасположения источника подмывания грунта; выдать техническое решение послойной обработки засыпки основания дорожного покрытия.

В письме от 27.07.2017 № 306/2017 подрядчик сообщил заказчику о том, что по результатам проведения геодезической съемки выявлено несоответствие отметок существующей поверхности дороги с данными, указанными в проекте, в связи с чем подрядчик просил заказчика выдать уточненный рабочий проект для продолжения работ

Письмом от 27.07.2017 № 311/2017 подрядчик направил заказчику на подписание акты приемки выполненных работ, акты по форме КС-2 №1-4, справку по форме КС-3 № 1 (вх. от 31.07.2017).

В целях осуществления строительного контроля при проведении работ по капитальному ремонту автомобильных дорог города Красноярска заказчик заключил с обществом с ограниченной ответственностью «Стройтехконтроль» (далее – исполнитель) 31.07.2017 муниципальный контракт № Ф.2017.317755.

Приказами № 5, № 5.1 от 31.07.2017, № 6 от 07.08.2017 исполнитель назначил ответственных лиц для осуществления входного, операционного, приемочного контроля всех выполненных на объекте работ, отбор проб строительных материалов, осуществление замеров, подписание исполнительной производственно-технической документации, участие в совещаниях на объекте: пр. Мира на участке от пр. Мира, 129 до Площади Мира: ФИО9, ФИО10, ФИО11

В материалы дела представлены акты освидетельствования скрытых работ, подписанные представителями подрядчика и обществом «Стройтехконтроль».

В письме от 01.08.2017 № 312/2017 подрядчик сообщил заказчику о непредставлении проектной документации по разделам, касающимся наружного освещения, сетей связи, НВК, дорожного полотна; праве подрядчика приостановить выполнение работ до представления технической документации, которую подрядчик просил представить в срок до 04.08.2017.

Письмом от 01.08.2017 № 314/2017 подрядчик направил заказчику паспорта и сертификаты на используемые строительные материалы (вх. от 01.08.2018).

В письме от 18.08.2017 № 361/2017 подрядчик сообщил заказчику об отсутствии решения прохождения водоотведения лотка через бордюрный камень, поскольку согласно проектной документации дно лотка располагается ниже отметки дороги. С учетом указанных обстоятельств подрядчик просил заказчика выдать утвержденное проектное решение о прохождении водоотводного лотка через бордюрный камень, сообщил о приостановлении работ по устройству водоотводных лотков с 18.08.2017 (вх. от 18.08.2017 № 4506).

Письмом от 18.08.2017 № 365/2017 подрядчик направил заказчику на утверждение и подписание акты приемки выполненных работ, акты по форме КС-2 №1-6, справку по форме КС-3 № 2 (вх. от 18.08.2017 № 4507).

Письмом от 22.08.2017 № 374/2017 подрядчик направил заказчику на подписание акты приемки выполненных работ, акты по форме КС-2 № 1-4, справку по форме КС-3 № 1, счет № 30 от 22.08.2017 , счет-фактуру № 38 от 22.08.2017, исполнительную документацию (вх. от 23.08.2017 № 4611).

В ответ на письмо подрядчика от 22.08.2017 исх. № 374/2017 о направлении документов по закрытию выполненных работ, заказчик указал, что в актах освидетельствования скрытых работ отсутствует нумерация протоколов и протоколы испытаний уплотнения, фотографии процесса производства, в связи с чем заказчик полагал, что проверить поступившие документы не представляется возможным, на основании чего возвратил заказчику счет № 30 от 22.08.2017, счет-фактуру № 38 от 22.08.2017, акты приемки выполненных работ, акты по форме КС-2 №1,2,3,4, справку по форме КС-3 № 1  от 21.08.2017, исполнительную документацию.

Письмом от 28.08.2017 № 391/2017 подрядчик направил заказчику на утверждение документы по закрытию работ: счет № 31 от 28.08.2017, счет-фактуру № 43 от 28.08.2017, акт приемки выполненных работ, акт по форме КС-2 №1,2,3,4,5,6, справку по форме КС-3 № 2 от 28.08.2017, исполнительную документацию (вх. от 28.08.2017 № 48066).

Из пояснений сторон и представленных в материалы дела документов  следует, что во исполнение условий контракта подрядчиком выполнены и приняты заказчиком работы на общую сумму 53 736 388,10 руб., что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1-10, справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 1 от 31.08.2017 на сумму 24 348 887,22 руб., № 2 от 20.10.2017 на сумму 29 387 500,88 руб. На оплату выполненных работ подрядчик выставил заказчику счета-фактуры № 38 от 31.08.2017 на сумму 24 348 887,22 руб., № 55 от 20.10.2017 на сумму 29 387 500,88 руб. Заказчик произвел оплату выполненных подрядчиком и принятых заказчиком работ на общую сумму 53 736 388,10 руб. платежными поручениями                 № 409694 от 21.09.2017, № 576249, № 576250 от 03.11.2017, № 70048 от 21.11.2017, № 113539 от 22.11.2017, № 187817 от 24.11.2017, № 360767 от 01.12.2017.

В связи с нарушением срока выполнения работ заказчик обратился к подрядчику с претензией от 01.11.2017 № 9/4917 об оплате 93 343,77 руб. неустойки. 

Письмом от 04.12.2017 № 546/2017 подрядчик направил заказчику на подписание акты по форме КС-2 №№ 11-18 с приложением исполнительной документации (вх. № 7539 от 06.12.2017).

08 декабря 2017 года заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения муниципального контракта от 27.06.2017 № Ф.2017.244187. Из содержания решения об одностороннем отказе следует, что по состоянию на 08.12.2017 подрядчиком выполнены работы на сумму 53 736 388,10 руб., что подтверждается актами от 30.08.2017 №№ 1-6 на сумму 24 348 887,22 руб., от 20.10.2017 №№ 7-10 на сумму 29 387 500 руб. Сумма неисполненных обязательств составляет 114 356 090,06 руб. Основанием для принятия решения об одностороннем отказе от исполнения контракта послужил вывод заказчика о невозможности окончания работ в установленный срок. Согласно решению последнее получено подрядчиком 08.12.2017.

Сторонами подписано дополнительное соглашение от 11.12.2017 к муниципальному контракту от 27.06.2017 № Ф.2017.244187, из содержания которого следует, что в связи с внесением изменений в проектные решения на основании чести 7 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в новой редакции изложены проектная и рабочая документация для выполнения работ, а также приложение № 2 к контракту.

Кроме того, в материалы дела представлен подписанный заказчиком проект соглашения о расторжении муниципального контракта, из содержания которого следует, что сумма обязательств, выполненных подрядчиком по условиям контракта на момент его расторжения, составляет 53 736 388,10 руб.; сумма неисполненных подрядчиком обязательств составляет 114 356 909,06 руб. и исполнению не подлежит. Указанное соглашение подрядчиком не подписано, достичь соглашения о сумме неисполненных ко дню расторжения контракта обязательств сторонам не удалось. 

Согласно доводам подрядчика в связи с необоснованностью притязаний заказчика на результаты работ без оплаты соглашение о расторжении контракта не подписано; при этом, формы КС-2, КС-3 и исполнительная документация приведены подрядчиком в соответствие с внесенными изменениями в проектно-сметную документацию.

Письмом от 18.12.2017 № 554/2017 подрядчик направил заказчику на подписание доработанные и завизированные обществом «Стройтехконтроль» документы: акты по форма КС-2 №№ 11-25, справку по форме КС-3 № 3 (вх. от 18.12.2017) на сумму 90 255 166,93 руб. На оплату выполненных по контракту работ подрядчик выставил заказчику счет-фактуру № 65 от 18.12.2017 на сумму 90 255 166,93 руб. Письмом от 20.12.2017 №556/2017 подрядчик направил заказчику недостающую документацию: журнал входного контроля материалов; материалы фото- и видеосъемки до и после осуществления работ с привязкой к географическим координатам; исполнительную документацию по РД-11-02-2006; санитарно-эпидемиологические заключения на планируемые к применению материалы (вход. № 7799 от 20.12.2017).

Письмом от 22.12.2017 № 558/2017 подрядчик уведомил заказчика о готовности объекта к сдаче и приемке работ, в связи с чем просил создать комиссию для приемки выполненных работ по капитальному ремонту пр. Мира от пр. Мира, 129 до Площади Мира в городе Красноярске (вход. № 7873 от 25.12.2017).

В письме от 29.12.2017 подрядчик сообщил заказчику, что в связи с тем, что в установленные контрактом сроки акты по форме КС-2, проверенные и завизированные обществом «Стройтехконтроль», заказчиком не подписаны, возражения и требования в части номенклатуры, объемов и качества работ не заявлены; на указанных актах совершена отметка подрядчиком об отказе от подписания актов заказчиком, в связи с чем работы считаются принятыми (вх. от 29.12.2017). 

Письмом от 29.12.2017 № 215/2017 заказчик вернул подрядчику документы по закрытию выполненных работ: акты по форме КС-3 от 18.12.2017, КС-2 от 18.12.2017 № №11-25, ссылаясь на отсутствие подписи представителя общества «Стройтехконтроль»; предоставление исполнительной документации, подтверждающей выполнение фактических объемов работ, не в полном объёме и после расторжения контракта. 

На основании подписанного в одностороннем порядке заказчиком акта приема-передачи документов по контракту от 29.12.2017 заказчик передал подрядчику исполнительную документацию. Подрядчик, в свою очередь, от подписания акта отказался.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по муниципальному контракту, заказчик обратился в суд с уточненным исковым заявлением о взыскании 3 813 775,60 руб. пени за нарушение срока выполнения работ с 01.11.2017 по 18.12.2018.

Возражая против удовлетворения исковых требований, подрядчик ссылался на отсутствие его вины в просрочке исполнения обязательств по контракту, ходатайствовал о снижении размера неустойки по статье 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Заказчик относительно снижения размера неустойки возражал.

Подрядчик, в свою очередь, обратился в арбитражный суд с уточненным исковым заявлением о взыскании 65 040 281,18 руб. задолженности за выполненные по муниципальному контракту работы, ссылаясь на подписанные в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ. Заказчик, не оспаривая факт выполнения части работ до момента расторжения контракта, указал, что от приемки выполненных работ он отказался обоснованно в связи с невозможностью проверить объем фактически выполненных работ в связи с ненадлежащим образом оформленной исполнительной документацией.

Исследовав представленные доказательства, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд пришел к следующим выводам.

Заключенный между сторонами муниципальный контракт, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по капитальному ремонту, по своей правовой природе является договором строительного подряда, отношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации,  Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену. В силу пункта 2 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд. В силу пункта 2 указанной статьи по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно части 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В пунктах 3.1 и 3.2 контракта установлен срок выполнения работ с момента заключения контракта до 31.10.2017. Пунктом 6.4 контракта установлена ответственность подрядчика за нарушения срока исполнения обязательств по контракту. 

Из пояснений заказчика и представленных в материалы дела документов следует, что в связи с нарушением подрядчиком конечного срока выполнения работы заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения муниципального контракта решением от 08.12.2017, полученным подрядчиком и вступившим в законную силу 18.12.2017. Подрядчик факт расторжения контракта на основании решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта от 08.12.2017 не оспаривал.

Между сторонами отсутствует спор относительно расторжения контракта и выполнения подрядчиком и приемки заказчиком до момента расторжения контракта части работ на сумму 53 736 388,10 руб., что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 1-10, справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 1 от 31.08.2017 на сумму 24 348 887,22 руб., № 2 от 20.10.2017 на сумму 29 387 500,88 руб. Указанные обстоятельства в соответствии с частью 2 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации признаются судом в качестве факта, не требующего дальнейшего доказывания.

Вместе с тем, нарушение срока выполнения подрядчиком работ по контракту в остальной части послужило основанием для обращения заказчика с уточненным иском о взыскании 3 813 775,60 руб. неустойки за период с 01.11.2017 по 18.12.2017.

Следует отметить, что определением Арбитражного суда Красноярского края от 29.07.2019 возбуждено производство по делу № А33-22211/2019 о банкротстве общества «Спецпромпроект». Определением от 17.10.2019 (резолютивная часть определения от 10.10.2019) заявление о признании должника банкротом признано обоснованным, введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден ФИО1

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 28 постановления от 22.06.2012 № 35 «О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве», согласно абзацу третьему пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения наступает следующее последствие: по ходатайству кредитора приостанавливается производство по делам, связанным с взысканием с должника денежных средств, и кредитор в этом случае вправе предъявить свои требования к должнику в порядке, установленном данным Законом. По этой причине, если исковое заявление о взыскании с должника долга по денежным обязательствам или обязательным платежам, за исключением текущих платежей, было подано до даты введения наблюдения, то в ходе процедур наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления право выбора принадлежит истцу: либо по его ходатайству суд, рассматривающий его иск, приостанавливает производство по делу на основании части 2 статьи 143 АПК РФ, либо в отсутствие такого ходатайства этот суд продолжает рассмотрение дела в общем порядке. При этом в силу запрета на осуществление по подобным требованиям исполнительного производства в процедурах наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления (абзац четвертый пункта 1 статьи 63, абзац пятый пункта 1 статьи 81 и абзац второй пункта 2 статьи 95 Закона о банкротстве) исполнительный лист в ходе упомянутых процедур по такому делу не выдается. Суд не вправе приостановить по названному основанию производство по делу по своей инициативе или по ходатайству ответчика.

Принимая во внимание, что:

- учреждение «Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства» обратилось в арбитражный суд 17.11.2017 с уточненным иском к обществу «Спецпромпроект» о взыскании 3 813 775,60 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ по муниципальному контракту, начисленной за период с 01.11.2017 по 18.12.2017, то есть до даты введения в отношении ответчика процедуры наблюдения (10.10.2019);

- взыскиваемая сумма неустойки является реестровой, поскольку обязательство по ее оплате за нарушение срока выполнения работ возникло с 01.11.2017 по 18.12.2017, соответственно возникло до даты возбуждения дела о банкротстве (29.07.2019);

- заказчик, осведомленный о введении в отношении подрядчика процедуры наблюдения, ходатайства о приостановлении производства по настоящему делу не заявил, -

суд рассматривает исковое заявлении о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ по общим правилам искового производства.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором. В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (статья 331 Гражданского кодекса Российской Федерации). 

В соответствии с пунктом 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. В силу пункта 7 указанной статьи пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем). 

Принимая во внимание, что между сторонами контракт заключен до 09.09.2017, к правоотношениям сторон применяются правила определения размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденные Постановлением Правительства от 25.11.2013 № 1063 (ред. от 15.05.2017). Согласно пункту 6 Правил № 1063 пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле: П = (Ц - В) x С, где: Ц - цена контракта; В - стоимость фактически исполненного в установленный срок поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов; С - размер ставки. В силу пункта 7 правил размер ставки определяется по формуле: С=СцбхДП, где: Сцб - размер ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К; ДП - количество дней просрочки. Пунктом 8 правил установлено, что коэффициент К определяется по формуле: К=ДП/ДК*100%, где: ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).  При К, равном 0 - 50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.  При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Сторонами в пунктах 6.4, 6.5, 6.6 контракта достигнуто аналогичное соглашение о неустойке, согласно которому пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 3 постановления от 06.06.2014 № 35 «О последствиях расторжения договора», разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 Гражданского Кодекса Российской Федерации  при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора. Кроме того, согласно правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 66 постановления от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», по общему правилу, если при расторжении договора основное обязательство прекращается, неустойка начисляется до момента прекращения этого обязательства (пункт 4 статьи 329 Гражданского Кодекса Российской Федерации). 

На основании изложенного, заказчик начислил подрядчику 3 813 775,60 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 01.11.2017 по 18.12.2017, исходя из следующего расчета:

С=Сцб*ДП=7,25%*0,01х46=3,335%;

П=(Ц-В)*С=(168 092 478,16 – 53 736 388,10) х 3,335% = 3 813 775,60 руб., где: 

Ц – общая стоимость работ по контракту; 

В – стоимость фактически выполненных работ до момента расторжения контракта;

СЦБ – размер ставки рефинансирования, установленный на дату расторжения контракта – 7,25%, установленной с учетом коэффициента К;

ДП – количество дней просрочки: 46 дня (с 01.11.2017 по 18.12.2017).

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Согласно части 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств. В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 19.02.2003 № 79-О выработана позиция, в соответствии с которой наличие вины - общий и общепризнанный принцип юридической ответственности во всех отраслях права, и всякое исключение из него должно быть выражено прямо и недвусмысленно, то есть закреплено непосредственно. В гражданском праве таким исключением является положение пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому в сфере предпринимательской деятельности обстоятельством, освобождающим от ответственности, является лишь воздействие непреодолимой силы. Согласно разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенным в  пункте 5 постановления от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например обстоятельств непреодолимой силы. 

Возражая против удовлетворения исковых требований о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ, подрядчик полагал, что срок исполнения обязательств по контракту не нарушен, поскольку в процессе выполнения работ по контракту вносились изменения в проектную и рабочую документацию, в связи с чем работы по контракту подлежали выполнению не до 31.10.2017, а в течение всего срока действия контракта - до 31.12.2017. Кроме того, в связи с внесением изменений в проектную документацию подрядчик ссылался на просрочку кредитора и отсутствие оснований для взыскания неустойки за нарушение срока выполнения работ, поскольку, по мнению подрядчика, внесение изменений в документацию препятствовало подрядчику сдать фактически выполненные работы заказчику по акту приемки выполненных работ.

Оценив указанные возражения подрядчика, суд отклоняет их с учетом следующего. 

Из представленных в материалы дела документов следует, что подрядчик после заключения контракта 27.06.2017 обращался к заказчику с требованиями передать проектную документацию и территорию по первому этапу капитального ремонта (письмами от 27.06.2017, от 29.06.2017, от 30.06.2017), о невозможности приступить к выполнению работ до передачи надлежащим образом оформленной документации (письмом от 05.07.2017), об обнаружении в процессе производства работ дефекта в виде просадки дорожной одежды в следствии размыва грунта (письмом от 11.07.2017), о выявлении причин провала асфальтобетонного дорожного покрытия в ходе проведения работ по вскрытию участка автодороги (письмом от 25.07.2017), о несоответствии отметок существующей поверхности дороги с данными, указанными в проекте (письмом от 27.07.2017), о непредставлении проектной документации по некоторым разделам, касающимся наружного освещения, сетей связи, НВК, дорожного полотна (письмом от 01.08.2017), об отсутствии решения прохождения водоотведения лотка через бордюрный камень (письмом от 18.08.2017). Согласно части 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. Принимая во внимание указанные обстоятельство, учитывая, что, несмотря на выявленные замечания, подрядчик продолжил выполнение работ по контракту, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела письма о направлении заказчику на подписания документов по результатам выполнения работ: актов приемки выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 1 от 31.08.2017 на сумму 24 348 887,22 руб., № 2 от 20.10.2017 на сумму 29 387 500,88 руб. (письмами от 27.07.2017, от 18.08.2017, 22.08.2017, 28.08.2017), суд полагает, что подрядчик не вправе ссылаться на данные обстоятельства при предъявлении требований о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ.

Согласно доводам подрядчика работы по контракту в спорной части фактически были выполнены им в октябре 2017 года. Вместе с тем, в связи с корректировкой заказчиком проектно-сметной документации и внесением изменений в контракт подрядчику оформить результат выполненных работ и сдать заказчику работы по актам приемки выполненных работ до декабря 2017 года не представилось возможным. В силу части 1 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (часть 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации. Таким образом, должник не может нести ответственность за неисполнение обязательства в случае, если такое неисполнение было вызвано противоправными действиями кредитора, т.е. применительно к спорным правоотношениям подрядчик освобождается от ответственности за просрочку выполнения работ при невозможности выполнения таковых по вине кредитора. В то же время, согласно доводам подрядчика работы фактически выполнены им были еще в октябре 2017 года, следовательно, подписание сторонами дополнительного соглашения  с учётом внесения изменений в проектно-сметную документацию 11.12.2017 не препятствовало  выполнению работ. То обстоятельство, что подрядчик испытывал затруднения при оформлении актов по форме КС-2 в силу отсутствия уточненных заказчиком локально-сметных расчетов, т.е. в сдаче работ, а не в их выполнении, не свидетельствует о доказанности обществом просрочки кредитора.

Кроме того, подрядчиком представлен контррасчет неустойки за нарушение срока выполнения работ, из содержания которого следует, что начисление неустойки за нарушение срока выполнения работ подлежит на сумму фактически неисполненных обязательств, которая, по мнению подрядчика, составляет 56 941 142,76 руб. исходя из суммы контракта (168 092 478,16 руб.) за вычетом принятых заказчиком работ (53 736 388,10 руб.), стоимости проведенной экспертизы (71 461 851,38 руб.), уменьшенной на стоимость работ по оборам освещения (14 046 094,08 руб.). С учетом указанных обстоятельства, согласно расчету подрядчика сумма неустойки составит 1 898 987,11 руб.:

С=Сцб*ДП=7,25%*0,01х46=3,335%;

Ц= 168 092 478,16–53 736 388,10-71 461 851,38+14 046 904,08) = 56 941 142,76

П = ЦхС = 56 941 142,76 х 3,335% = 1 898 987,11 руб.

Суд считает указанные возражения ответчика необоснованными в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 760 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; согласовывать готовую техническую документацию с заказчиком, а при необходимости вместе с заказчиком - с компетентными государственными органами и органами местного самоуправления; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ. В силу части 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. Таким образом, надлежащим исполнением подрядчиком обязательств по выполнению работ является сдача результата работ заказчику, которая, в частности может быть удостоверена подписанными актом.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении 15.07.2014 № 5467/14, неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором. Начисление неустойки на общую сумму договора без учета надлежащего исполнении части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые выполнены надлежащим образом. Между тем, превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции. Начисление неустойки на сумму надлежаще исполненных обязательств ведет к неосновательному обогащению, и не может рассматриваться как справедливое условие.

Вместе с тем, учитывая разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, изложенным в пункте 65 постановления от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», а также то, что:

- неустойка за нарушение срока выполнения работ начислена заказчиком до момента расторжения контракта (18.12.2017), 

- к указанному сроку подрядчиком выполнены, а заказчиком приняты работы на сумму 53 736 388,10 руб., 

- спорные работы, в отношении которых проводилась судебная экспертиза по настоящему делу, выполнены подрядчиком до расторжения договора (данный факт сторонами не оспаривается), однако, акты выполненных работ переданы заказчику в полном объеме 18.12.2017 письмом № 544/2017, -

суд пришел к выводу, что заказчик вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства: фактической даты завершения работ, которая совпадает с датой прекращения обязательств по контракту в связи с односторонним отказом от его исполнения. При этом, день сдачи фактически выполненных работ до момента расторжения договора включается в период расчета неустойки.

Доводы ответчика относительно того, что работы подлежали выполнению до окончания срока действия контракта – до 31.12.2017 судом отклоняются, поскольку срок выполнения работ с момента заключения контракта до 31.10.2017 предусмотрен в пунктах 3.1 и 3.2 контракта; между сторонами соглашения об изменении срока выполнения работ не достигнуто. Более того, подрядчик обращался в арбитражный суд с исковым заявлением о продлении срока выполнения работ до 31.12.2017. В удовлетворении исковых требований подрядчика решением Арбитражного суда Красноярского края по делу № А33-27529/2017 от 29.11.2017, оставленным без изменения постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.02.2018 и постановлением Арбитражного суда Восточно - Сибирского округа от 24.07.2018, отказано. 

Кроме того, суд учитывает, что подрядчик доказательств в подтверждение наличия обстоятельств, являющихся по смыслу пункта 3 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации, основанием для освобождения от ответственности лица, занимающегося предпринимательской деятельностью, в материалы дела не представил; Контракт заключен по результатам электронного аукциона; подрядчику условия контракта, касающиеся срока выполнения работ и ответственности за его нарушение, были известны; подрядчик не представил в материалы дела доказательств того, что заключение контракта в предложенной редакции являлось для него вынужденным (данная позиция отражена в определении Верховного Суда Российской Федерации от 29.05.2018 № 301-ЭС-17-21397 по делу №А33-43-26319/2016). 

Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд признает обоснованным расчет, представленный заказчиком, на сумму 3 813 775,60 руб. неустойки за нарушение срока выполнения работ за период с 01.11.2017 по 18.12.2017, исходя из следующего расчета:

С=Сцб*ДП=7,25%*0,01х46=3,335%;

П=(Ц-В)*С=(168 092 478,16 – 53 736 388,10) х 3,335% = 3 813 775,60 руб., где: 

Следует отметить, на дату расторжения контракта и дату сдачи работ заказчику 18.12.2017 ключевая ставка Банка России  действовала в размере 7,75 %.  В то время как, при расчете неустойки заказчиком применена  ключевая ставка Банка России - 7,25%, которая прав подрядчика не нарушает, в связи с чем признается судом обоснованной.

Таким образом, исковые требования о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ являются обоснованными на сумму 3 813 775,60 руб.

Наравне с иным, ответчиком заявлено ходатайство о снижении размера неустойки в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с несоразмерностью размера неустойки последствиям нарушенного обязательства.

Согласно части 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении. В силу части 2 указанной статьи уменьшение неустойки, определенной договором и подлежащей уплате лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, допускается в исключительных случаях, если будет доказано, что взыскание неустойки в предусмотренном договором размере может привести к получению кредитором необоснованной выгоды.

Принимая во внимание компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 21.12.2000 № 263-О, гражданское законодательство предусматривает неустойку в качестве способа обеспечения исполнения обязательств и меры имущественной ответственности за их неисполнение или ненадлежащее исполнение, а право снижения неустойки предоставлено суду в целях устранения явной ее несоразмерности последствиям нарушения обязательств. Суд должен установить реальное соотношение предъявленной неустойки и последствий невыполнения должником обязательства по договору, чтобы соблюсти правовой принцип возмещения имущественного ущерба, согласно которому не допускается применение мер карательного характера за нарушение договорных обязательств. 

Согласно разъяснениям, изложенным в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств», при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается. Пунктом 75 указанного постановления установлено, что при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации). В пункте 77 названного постановления разъяснено, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). При этом следует учитывать, что степень несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, четких критериев ее определения применительно к тем или иным категориям дел, рассматриваемым спорным правоотношениям сторон законодательством не предусмотрено. В каждом отдельном случае суд определяет такие пределы, учитывая обстоятельства каждого конкретного дела.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Гражданский кодекс Российской Федерации предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Признание несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства является правом суда, принимающего решение. При этом в каждом конкретном случае суд оценивает возможность снижения санкций с учетом конкретных обстоятельств дела и взаимоотношений сторон. Степень соразмерности заявленных истцом пени последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела, как того требуют положения статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. 

На основании изложенного, с учетом конкретных обстоятельств дела, касающихся выявленных подрядчиком в производства работ несоответствий проектной документации; объем фактически выполненных работ до момента расторжения договора; вместе с тем, установленную судом просрочку выполнения работ по контракту; суд приходит к выводу о том, что подлежащая уплате неустойка несоразмерна последствиям нарушения подрядчиком обязательства. Принимая во внимание данные обстоятельства, суд считает возможным применить положения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, снизив размер правомерно предъявленной ко взысканию неустойка до 2 000 000 руб. На основании изложенного, исковые требования подлежат частичному удовлетворению с учетом снижения размера неустойки судом в соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Оснований для удовлетворения иска в остальной части у суда не имеется.

Совместно с первоначальным иском заказчика о взыскании неустойки за нарушение срока выполнения работ суд рассматривает уточненное исковое заявление подрядчика о взыскании с заказчика стоимости выполненных работ до момента расторжения контракта.

Обращаясь с исковым заявлением о взыскании задолженности, подрядчик ссылался на выполнение работ на сумму 90 255 166,93 руб. Ответчик против удовлетворения исковых требований возражал, ссылаясь на ненадлежащее качество выполненных работ. 

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными. Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 14 Информационного письма от 24.01.2000 № 51 «Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда» указанная норма означает, что оформленный в одностороннем порядке акт является доказательством надлежащего исполнения обязательства по договору и при отказе заказчика от оплаты на суд возлагается обязанность рассмотреть доводы заказчика, обосновывающие его отказ от подписания акта приемки результата работ. В соответствии с пунктом 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Из представленных в материалы дела документов следует, что акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 № 11-25 от 18.12.2017, справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 № 3 от 18.12.2017 подписаны подрядчиком в одностороннем порядке и получены заказчиком 18.12.2017; письмом от 29.12.2017 № 215/2017 заказчик от подписания указанных документов и приемки выполненных работ отказался, ссылаясь на отсутствие подписи представителя общества «Стройтехконтроль»; предоставление исполнительной документации, подтверждающей выполнение фактических объемов работ, не в полном объеме и после расторжения контракта.

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. В силу пункта 2 указанной статьи заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Ввиду того, что между сторонами возник спор относительно объема и стоимости качественно выполненных работ, суд определением от 23.10.2018 назначил экспертизу, проведение которой поручил экспертам закрытого акционерного общества «Сибирский научно-исследовательский институт строительства» ФИО7 и ФИО8 Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1) Каков объем и стоимость (по ценам в сметах от 13.12.2017) качественно выполненных обществом «СпецПромПроект» работ, указанных в актах о приемке КС-2 № 11-25 от 18.12.2017?

2)Каков объем и стоимость качественно выполненных работ обществом «Спец-ПромПроект», уничтоженных последующими работами в 2018 году, указанных в актах КС-2 № 11-25 от 18.12.2017 с учётом исполнительной документации, фотоматериалов, протоколов испытаний, предписаний строительного контроля?

3)Соответствуют ли выполненные работы обществом «СпецПромПроект», указанные в актах о приемке выполненных работа КС-2 № 11-25 от 18.12.2017, требованиям контракта, исполнительной документации, сметным расчетам от 13.12.2017, строительным нормам и правилам, техническим условиям, государственным стандартам?

4)В случае выявления некачественно выполненных работ, каков объем и стоимость  работ с существенными неустранимыми недостатками? 

5)В какой период времени проводились подрядчиком работы, указанные в КС-2            № 11-25 от 18.12.2017, соответствует ли дате проведения работ исполнительная документация, связанная с проведением этих работ?

Определениями от 24.12.2018,  от 25.01.2019 экспертам переданы дополнительные документы для исследования, продлен срок проведения экспертизы до 15.02.2019.

15 февраля 2019 года поступило экспертное заключение закрытого акционерного общества «Сибирский научно - исследовательский институт строительства», из содержания которого следует, что с целью подготовки ответов на поставленные судом вопросы экспертами выполнено изучение исполнительной и проектно-сметной документации, материалов дела, представленных судом; осуществлен выезд на объект работ с участием мобильной дорожной лаборатории с целью осуществления мониторинга состояния дорожного покрытия проезжей части, оценки состояния материала покрытия пешеходных тротуаров, проходов и технологических зон; камеральная обработка результатов работы передвижной лаборатории на предмет выявления наличия дефектов покрытия, подсчета физических объемов по устройству асфальтобетонного покрытия и покрытия пешеходных тротуаров, проходов и технологических зон; выезд на объект работ с целью обследования состояния инженерных сетей (подсадок грунта, разрушение колодцев, выполненных в 2017 голу) и определения фактически выполненного объема работ по устройству инженерных коммуникаций; выезд на объект с целью отбора проб асфальтобетонного покрытия для определения соответствия состава и уплотнения покрытия проезжей части требованиям норм; лабораторные исследования полученных образцов; сопоставление полученных результатов с представленными судом материалами и требованиями норм; выявление качества работ соответствующих требованиям норм, контракта, исполнительной документации, строительным нормам и правилам, техническим условиям, государственным стандартам; сметные работы по определению объема и стоимости качественно выполненных работ.

По результатам проведения экспертизы экспертами даны следующие ответы:

Ответ на вопрос № 1. Объем и стоимость (по ценам в сметах от 13.12.2017) качественно выполненных обществом «Спецпромпроект» работ, указанных в актах о приемке КС-2 № 11-25 от 18.12.2017 и составляет 71 461 851,38 руб. Обоснование стоимости качественно выполненных работ представлено расчетом в виде локальных смет представленных в приложении 4 к экспертному заключению.

Ответ на вопрос № 2. В 2018 году заказчиком работ капитального ремонта пр. Мира, выполненного в рамках муниципального контракта от 27.06.2017 № Ф.2017.244187, принято решение полной замены материала покрытия пешеходных тротуаров, проходов и технических полос, выполненного в рамках контракта обществом «Спецпромпроект» из плит бетонных тротуарных (брусчатки). Заказчиком представлены документы, подтверждающие некачественное исполнение работ по устройству покрытий из плит бетонных тротуарных (брусчатка) в виде рекламаций, и актов о ненадлежащем исполнении работ, и дополнительные документы по определениям арбитражного суда от 24.12.2018  и от 25.01.2019 в виде претензий заказчика и предписаний общества «Стройтехконтроль», осуществляющего строительных контроль. Фотоматериалы свидетельствуют о многочисленных нарушениях качества работ на всех участках. Кроме того, плиты бетонные тротуарные (брусчатка), кроме материала покрытия, предназначенного для восприятия нагрузок от пешеходов, временного заезда транспортных средств и неблагоприятного воздействия природно-климатических условий (увлажнение, промерзание - оттаивание и других), несет функцию элементов благоустройства при архитектурно-планировочных решениях. Некачественно выполненные работы не позволяют формировать эстетическое восприятие и архитектурный стиль исторической части города. С учетом изложенного, эксперты пришли к выводу, что решение заказчика о полной замене материала покрытия пешеходных тротуаров, проходов и технических полос является обоснованным.

Ответ на вопрос № 3. На основании ответа на вопрос № 1 все работы, выполненные обществом «Спецпромпроект», качество которых является удовлетворительным и пригодным для дальнейшей эксплуатации соответствуют требованиям проектной документации, разработанной к муниципальному контракту от 27.06.2017 № Ф.2017.244187, размещенной в открытом доступе сайте www/goszakupki.ru. Проект капитального ремонта, разработанный к муниципальному контракту от 27.06.2017 № Ф.2017.244187, получил положительное заключение государственной экспертизы. Следовательно, выполненные работы соответствует строительным нормам и правилам, техническим условиям и государственным стандартам. В процессе производства работ были произведены пересогласования проектных решений при использовании материалов - аналогов, заложенных в проекте (замена битума на битумную эмульсию, марки электрических кабелей). Данные замены не ухудшают качество выполненных работ и не противоречат требованиям технического задания и муниципального контракта.

Ответ на вопрос № 4. В ходе обследования, оценки и диагностических работ, материалов и конструкций на объекте пр. Мира на участке пр. Мира, 129 до Площади Мира в городе Красноярске выполненного капитального ремонта выявлено некачественное выполнение работ с существенными недостатками:

1. Осадки (просадки) искусственного основания трубопровода ливневой канализации на участке пр. Мира, в районе дома 128,

2. Несогласованная замена материала искусственного основания и обратной засыпки трубопровода ливневой канализации на участке пр. Мира, в районе дома 32.

3. Исполнитель работ по муниципальному контракту не производил работы по обустройству участка пр. Мира выполняемого капитальным ремонтом дорожными знаками.

Локальная смета № 01-11 Подготовительные работы (дорожные знаки) на основании определения суда от 24.12.2018 дополнительной информации в подтверждении выполнения данного вида работ представлено не было.

4. Замена конструкций светильников.

5. Частичное невыполнение работ по устройству бордюрного камня и по устройству газонов (представленное в КС-2 № 25 как непредвиденные расходы).

Считаем необходимым исключить указанные виды работ и разницу в стоимостных показателях материалов засыпки трубопровода ливневой канализации. Сметная стоимость некачественно выполненных работ составляет 18 793 315,55 руб. 

Результаты расчета и сравнительного анализа качественного выполненных работ и некачественно выполненных и (или) невыполненных работ приводятся в таблице 1.

Ответ на вопрос № 5. При обследовании, оценке и диагностике работ (материалов и конструкций), выполненных по капитальному ремонту пр. Мира на участке пр. Мира, 129 до Площади Мира в городе Красноярске в рамках муниципального контракта от 27.03.2017 № Ф.2017.244.187 определить период времени и конкретные сроки проведения работ не представляется возможным. По представленным документам: отчетный период по актам форма КС-2 № 11-25 от 18.12.2017 с 21.10.2017 по 18.12.2017. Сроки проведения работ, отраженные в исполнительной документации, по видам работ следующие: 

ливневая канализация ТЗ - с 10.08.17 по 30.08.17; 

ливневая канализация Т4 - с 26.08.17 по 05.09.17; 

устройство трубопроводов Т8 - с 10.09.17 по 04.10.17; 

колодцы связи Т.8.1 - с 03.08.17 по 01.11.17; 

демонтаж покрытия, устройство основания, устройство покрытия Т9 - с 18.09.17 по 18.10.17; 

кабели освещения Т.10 - с 10.10.17 по 30.11.17. 

Сроки производства работ по исполнительной документации не превысили сроки отчетного периода.

Ознакомившись с экспертным заключением, заказчик в ходатайстве от 18.03.2019 просил поставить дополнительные вопросы, имеющие значение по делу.

С учетом пояснений заказчика определением Арбитражного суда Красноярского края от 18.03.2019 перед экспертами поставлены дополнительные вопросы:

1) Какие основания для признания работ в полном объеме качественными согласно сметному расчету № 02-01 «Земляное полотно и дорожная одежда» на сумму                                 31 821 954,44 руб.?

 2) Считаете ли Вы, что колейность допустима при качественно выполненных работах по сметному расчету № 02-01 «Земляное полотно и дорожная одежда»?

3) Какой допустимый процент колейности выполненных работ по сметному расчету № 02-01 «Земляное полотно и дорожная одежда»?

4) Не допускался ли отбор проб асфальтобетона на участках пр. Мира, которые ранее приняты и оплачены по земляному полотну и дорожной одежде в соответствии КС-2 № 5 от 31.08.2017 на сумму 14 703 018,94 руб. и КС-2 № 10 от 20.10.2017 на сумму 13 042 474.04 руб.?

5) Какие основания для признания работ по монтажу опор, кронштейнов, светильников и монтажу ПУНО (сметный расчёт № 02-05 «Наружное освещение») качественными?

6) Чем подтверждены виды и объемы работ, рассматриваемые экспертизой, как качественно выполненные, по сметному расчёту № 02-07 «Непредвиденные затраты» (необходимо представить подтверждающие документы)?

7) Каким методом определялось качество выполненных работ по сметному расчету 2-04 «Ливневая канализация»?

8) Какие основания для признания качественными работ по благоустройству территории согласно сметному расчету № 2-03?

02 апреля 2019 года в материалы дела от экспертов поступили ответы на дополнительные вопросы заказчика исх. № 05/03 от 02.03.2019:

Объединенный ответ на дополнительные вопросы № 1,2,3.

В период проведения работ по оценке и диагностике состояния дорожных одежд проведенных экспертами действительно выявлены дефекты и деформации покрытия, превышающие нормативные значения. Однако первопричиной изменения состояния покрытия является материал, из которого выполнено покрытие. В соответствии с техническим заданием на проектирование капитального ремонта предусмотрен асфальтобетон тип В марки 2 по ГОСТ 9129-2013. Проектировщиком заложен данный материал в проект, который прошел государственную экспертизу, получив положительное заключение. При оценке качества материала покрытия он полностью соответствует проекту. При постановке задачи на проектирование заказчиком принята улица пр. Мира, которая в соответствии с табл.11.1 СП 42.13330.2016 , относится к магистральной улице общегородского значения 2-го класса регулируемого движения, имеющей многополосную проезжую часть, а в соответствии с требованиями табл. А.1 ГОСТ 9128-2013 необходимо применение плотных и высокоплотных смесей марки 1 (тип А).

В состав смеси тип В, марки 2 могут быть включены частицы каменного материала с окатанной поверхностью (щебень из гравия) до 40 %. Это является главной причиной формирования и роста колейности и поперечного волнообразования (оцениваемого продольной ровностью). В условиях резкоконтинентального климата г. Красноярска (II и III дорожно-климатическая зона) при тяжелом составе транспортного потока, (большеразмерные автобусы) - срок службы покрытий из асфальтобетона типа В марки II не превышает 1 год. Подрядчику при любых технологиях и уровне качества выполнения работ никогда не выдержать требования по гарантийному ремонту (особенно не реально 5 лет).

Ответ на дополнительный вопрос № 4. 

Улица пр. Мира рассматривалась, как целый объект (для оценки проезжей части и пешеходных тротуаров). Количество вырубок назначено в соответствии с п.12.5.2 СП78.13330.2012.

Ответ на дополнительный вопрос № 5. 

Скрытые работы по монтажу ПУНО оценить неразрушающим методом контроля не представляется возможным. В актах на скрытые работы (исполнительная документация) указано выполнение данных работ, утвержденных квалифицированной комиссией. Опоры и кронштейны наружного освещения соответствуют проекту. Светильники наружного освещения не соответствуют по марке, принятой в проекте капитального ремонта, поэтому стоимость светильников была исключена из стоимости качественно выполненных работ (см. сравнительную таблицу экспертного заключения).

Ответ на дополнительный вопрос № 6.

Оценка выполнения работ, предусмотренных сметным расчетом № 02-07 «Непредвиденные затраты», проводилась, в том числе и по представленным дополнительно документам заказчика на основании ходатайства экспертов. Дополнительных материалов, представленных судом, не поступало. Считаем наши выводы обоснованными.

Ответ на дополнительный вопрос № 7.

Для оценки качественно выполненных работ по устройству ливневой канализации использованы все доступные методы (визуальный, инструментальный и лабораторный как разрушающий метод контроля). Определением суда от 23.10.2018 экспертам дано право самостоятельно принимать решение о выполнении экспертных действий. Кроме того, выявив некачественное исполнение работ при оценке покрытий, экспертами принято решение о дополнительных действиях при оценке работ по устройству ливневой канализации с проведением вскрытия материала покрытия и инструментальном измерении физико - механических свойств материала обсыпки трубы ливневой канализации. Для данных действий представитель заказчика был приглашен и присутствовал при данных видах работ. Экспертами выявлены отклонения от проекта и определены виды некачественно выполненных работ: определено увеличение стоимости работ за счет несогласованной замены материала обсыпки; определены участки некачественно выполненных работ по уплотнению основания трубы ливневой канализации. Проведен расчет некачественно выполненных работ и их стоимость исключена (см. сравнительную таблицу экспертного заключения).

Ответ на дополнительный вопрос № 8.

Основанием являются все представленные материалы дела, в том числе и материалы фото и видеофиксации, выполненные заказчиком. На основании данных материалов принято решение о некачественном выполнении укладки тротуарного камня (брусчатки) на всей площади с учетом архитектурно-планировочных требований. Стоимость работ по устройству тротуарного камня полностью исключена (см. сравнительную таблицу экспертного заключения). Устройство бордюрного камня технологически не связано с устройством тротуарного камня и на период обследования оно соответствовало проекту и было в допустимом состоянии.

В дополнение к ответам на поставленные вопросы эксперты отметили, что все работы, связанные с демонтажем и устройством дорожных одежд и асфальтобетонных покрытий, выполнены в 2017 году (том 5 исполнительная документация). Все нормативные действия, связанные с расчетом, оценкой, диагностикой и освидетельствованием, выполняются на основании нормативных актов, действовавших в рассматриваемый период. Так как нормативы считаются вступившими в силу с момента их официальной публикации, то ОДМ 218.4.039-2018, утвержденные распоряжением ФДА от 04.07.2018 № 2481-Р, вступили в действие с 08.08.2018. Следовательно, диагностировать дорожные покрытия, выполненные в 2017 году, требовалось по нормам ОДН 218.0.006-2002.

03 апреля 2019 года заказчиком заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы в связи с наличием дополнительных вопросов к эксперту. Рассмотрение заявленного ходатайства отложено судом до получения дополнения к экспертному заключению. В обоснование заявленного ходатайства о проведении повторной экспертизы заказчик в пояснениях от 23.04.2019 указал на несогласие с выводами экспертов о соответствии качества материала земляного полотна и дорожной одежде проекту, прошедшему государственную экспертизу. Так, экспертом в объединенном ответе на вопросы о качестве выполненного вида работ указано, что в соответствии с техническим заданием на проектирование капитального ремонта предусмотрен асфальтобетон тип В марки 2 по ГОСТ 9129-2013; данный материал заложен проектировщиком в проект, который получил положительное заключение государственной экспертизы. При оценке качества материала экспертом установлено, что оно полностью соответствует проекту. В свою очередь, по мнению заказчика, в техническом задании к контракту заказчик не определял тип асфальтобетонного покрытия, в связи с чем указанные выводы эксперта недостоверны. Как отмечает заказчик, в соответствии с положительным заключением КГАУ «ККГЭ» № 24-1-1-3-0045-17 от 09.06.2017 по объекту капитального строительства: «Капитальный ремонт пр. Мира в городе Красноярске», - на данном объекте предусмотрена и применена асфальтобетонная смесь тип «Б» марки II, что, по мнению заказчика, противоречит пояснениям экспертной организации исх. № 05/03 от 02.03.2019, в которых указаны смесь тип «В» марка II. В отличии от типа «В», где действительно в соответствии с ГОСТом 9128-2013 объем щебня (гравия) должен составлять от 30% до 40% , смесь типа «Б» имеет количественное содержание щебня от 40% до 50 %. При этом, как отмечает заказчик, смесь типа «Б» повсеместно применяется на улично-дорожной сети г. Красноярска, где отсутствует грузовой трафик. С учетом указанных обстоятельств, по мнению заказчика, подрядчик в соответствии с требованиями муниципального контракта должен был выполнить работы с должным качеством и применить необходимые материалы для выполнения требований по гарантийным обязательствам, которые составляют 5 лет с момента приемки работ.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 03.04.2019 перед экспертами поставлена задача актуализировать положения заключения эксперта строительной экспертизы по делу №АЗЗ-30409/2017, по следующим видам работ, выполненных подрядчиком в рамках муниципального контракта от 27.06.2017 № Ф.2017. 2441872: ливневая канализация; наружное освещение; электроснабжение светофоров; благоустройство территории; непредвиденные затраты; составить перечень и представить обоснование стоимости фактически выполненных работ. 

17 и 23 апреля 2019 года в целях исполнения определения суда от 03.04.2019 в материалы дела представлены дополнительные пояснения в отношении каждого вида работ:

1) ливневая канализация: обоснование стоимости фактически выполненных работ представлено в локальном сметном расчете № 02-04, Приложение 1. В состав выполненных работ включены следующие виды работ: разработка грунта; устройство постели из песка для последующей укладки труб; укладка труб «Корсис», диаметрами 300 и 400 мм и стоимость данных труб; устройство стальных футляров, при переходах труб через проезжую часть; обратная засыпка траншей, после укладки труб; устройство дождеприемных и смотровых колодцев. Работы соответствуют проектной документации, и подтверждены актами на скрытые работы, подписанными со стороны заказчика, технического и авторского контроля, исполнителями. Стоимость фактически выполненных работ составляет 14 277 779,34 руб., в том числе НДС 18%;

2) наружное освещение: обоснование стоимости работ по устройству сетей наружного освещения представлено в локальном сметном расчете № 02-05, приложение 2. В состав выполненных работ включены следующие виды работ: разработка грунта; устройство постели из песка для последующей укладки труб; укладка труб диаметром 50 и 90 мм из ПНД и стоимость данных труб; обратная засыпка траншей; затягивание кабелей в проложенные трубы; бурение скважин для монтажа фундаментов опор; устройство металлических фундаментов опор и их бетонирование, со стоимостью элементов фундаментов; стоимость опор стальных. Данные работы утверждены актами на скрытые работы, подписанными техническим контролем, авторским надзором и исполнителями. Подписи представителя заказчика отсутствуют. Стоимость фактически выполненных работ составляет          14 434 819,64 руб., в том числе НДС 18%. Стоимость опор освещения составляет                  6 421 570,20 руб., в том числе НДС 18%. В состав работ не включены такие виды работ как: демонтажные работы на существующих ПУНО; демонтаж старых опор освещения; установка ПУНО и их стоимость; установка опор освещения и Г-образных опор; установка светильников и их стоимость; пусконаладочные работы. Данные работы не выполнялись в 2017 году.

3) электроснабжение светофоров: обоснование стоимости работ по устройству сетей электроснабжения светофоров представлено в локальном сметном расчете № 02-06, Приложение 3. В состав выполненных работ включены следующие виды работ: разработка грунта; устройство постели из песка для последующей укладки труб; укладка труб диаметром 110 мм из ПНД и стоимость данных труб; обратная засыпка траншей; затягивание кабелей в проложенные трубы; бурение скважин для монтажа фундаментов опор; устройство металлических фундаментов опор и их бетонирование, со стоимостью элементов фундаментов. Данные работы утверждены актами на скрытые работы, подписанными техническим контролем, авторским надзором и исполнителями. Подписи представителя заказчика отсутствуют. Стоимость фактически выполненных работ составляет                        5 309 090,22 руб., в том числе НДС 18%. В состав работ не включены такие виды работы как: установка Г-образных опор; установка светофоров, щитков управления и их стоимость; пусконаладочные работы.

4) благоустройство территории: обоснование стоимости работ по благоустройству территории представлено в локальном сметном расчете № 02-03, Приложение 4. В состав выполненных работ включены следующие виды работ: восстановление тротуара после прокладки сетей связи из ранее демонтированной брусчатки - 10 002 м.кв.; восстановление тротуара после прокладки сетей связи из новой брусчатки - 5 392 м.кв. Данные работы утверждены актами на скрытые работы, подписанными техническим контролем, авторским надзором и исполнителями. Подписи представителя заказчика отсутствуют. Стоимость фактически выполненных работ составляет 7 713 257,62 руб., в том числе НДС 18%.

Стоимость новой брусчатки составляет - 5 285 510,27 руб., в том числе НДС 18%.

5) непредвиденные затраты: работы, не учтенные в дополнительном соглашении между заказчиком и подрядчиком, но фактически выполненные и предъявленные к оплате подрядчиком относим по статье затрат как непредвиденные затраты, они представлены в локальном сметном расчете № 02-07, Приложение 5. В состав выполненных работ включены следующие виды, такие как: подготовка почвы для устройства газонов; посев газонов; установка бортовых камней. Данные работы подтверждены актами на скрытые работы, подписанными техническим контролем, авторским надзором и исполнителями. Подписи представителя заказчика отсутствуют. Стоимость фактически выполненных работ составляет 2 830 601,7 руб., в том числе НДС 18%.

07 июня 2019 года заказчик представил в материалы дела пояснения относительно назначения проведения повторной экспертизы, из содержания которых следует, что по результатам ознакомления с экспертным заключением и ответами на дополнительные вопросы эксперта, заказчик выразил сомнение в обоснованности заключения эксперта и наличии противоречий в выводах эксперта:

- при наличии установленного заказчиком несоответствия качества асфальтобетонного покрытия экспертом данные работы признаны качественными по сметному расчету              № 2-01 «Земляное полотно и дорожная одежда» на сумму 31 821 954,44 руб.;

- при использовании визуального метода проведен осмотр выполненных работ по сметному расчету «Ливневая канализация», экспертом работы признаны качественными на сумму 5 310 830,72 руб.

Для проведения повторного исследования дорожной одежды заказчик считает необходимым использовать разрушающий метод исследования с обязательным восстановлением нарушенного благоустройства. 

Возражая относительно назначения повторной экспертизы, подрядчик в возражения от 01.08.2019 указал, что оснований для назначения повторной экспертизы не имеется; выводы эксперта являются нормативно обоснованными; в письменных пояснениях                 № 05/03 от 02.03.2019 экспертной организацией указано, что колейность дорожного покрытия вызвана применением асфальтобетона типа Б марки II, предусмотренного проектной документацией. Ссылаясь на таблицу 11.1 СП 42.11330.2016, эксперты сделали вывод о том, что проспект Мира в городе Красноярске относится к магистральной улице общегородского значения 2-го класса регулируемого движения; по мнению экспертов, в соответствии с таблицей А.1 ГОСТ 9128-2013 для улицы такого типа при устройстве верхних слоев покрытий необходимо применять асфальтобетон типа А марки I; в результате чего эксперты пришли к выводу, что главной причиной формирования и роста колейности явилось применение асфальтобетона типа Б марки II. На основании изложенного подрядчик просил отказать заказчику в удовлетворении ходатайства о назначении повторной экспертизы.

С учетом поступивших возражений заказчика относительно выводов эксперта, экспертом в материалы дела представлены дополнительные пояснения по результатам проведения судебной экспертизы в части системы ливневой канализации и дорожной одежды. Из содержания представленных пояснений по системе ливневой канализации следует, что для оценки качества состояния элементов системы и работоспособности сооружения, достаточно освидетельствования наличия и состояния элементов и их соответствие проекту. Для проведения освидетельствования достаточно визуального осмотра, что позволит оценить наличие трубы (коллектора разного уровня) и засыпку системы над трубой. Оценка качества основания под трубопроводом и местоположение оси трубопровода в пространстве возможно только разрушающим методом контроля с помощью регулярных буровых скважин. Такие виды работ оценивались по исполнительной документации. Работы заказчиком были приняты. Кроме того, особенностью трубопроводов системы «Корсис» (особенно малых диаметров) является транспортировка в бухтах. Материал трубопровода - холодный полиэтилен - обладает памятью формы; даже после укладки возможно (незначительное) изменение местоположения оси трубопровода, что приводит к искривлению коллектора, это не должно отражаться на пропускной способности трубопровода. Приводим выдержки из проекта по участкам проектирования: система ливневой канализации представляет односторонний (по проезжей части) участок трубопровода с водоприемными и смотровыми колодцами. В случае тупикового завершения плети устраивается водоприемный септик. Данные мероприятия применялись на участках нового размещения. На существующих участках проводились работы по обеспечению водопропуска трубопроводом (очистка, промывка) с заменой верхних (деформированных) элементов колодцев; новые участки: начало пр. Мира, д. 109 далее по нечетной стороне до д. 105, переход на четную сторону далее до угла дома 120 тупиковый участок новый септик 3 кольца 0 2м. Начало перекресток пр. Мира - ул. Горького, далее с врезкой в существующую систему в районе 112 пр. Мира; ремонтируемые участки по четной стороне от перекрестка пр. Мира -пер.Ряузский до перекрестка пр. Мира - ул. Дзержинского; далее новый участок (102м) с врезкой в существующие колодцы; перенос и устройство нового дожде приемного колодца на перекрестке пр. Мира - ул. Сурикова; новый участок по пр. Мира от ул. П.Коммуны до ул. 9-го Января. Данный участок заказчиком оплачен и в общую стоимость устройства ливневой канализации не входит; далее от 9-го Января к ул. Каратанова устроено 3 новых дождеприемных колодца; в завершении (тупиковой части) существующей ливневой канализации устроен новый септик (около Триумфальной арки).

В части дорожной одежды эксперт пояснил, что анализ и оценка деформаций покрытия, представленный в заключении эксперта, показывает, что развитие колейности и нарушение ровности, превышающие нормативные требования, развиты на крайних правых полосах 4-х полосной проезжей части. Это - следствие воздействия тяжелых пассажирских автобусов общественного транспорта и длительная парковка около кромок, что наблюдается практически на всех участках. Так как площадки под автобусные остановки и парковочные площадки должны оцениваться и на статическую нагрузку, нами такой расчет выполнен в соответствии с ГОСТ Р 52748-2007 (п.5.2.3). Расчет проводим по конструктивным слоям дорожной одежды, принятым в проекте. (В приложении). Результаты расчета, подтверждающие недостаточность несущей способности слоев дорожной одежды, проектирование которой должно было быть проведено раздельно по полосам, где возможна длительная (более 5сек.) остановка транспорта. Проектом также не был учтен и принят в расчет скачкообразный рост интенсивности движения на период капитальных ремонтов 2017-2018 годов соседних магистралей ул. К.Маркса и ул. Ленина, с которых «сбрасывался» транспортный поток при ремонтных перекрытиях. В состав потока входили, в том числе, автомобили технологического транспорта (самосвалы) и спец. техника. За короткий период были нарушены основные эксплуатационные показатели - поперечная ровность (колейность), продольная ровность и возникли силовые трещины в прикромочной части. Такого массированного воздействия покрытие, выполненное из асфальтобетона типа Б марка 2, выдержать не могло. Результат закономерен.

Наравне с иным, по поручению суда 24.05.2019 проведена  работа по освидетельствованию и оценке состояния системы ливневой канализации на проспекте Мира, комиссией в составе: представителя заказчика - ФИО12, представителей подрядчика - ФИО13, ФИО14, ФИО15 ООО ИЦ «СпецПромПроект», эксперта ФИО7 Комиссией рассмотрены участки системы ливневой канализации, вновь построенные и отремонтированные, через вскрытые люки водоприемных и смотровых колодцев, и составлены акты обследования объектов. 

28 мая 2019 года в материалы дела представлены письменные пояснения по результатам осмотра с приложением актом обследования объекта. Из содержания представленных экспертом пояснения и актов следует, что в результате осмотра комиссией установлено, что трубопроводы выполнены из полимерных материалов (пластик) системы «Корсис» (гофрированная труба); поперечные водоотводные трубопроводы диаметром 0,25 м., продольный первичный коллектор диаметром 0,3 м., продольный магистральный коллектор диаметром 0,4 м., что соответствует проекту. Состояние ливневой канализации на новых участках хорошее, на отремонтированных - удовлетворительное. В водоприемных колодцах наблюдается застой воды в приямках, а на участке (п. Мира 102) смотровой колодец забит грязью, и заиливание магистрального трубопровода до 20 %, водоприемный колодец затоплен до 100%. На участке (п. Мира 128), наблюдается осадка покрытия над магистральным трубопроводом, хотя торцевые участки на выходе в смотровой колодец не нарушены и соосны, следовательно, подтверждается наше предположение о некачественной засыпке и уплотнении грунта над трубопроводом, как ранее было указано в заключении эксперта. На участке (п. Мира 19) вскрыть люки колодцев не представлялось возможным вследствие того, что конструкции люков заварены по условиям подготовки города (антитеррористические мероприятия) к зимней универсиаде. Осмотр краевого участка проводился через отверстия люка водоприемного колодца. Работы по освидетельствованию закреплены фото-видеофиксацией.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 25.07.2019 перед экспертами поставлена задача выполнить дополнительное исследование в рамках проведения экспертизы по следующим видам работ:

1) Провести освидетельствование коллектора ливневой канализации с проведением видео фиксации;

2) Провести осмотр колодцев ливневой канализации, доступ к которым не был обеспечен при первичных осмотрах;

3)  Провести отбор проб и выполнить лабораторный анализ грунта засыпки коллектора.

В материалы дел 12.08.2019 от экспертной организации поступило дополнение к заключению, из содержания которого следует, что комиссией в составе представителей заказчика, подрядчика, общества «КрасКом» и эксперта 08.08.19 проведено освидетельствование и видеофиксация трех спорных участков трубопроводов на пр. Мира: первый - в районе дома № 105 по правой стороне по пикетажу, общей протяженностью 98 м; второй -около дома № 26 до смотрового колодца на перекрестке улиц 9го Января и пр. Мира, общей протяженностью 17,5м; третий - от дома № 26 по против пикетажа. Материалы видеофиксации прилагаются. Участок трубопровода № 3 осмотреть не представилось возможным, так как выходной участок заилен до 30 % (вследствие нарушения целостности трубопровода при проведении ремонтных работ обществом «КрасКом»), что явилось непреодолимым препятствием для регистрирующего прибора. Освидетельствованные участки находятся в рабочем состоянии: на участке № 1 необходимо выделить отрезок 5,8м (с 34,2 до 40 м) с застоем воды в трубопроводе до 25% от живого сечения, оценка отрезка – «удовлетворительно», на остальном протяжении участка состояние - с оценкой «хорошо». Все стыки трубопровода - в хорошем состоянии, раскрытия нет. Участок № 2 не имеет замечаний,  - оценка «хорошо». Все осмотренные трубопроводы по типу материала, конструкции и диаметру трубопровода соответствуют проекту и условиям контракта, (на основании следов паводочных отложений на стенках трубопровода) трубопровод имеет 100 % запас пропускной способности. Проведен осмотр колодцев, замечаний – нет, оценка – «хорошо». Провести отбор проб грунта материала засыпки не представилось возможным, так как эксперт был предупрежден о готовности видеооборудования 07.08.19 в 19 час. 25 мин. и передислоцировать режущее оборудование, находящееся на другом объекте за такой короткий период было невозможно.

В материалы дел 10.09.2019 от экспертной организации поступило дополнение к заключению, из содержания которого следует, что комиссией в составе представителей заказчика, подрядчика и эксперта 09.09.19 проведен отбор пробы материала обратной засыпки трубопровода ливневой канализации; проведено вскрытие двух слоев асфальтобетонного покрытия на участке пр. Мира в районе д.110., отобрана проба (навеска 25 кг) и выполнен лабораторный анализ материала засыпки (протокол прилагается). По результатам проведенного исследования эксперт пришел к следующему выводу: материалом засыпки является гравийно-щебеночная песчаная смесь (ГЩПС). Максимальная крупность зерен - о 40 мм, в составе смеси - количество щебеночных частиц до 4% (не нормируется). В соответствии с ГОСТом 25607-2009 «Смеси щебеночно-гавийно-песчаные для покрытий и оснований автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия» по зерновому составу соответствует смеси С-5, что соответствует требованиям проекта.

С учетом проведенного экспертами дополнительного обследования ливневой канализации заказчик уточнил ходатайство о назначении повторной экспертизы и просил провести повторное исследование  качественно выполненных подрядчиком работ по сметному расчету «Земляное полотно и дорожная одежда», ссылаясь на допущенные подрядчиком нарушения при производстве указанного вида работ, которые привели к образованию колейности. Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов. В судебном заседании 10.09.2019 заявленное заказчиком ходатайство о назначении повторной экспертизы судом отклонено, в связи с отсутствием сомений у суда в обоснованности экспертного заключения. Возражения заказчика относительно установленного экспертной организации качества примененного подрядчиком асфальтобетона являются необоснованными. Так, в протоколе испытания вырубки, взятой из асфальтобетонного покрытия 22.11.2018 (приложение к экспертному заключению № 1) установлен вид дорожного покрытия по плотности тип Б марка II, которая соответствует требованиям ГОСТа 9128-2013. Указанный вывод не противоречит положительному заключению КГАУ «ККГЭ» от 09.06.2017 № 24-1-1-3-0045-17 по объекту капитального строительства: «Капитальный ремонт пр. Мира в городе Красноярске», согласно которому на данном объекте предусмотрена и применена асфальтобетонная смесь тип «Б» марки II. Вместе с тем, экспертной организацией в пояснениях исх. № 05/03 от 02.03.2019 указано, что подрядной организацией использован асфальтобетон типа «В», соответствующий проекту. Оценив возражения заказчика и результаты экспертного исследования, а также пояснения эксперта ФИО7, полученные в ходе судебного разбирательства по делу, суд пришел к выводу, что допущенная экспертом опечатка в типе используемого асфальтобетона не свидетельствует о неоднозначности, наличии противоречий в выводах экспертов. Из содержания экспертного заключения и дополнений к нему следует, что эксперт пришел к категорическому выводу о соответствии примененного асфальтобетона требованиям технического задания, проекта и ГОСТ 9128-2013, а также установил основную причину формирования и роста колейности и поперечного волнообразования в условиях резкоконтинентального климата г. Красноярска при тяжелом составе транспортного потока – применение асфальтобетона типа Б марки II, в то время как для улицы такого типа при устройстве верхних слоев покрытий необходимо применять асфальтобетон типа А марки I. На основании изложенного, ходатайство заказчика о назначении повторной экспертизы судом отклонено.

Наравне с иным, 05.12.2019 от заказчика в материалы дела поступили дополнительные вопросы к эксперту об обоснованности расчета стоимости качественной выполненных работ по результатам исследования исполнительной документации. Из содержания указанных возражений следует, что выводы эксперта о качестве выполненных работ «Переустройство сетей видеонаблюдения», «Переустройство кабелей электроснабжения 600В», «Переустройство сетей оповещения», «Переустройство ВЛ-0,4 кВ от ТП-152 до вводного щита на пр. Мира, 57», «Наружное освещение», «Электроснабжение светофоров» основаны на исполнительной документации, предоставленной подрядчиком без исполнительных схем, а также без подписи заказчика, в связи с чем не может являться надлежащим доказательством при определении объема качественно выполненных работ. С учетом изложенного заказчик полагал, что без наличия исполнительных схем при указании лишь участка выполнения работ невозможно определить объем качественно выполненных работ, на основании чего просил дать эксперта разъяснения по вопросам:

1) об определении объема качественно выполненных работ на основании исполнительной документации - актов освидетельствования скрытых работ при отсутствии исполнительных схем;

2) об установлении соотношения одного акта освидетельствования скрытых работ к разным видам работ и определении объемов качественно выполненных работ по каждому виду.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 11.12.2019 в связи с поступившими от заказчика дополнительными вопросами по результатам проведения судебной экспертизы суд предложит экспертной организации представить в материалы дела дополнение к экспертному заключению по скрытым работам.

24 декабря 2019 года в материалы дела от экспертной организации поступило дополнение к экспертному заключению исх. № 73/12 с приложением ведомости объемов работ. Из содержания представленного дополнения следует, что в ответах на дополнительные вопросы описана методика определения (выявления) качественно выполненных работ в условиях недостатка информации в представленной исполнительной документации. При этом, приведена методика проведения анализа представленной исполнительной документации, и поиска в ней, используя перекрестный метод, данных отсутствующих в исполнительных схемах. Объем качественно выполненных работ изложен в ведомостях объемов работ в приложении (ответ на вопрос № 1). По мнению эксперта, данные, представленные в материалы дела, достаточны для определения объемов работ, их последовательности, первоочередности и взаимозависимости. Так, например, в сметном расчете 2-05 на наружное освещение по позициям 1-4 разработка грунта вручную, экскаватором, работа на отвале засвидетельствовано одним актом на скрытые работы 25-КК-Т/1 от 29.09.2017, что не противоречит нормам, а следовательно не является недостатком. При необходимости получения любой дополнительной информации или введения удобной для работы формы исполнительной документации, заказчик может обозначить нужные ему требования в техническом задании на выполнение работ и задании на проектировании данного объекта, так как требований, противоречащих оформленной исполнительной документации в вышеуказанных документах нет, следовательно, исполнительная документация соответствует требованиям норм. Что же касается непосредственно взаимозависимости рассматриваемой ситуации то объемы грунта, извлекаемые из траншей механизированным и ручным  способами, взаимозависимы. Так как после разработки траншеи экскаватором ее основание необходимо доработать (убрать разрыхленный грунт, образованный на глубину зубьев экскаватора), а также требуется доработать углы поворота траншей в местах ввода каналов в фундаменты опор и колодцы, эта работа может быть выполнена только вручную (выбор грунта экскаватором не ближе 0,5м от конструктивного элемента). Частично излишний грунт при разработке грунта в траншеях должен вывозиться в отвал, так как он будет замещен в траншее песком, из которого будет выполнена постель под канал и позже канал будет так же засыпан песком, во избежание его повреждения (канала) в момент обратной засыпки грунтом крупной фракции. Кроме того, при подсчете объема грунта, вывозимого в отвал, необходимо брать поправку на его объем в расчете остаточного коэффициента разрыхления. Так как изъятый грунт из плотного тела обратно в траншею полностью разместить не возможно, даже при условии его уплотнения до коэффициента 0.95, регламентированного проектом (что подтверждается так же актами уплотнения траншей, находящимися в деле), еще останется не менее 5% (от извлеченного объема) разрыхленного грунта. Исходя из вышесказанного, эксперт посчитал допустимым в данной ситуации использовать один акт для обоснования комплекса взаимозависимых работ.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В соответствии с частями 1 - 5 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы. Оценив представленное экспертное заключение с учетом дополнений к нему, суд полагает, что экспертами сделаны выводы по поставленным судом вопросам, не допускающим двоякого толкования. Заключение соответствует требованиям, предъявляемым Арбитражным процессуальным кодексов Российской Федерации, не имеет противоречий и не вызывает сомнения в объективности изложенных  в нем выводов. С учетом изложенного, названное заключение является достаточным доказательством в части определения объема и стоимости качественно выполненных работ.

С учетом результатов проведения судебной эксперты и пояснений эксперта ФИО7, полученных в ходе судебных заседаний при рассмотрении настоящего дела, истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации уменьшил исковые требования до стоимости качественно выполненных работ, определенной по результатам проведения судебной экспертизы, уменьшенной на определенную экспертами стоимость опор освещения (71 461 851,38 руб. – 6 421 570,20 руб.), и просил взыскать с заказчика 65 040 281,18 руб. задолженности за выполненные работы по муниципальному контракту № Ф.2017.244187 от 27.06.2017.

Из пояснений заказчика с учетом дополнения от 21.01.2020 следует, что заказчик согласен с результатами экспертизы на общую сумму 20 649 422,20 руб. в отношении работ по благоустройству территории, ливневой канализации и наружному освещению. В отношении остальной части объема и стоимости качественно выполненных работ на общую сумму 52 016 192,84 руб. , определенных по результатам судебной экспертизы, заказчик возражал. Так из пояснений заказчика следует, что по трем видам работ: подготовительные работы, земляное полотно и дорожная одежда, непредвиденные затраты, - на общую сумму 34 744 179,60 руб. – он не согласен с выводами экспертов о качестве выполненных работ. В отношении скрытых работ: переустройство сетей видеонаблюдения, переустройство кабелей электроснабжения 600В, переустройство сетей оповещения, переустройство ВЛ-0,4 кВ от ТП-152 до вводного щита на пр. Мира, 51, наружное освещение на сумму 7 625 333,88 руб. (14 046 904,08-6 421 570,20), электроснабжение светофоров, - на общую сумму 17 272 013,24 руб., - заказчик возражал, ссылаясь на то, что определение качественно выполненных объемов работ проводилось экспертами исключительно на основании исполнительной документации, представленной подрядчиком без подписи представителя заказчика, визуальным методом, без представления фото- и видеофиксации. Кроме того, заказчик полагал, что при наличии спора о взыскании задолженности на основании подписанных в одностороннем порядке актов, исполнительная документация является основным документом, подтверждающим фактический объем выполненных работ. По мнению заказчика, поскольку исполнительная документация была представлена подрядчиком не в полном объеме, возвращена заказчиком после отказа в подписании актов выполненных работ, установить объем и стоимость качественно выполненных работ невозможно.

Возражения заказчика относительно установленного в экспертном заключении объема и стоимости качественно выполненных работ судом отклоняются, в связи с чем, что по результатам комплексного исследования экспертами установлено, в каком объеме работы подрядчиком выполнены качественно, определена их стоимость, экспертное заключение в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценено судом в совокупности с иными доказательствами по делу и признано надлежащим доказательством в части определения объема и стоимости качественно выполненных работ. При этом, из содержания представленных дополнений к экспертному заключению, пояснений эксперта в судебных заседаниях следует, что исследование объема скрытых работ определено путем сопоставления представленной в материалы дела исполнительной документации с иными документами и с завершающими работами, которые позволили эксперту определить объем работ, их последовательность, первоочередность и взаимозависимость. Доводы заказчика относительно непредставления подрядчиком исполнительной документации в полном объеме судом отклоняются в силу следующего. Как следует из разъяснений Верховного Суда Российской Федерации, изложенных в определении от 11.03.2015 № 305-ЭС14-6976, непередача исполнительной документации не может являться основанием для неоплаты фактически выполненных работ, так как отсутствие документов не препятствует эксплуатации полученных результатов. По смыслу статьи 726 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказываясь принимать и оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине непередачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта по прямому назначению. В иных случаях заказчик не лишен возможности истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные работы обязан оплатить. Поскольку заказчиком не представлено доказательств, свидетельствующих о невозможности использования результата работ без передачи подрядчиком исполнительной документации, суд пришел к выводу о том, что оснований для отказа в оплате фактически выполненных работ у заказчика по данной причине не имеется. С учетом изложенного, возражения заказчика в указанной части судом отклонены.

Согласно статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1). Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком (пункт 2). В силу статьи 711 Гражданского кодекса, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. В соответствии со статьей 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

Принимая во внимание, что по результатам проведения судебной экспертизы установлен объем и стоимость качественно выполненных подрядчиком работ до момента расторжения контракта на основании решения заказчика об одностороннем отказе от исполнении обязательств по контракту, суд приходит к выводу о том, что обязанность по оплате качественно выполненных работ и предъявленных к приемке работ у заказчика наступила, в связи с чем доводы заказчика в указанной части судом отклоняются. 

Оценив доводы сторон и представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая стоимость качественно выполненных работ, а также то, что доказательств оплаты выполненных работ заказчиком в материалы дела не представлено, суд пришел к выводу о том, что требование истца о взыскании 65 040 281,18 руб. задолженности является обоснованным и подлежит удовлетворению в полном объеме.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Государственная пошлина за рассмотрение первоначального иска на сумму 3 813 775,60 руб. составляет 42 069 руб. При обращении в суд с исковым заявлением учреждение «Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства» государственную пошлину не оплатило, фактически судом представлена отсрочка уплаты государственной пошлины. Согласно разъяснениям, изложенным в абзаце 4 пункта 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела», положения процессуального законодательства о пропорциональном возмещении (распределении) судебных расходов не подлежат применению при разрешении требования о взыскании неустойки, которая уменьшается судом в связи с несоразмерностью последствиям нарушения обязательства, получением кредитором необоснованной выгоды. Таким образом, при снижении судом неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик не может считаться стороной, частично выигравшей арбитражный спор и имеющей право претендовать на возмещение за счет истца судебных расходов пропорционально объему требований последнего, в удовлетворении которых арбитражным судом было отказано. Согласно пункту 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 г. N 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского Кодекса Российской Федерации» если размер заявленной неустойки снижен арбитражным судом по правилам статьи 333 ГК РФ на основании заявления ответчика, расходы истца по государственной пошлине не возвращаются в части сниженной суммы из бюджета и подлежат возмещению ответчиком исходя из суммы неустойки, которая подлежала бы взысканию без учета ее снижения. В случаях, когда истец освобожден от уплаты государственной пошлины, соответствующая сумма государственной пошлины взыскивается с ответчика пропорционально размеру сниженной судом неустойки (часть 3 статьи 110 АПК РФ). Поскольку заказчиком судебные расходы по оплате государственной пошлины не понесены, с подрядчика подлежит взысканию государственная пошлина в бюджет пропорционально удовлетворенным требованиям. Учитывая результат рассмотрения спора (требования заказчика удовлетворены на 52,44%), в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с общества «Спецпромпроект» в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 22 060,98 руб. (52,44% от 42 069 руб.). 

Государственная пошлина за рассмотрение встречного иска на сумму 65 040 281,18 руб. составляет 200 000 руб. При обращении в суд с исковым заявлением о взыскании указанной суммы долга обществу «Спецпромпроект» представлена отсрочка уплаты государственной пошлины. Принимая во внимание указанные обстоятельства, учитывая результат рассмотрения настоящего спора, 200 000 руб. государственной пошлины подлежат взысканию с учреждения «Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства» в доход федерального бюджета.

Наравне с иным, сторонами понесены расходы на проведение судебной экспертизы по настоящему делу на общую сумму 537 286 руб. Так, на депозитный счёт суда от сторон поступило 580 000 руб. в счет проведения экспертизы: по  290 000 руб. от каждой из сторон. Определением от 29.11.2019 сторонам возвращено по 21 357 руб. излишне уплаченных денежных средств за проведение судебной экспертизы. Таким образом, каждая из сторон понесла по 268 643 руб. судебных расходов за проведение экспертизы.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 22 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела» в случае изменения размера исковых требований после возбуждения производства по делу при пропорциональном распределении судебных издержек следует исходить из размера требований, поддерживаемых истцом на момент принятия решения. Вместе с тем, уменьшение истцом размера исковых требований в результате получения при рассмотрении дела доказательств явной необоснованности этого размера может быть признано судом злоупотреблением процессуальными правами и повлечь возложение на истца понесенных ответчиком судебных издержек (статья 111 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Учитывая изложенное, суд считает, что обращение общества «Спецпромпроект» с исковым заявлением о взыскании 90 255 166,93 руб. задолженности за выполненные работы, уменьшение размера исковых требований после получения результатов судебной экспертизы на 27,94 % до 65 040 281,18 руб. свидетельствует о необоснованности первоначального размера исковых требований, исходя из которого экспертами была определена стоимость проведения судебной экспертизы. С учетом вышеизложенного, суд пришел к выводу о необходимости распределения понесенных сторонами расходов по оплате судебной экспертизы пропорционально размеру удовлетворенных требований, исходя из первоначальной суммы требований (90 255 166,93 руб.), на которых настаивал истец до проведении судебной экспертизы, и суммы уточненных исковых требований с учетом определения по результатам проведения судебной экспертизы стоимости качественно выполненных работ (65 040 281,18 руб.), что составляет 72,06 % от первоначального размера требований.

На основании изложенного, 387 168,29 руб. (72,06% от стоимости экспертизы 537 286 руб.) относятся на заказчика, 150 117,71 руб. – на подрядчика. С учётом оплаты каждой из сторон  268 643 руб., с заказчика в пользу подрядчика следует взыскать 118 525,29 руб. (387 168,29 - 268 643).

Согласно части 5 статьи 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при полном или частичном удовлетворении первоначального и встречного исков в резолютивной части решения указывается денежная сумма, подлежащая взысканию в результате зачета. Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 23 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 № 1, суд вправе осуществить зачет судебных издержек, взыскиваемых в пользу каждой из сторон, и иных присуждаемых им денежных сумм как встречных (часть 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Вместе с тем, как было отмечено ранее, определением Арбитражного суда Красноярского края от 29.07.2019 возбуждено производство по делу № А33-22211/2019 о банкротстве общества «Спецпромпроект». Определением от 17.10.2019 (резолютивная часть определения от 10.10.2019) заявление о признании должника банкротом признано обоснованным, введена процедура наблюдения. В соответствии с абзацем 6 пункта 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002  № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» с даты вынесения арбитражным судом определения о введении в отношении должника наблюдения не допускается прекращение его денежных обязательств путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 настоящего Федерального закона очередность удовлетворения требований кредиторов. Согласно разъяснениям Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 14 Информационного письма от 29.12.2001 № 65 «Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований», зачет встречного однородного требования не допускается с даты возбуждения в отношении одной из его сторон дела о банкротстве. Принимая во внимание указанные обстоятельства, учитывая наличие прямого запрета на зачет встречных однородных требований в случае нарушения очередности удовлетворения требований кредиторов, а также того, что при рассмотрении настоящего спора установить, будет ли нарушена очередность удовлетворения требований кредиторов должника - общества «Спецпромпроект» - не представляется возможным, суд приходит к выводу, что оснований для зачета первоначальных требований о взыскании неустойки и встречных требований по объединенному делу о взыскании задолженности за выполненные работы у суда не имеется.

При этом, в силу запрета на осуществление по требованиям к должнику, в отношении которого введена процедура наблюдения, исполнительного производства (абзац четвертый пункта 1 статьи 63, абзац пятый пункта 1 статьи 81 и абзац второй пункта 2 статьи 95 Закона о банкротстве) исполнительный лист на взыскание с общества «Спецпромпроект» в пользу учреждения «Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства» 2 000 000 руб. пени за нарушение срока выполнения работ не выдается.

Настоящее  решение  выполнено в форме электронного документа, подписано усиленной квалифицированной электронной подписью судьи и считается направленным лицам, участвующим в деле, посредством его размещения на официальном сайте суда в сети «Интернет» в режиме ограниченного доступа (код доступа -  ). По ходатайству лиц, участвующих в деле, копии решения на бумажном носителе могут быть направлены им в пятидневный срок со дня поступления соответствующего ходатайства заказным письмом с уведомлением о вручении или вручены им под расписку.

Руководствуясь статьями 110, 167 – 170 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Красноярского края

РЕШИЛ:

Исковые требования муниципального казенного учреждения города Красноярска «Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства» удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Инжинирингового центра «Спецпромпроект» в пользу муниципального казенного учреждения города Красноярска «Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства» 2 000 000 руб. пени за нарушение срока выполнения работ по контракту № Ф.2017.244187 от 27.06.2017.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Исковые требования общества с ограниченной ответственностью Инжинирингового центра «Спецпромпроект» удовлетворить.

Взыскать с муниципального казенного учреждения города Красноярска «Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства» в пользу общества с ограниченной ответственностью Инжинирингового центра «Спецпромпроект» 65 040 281,18 руб. задолженности по контракту № Ф.2017.244187 от 27.06.2017, 118 525,29 руб. судебных расходов по оплате судебной экспертизы чеком-ордером от 19.10.2018.

Взыскать с муниципального казенного учреждения города Красноярска «Управление дорог, инфраструктуры и благоустройства» в доход федерального бюджета 200 000 руб. государственной пошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью Инжинирингового центра «Спецпромпроект» в доход федерального бюджета 22 060,98 руб. государственной пошлины.

Разъяснить лицам, участвующим в деле, что настоящее решение может быть обжаловано в течение месяца после его принятия путём подачи апелляционной жалобы в Третий арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Красноярского края.

Судья

Е.Р. Смольникова