281/2022-46694(2) 

 

АРБИТРАЖНЫЙ СУД ПОВОЛЖСКОГО ОКРУГА 

420066, Республика Татарстан, г. Казань, ул. Красносельская, д. 20, тел. (843) 291-04-15  

http://faspo.arbitr.ru e-mail: info@faspo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 арбитражного суда кассационной инстанции Ф06-22811/2022

Дело № А65-28948/2021

г. Казань

07 октября 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена 04 октября 2022 года. Полный текст постановления изготовлен 07 октября 2022 года. 

Арбитражный суд Поволжского округа в составе:  председательствующего судьи Мухаметшина Р.Р.,  

судей Сибгатуллина Э.Т., Хабибуллина Л.Ф., при участии представителей:  ФИО1 – А.А.НБ., лично, паспорт, 

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан –  ФИО2, доверенность от10.01.2022,  

рассмотрел в открытом судебном заседании кассационную жалобу ФИО1  

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 24.05.2022 и  постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2022  по делу № А65-28948/2021  

по заявлению ФИО1, г. Набережные Челны, к Управлению  Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан, г. Казань  

(ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), третье лицо, не заявляющее  самостоятельных требований относительно предмета спора: -ООО «Инстамарт  Сервис», ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>, о признании незаконным  решения,  

УСТАНОВИЛ:

ФИО1 (далее – заявитель, ФИО1) обратился в  Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением к Управлению  Федеральной антимонопольной службы по Республике Татарстан (далее –  антимонопольный орган, управление) о признании незаконным решения об  отказе от 09.11.2021 об отказе в возбуждении дела по признакам нарушения  Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» по жалобе от  20.10.2021 входящий номер 14203/ж..  

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 24.05.2022, и  постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2022,  в удовлетворении заявления отказано.  

ФИО1 в кассационной жалобе принятые по делу судебные акты  просит отменить, ссылается на неправильное применение судами норм  материального права и нарушение норм процессуального права.  

Кассационная жалоба по делу рассмотрена в порядке, предусмотренном  статьей 284 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.  

Согласно статье 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации кассационная инстанция проверяет законность судебных актов,  принятых арбитражными судами первой и апелляционной инстанций, исходя из  доводов, содержащихся в кассационной жалобе и возражениях относительно  жалобы.  

Изучив материалы дела, оценив доводы кассационной жалобы, проверив в  пределах, установленных статьей 286 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, правильность применения судами норм материального  права и соблюдение норм процессуального права, а также соответствие выводов  

судов имеющимся в материалах дела доказательствам, Арбитражный суд  Поволжского округа не находит оснований для удовлетворения жалобы.  

Как следует из обжалуемых судебных актов, в антимонопольный орган  поступило обращение ФИО1 (от 20.10.2021 вх. № 14203/ж) по признакам  нарушения Федерального закона от 13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» (далее -  Закон о рекламе).  

По результатам рассмотрения указанного обращения антимонопольным  органом было вынесено решение об отказе в возбуждении дела по признакам  нарушения Закона о рекламе (письмо от 11.2021 № ВЧ-08/14195).  

Не согласившись с данным отказом антимонопольного органа, ФИО1 оспорил его в арбитражном суде.  

Разрешая спор, суды исходили из произведенной в порядке статьи 71  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценки  представленных в материалы дела доказательств и руководствовались  подлежащими применению нормами материального права.  

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации  от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной  антимонопольной службе» (далее – Положение) одной из функций Федеральной  антимонопольной службы является осуществление контроля за соблюдением  законодательства в сфере рекламы.  

Федеральная антимонопольная служба и ее территориальные органы  возбуждают и рассматривают дела о нарушениях антимонопольного  

законодательства и законодательства о рекламе (пункт 5.3.10 Положения). 

Согласно части 1 статьи 36 Закона о рекламе антимонопольный орган в  пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам  нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по  результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания,  предусмотренные настоящим Федеральным законом.  

Частью 2 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что  антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора,  

обращениям органов государственной власти или органов местного  самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц  возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской  Федерации о рекламе.  

При осуществлении государственной функции по рассмотрению дел,  возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской  Федерации о рекламе, территориальные органы Федеральной антимонопольной  службы руководствуются, в том числе, Правилами рассмотрения  антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения  законодательства Российской Федерации о рекламе, утвержденными  постановлением Правительства Российской Федерации от 24.11.2020 № 1922  (далее – Правила).  

В силу пункта 17 Правил антимонопольный орган рассматривает  заявление о нарушении законодательства, поданное в соответствии с настоящими  Правилами, а также документы и материалы, приложенные к нему, в срок, не  превышающий одного месяца со дня его поступления. В случае недостаточности  или отсутствия доказательств, позволяющих антимонопольному органу сделать  вывод о наличии или об отсутствии признаков нарушения законодательства  Российской Федерации о рекламе, антимонопольный орган для сбора и анализа  дополнительных доказательств вправе продлить срок рассмотрения заявления о  нарушении законодательства, но не более чем на один месяц. О продлении  срока рассмотрения заявления о нарушении законодательства  антимонопольный орган уведомляет в письменной форме заявителя.  

Пунктом 18 Правил предусмотрено, что при рассмотрении заявления о  нарушении законодательства и приложенных к нему документов и материалов  антимонопольный орган:  

а) определяет, относится ли дело к его компетенции; 

б) устанавливает наличие признаков нарушения законодательства  Российской Федерации о рекламе и определяет нормы, которые подлежат  применению;  

в) определяет круг лиц, подлежащих привлечению к участию в деле. 

В ходе рассмотрения заявления о нарушении законодательства  антимонопольный орган вправе запрашивать в органах государственной власти,  органах местного самоуправления, у юридических лиц и их должностных лиц,  индивидуальных предпринимателей, физических лиц с соблюдением требований  законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской  тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы,  сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с  обстоятельствами, изложенными в заявлении о нарушении законодательства и  приложенных к нему документах и материалах (пункт 19 Правил).  

В соответствии с пунктом 20 Правил по результатам рассмотрения  заявления антимонопольный орган принимает два вида решений: о возбуждении  дела или об отказе в возбуждении дела.  

Антимонопольный орган вправе отказать в возбуждении дела в случае  отсутствия признаков нарушения законодательства Российской Федерации о  рекламе (подпункт «б» пункта 21 Правил).  

Под рекламой понимается информация, распространенная любым  способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная  неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту  рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его  продвижение на рынке (пункт 1 статьи 3 Закона о рекламе).  

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по  сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной,  факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при  условии предварительного согласия абонента или адресата на получение  рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного  согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что  такое согласие было получено. При этом рекламораспространитель обязан  немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к  нему с таким требованием.  

Пунктом 1 статьи 44 Федерального закона от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О  связи» (далее - Закон № 126-ФЗ) предусмотрено, что на территории Российской  Федерации услуги связи оказываются операторами связи пользователям  услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключенного в  соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг  связи.  

Статьей 2 Закона № 126-ФЗ определено, что электросвязь - это любые  излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации,  письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по  радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам  (пункт 35); абонент - пользователь услугами связи, с которым заключен договор  об оказании таких услуг при выделении для этих целей абонентского номера или  уникального кода идентификации (пункт 1).  

В силу пункта 1 статьи 44.1 Закона № 126-ФЗ рассылка по сети подвижной  радиотелефонной связи должна осуществляться при условии получения  предварительного согласия абонента, выраженного посредством совершения им  действий, однозначно идентифицирующих этого абонента и позволяющих  достоверно установить его волеизъявление на получение рассылки. Рассылка  признается осуществленной без предварительного согласия абонента, если  заказчик рассылки в случае осуществления рассылки по его инициативе или  оператор подвижной радиотелефонной связи в случае осуществления рассылки  по инициативе оператора подвижной радиотелефонной связи не докажет, что  такое согласие было получено.  

Как разъяснено в пункте 15 постановления Пленума Высшего  Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 № 58 «О некоторых  вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона «О  рекламе», под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес  электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное  сообщение. Поскольку Закон о рекламе не определяет порядок и форму  получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям  

электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме,  достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на  получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем  согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного  характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть  истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.  

Таким образом, распространение рекламы по телефону возможно лишь  при условии получения на это предварительного согласия лица, которому  принадлежит телефонный номер, выделенный в соответствии с договором об  оказании услуг связи (абонента).  

Как следует из материалов дела, заявитель сообщил в управление о том,  что в его адрес поступил звонок с абонентского номера 

<

***> с  тексом: «Алло. Здравствуйте, меня зовут Елена, я виртуальный помощник  компании Сбермаркет. Скажите, Вы находитесь в поиске работы?» - «Нет, не  нахожусь и никогда не находился. Почему вы мне звоните?».  

Поскольку реклама - это распространенная для неопределенного круга лиц  информация, наделенная определенными признаками, то Федеральный закон от  13.03.2006 № 38-Ф3 «О рекламе» устанавливает определенные требования к  рекламе именно как к информации, к ее содержанию.  

В ходе судебного разбирательства суд первой инстанции установил, что в  рассматриваемом случае Управлением было установлено, что отсутствует  обязательный для рекламы признак - не направлена на привлечение внимания к  объекту рекламирования.  

СберМаркет - это федеральный онлайн-сервис доставки продуктов и  товаров первой необходимости из магазинов.  

Из содержания разговора, исследованного антимонопольным органом,  следует, что телефонный звонок был осуществлен с целью предложения работы,  а не продвижения продукта.  

Суды пришли к выводу, что предложение о приеме на работу нельзя  расценивать как рекламу, т.к. информация о вакансии не соответствует  

определению рекламы, данному в статье 3 Федерального закона от 13.03.2006 №  38-ФЗ «О рекламе», в частности, не является объектом рекламирования, а,  следовательно, требования данного нормативного правового акта на такую  информацию не распространяются.  

Суды согласились с выводами Управления о том, что информация,  полученная, в виде телефонного звонка, не содержит все необходимые признаки  рекламы, а именно не направлено на продвижение и поддержание интереса к  услугам и товарам.  

Следовательно, в данном конкретном случае отсутствует объект  рекламирования с точки зрения понятия, закрепленного в Законе.  

 Согласно указанным выше разъяснениям Пленума Высшего  Арбитражного Суда РФ, изложенным в Постановлении от 08.10.2012 № 58 «О  некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального  закона "О рекламе" поскольку Закон № 38-ФЗ не определяет порядок и форму  получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям  электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме,  достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на  получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.  

При этом в рассматриваемом случае, из содержания исследованного как  Управлением, так и судом первой инстанции разговора следует о намерении  звонившего получить предварительное согласие абонента на получение  информации по телефону. Далее, звонивший, не совершает никаких действий  связанных с озвучиванием информации.  

Таким образом, суды правомерно согласились с выводами Управления об  отсутствии в данном конкретном случае нарушений Федерального закона от  13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе», поскольку звонок с предложением о работе,  поступивший в адрес ФИО1, не может быть квалифицирован в качестве  рекламы, а, следовательно, оспариваемый ненормативный правовой акт  антимонопольного органа не противоречит Закону, а, следовательно, не  

нарушает прав и законных интересов ФИО1, в связи с чем, правомерно  отказали в удовлетворении заявленных им требований.  

Данный вывод подтверждается позицией Верховного Суда РФ,  изложенной в Определении от 23.06.2022 № 306-ЭС22-9301, позицией  Арбитражного суда Поволжского округа, изложенной в постановлении от  11.04.2022 № Ф06-15202/2022 по делу № А65- 23237/2021, Одиннадцатого  арбитражного апелляционного суда, изложенной в постановлении от 24.12.2021  по делу № А65-23237/2021  

Кассационная инстанция считает, что выводы судов соответствуют  фактическим обстоятельствам дела и основаны на правильном применении норм  материального права.  

Установленные судами обстоятельства дела в нарушение статьи 65  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ФИО1  в кассационной жалобе не опровергнуты, в том числе ссылками на конкретные  документы, имеющиеся в материалах дела.  

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, тождественны доводам,  которые являлись предметом рассмотрения в судах первой и апелляционной  инстанций, им дана надлежащая правовая оценка. По существу они  свидетельствуют о несогласии с оценкой доказательств и установленными по  делу фактическими обстоятельствами и сводятся к переоценке выводов судов  первой и апелляционной инстанций, что не допускается в суде кассационной  инстанции в силу положений статьи 286 и части 2 статьи 287 Арбитражного  процессуального кодекса Российской Федерации.  

Иное толкование заявителем жалобы положений действующего  законодательства, а также иная оценка обстоятельств спора не свидетельствует о  неправильном применении судами норм права.  

 Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4  статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в  любом случае основаниями для отмены обжалуемых судебных актов, судом  кассационной инстанции не установлено.  

Руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьями 286, 289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный  суд Поволжского округа  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 24.05.2022 и  постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда  от 27.07.2022 по делу № А65-28948/2021 оставить без изменения,  кассационную жалобу - без удовлетворения.  

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и  может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда  Российской Федерации в порядке и сроки, предусмотренные  статьями 291.1, 291.2 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации.  

Председательствующий судья Р.Р. Мухаметшин  

Судьи Э.Т. Сибгатуллин 

 Л.Ф. Хабибуллин   

Электронная подпись действительна. 

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России 

Дата 28.03.2022 11:15:00Кому выдана Хабибуллин Ленар ФаритовичЭлектронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России 

Дата 28.03.2022 5:52:00Кому выдана Сибгатуллин Эмиль ТафкильевичЭлектронная подпись действительна.

Данные ЭП:Удостоверяющий центр Казначейство России 

Дата 28.03.2022 5:15:00

Кому выдана Мухаметшин Рустам Ринатович