ТРЕТИЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

 

П О С Т А Н О В Л Е Н И Е

Дело №

А33-24964/2021

г. Красноярск

09 июня 2022 года

Резолютивная часть постановления объявлена «02» июня 2022 года.

Полный текст постановления изготовлен         «09» июня 2022 года.

 

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Иванцовой О.А.,

судей: Бабенко А.Н., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания ФИО1,

при участии:

от заявителя (общества с ограниченной ответственностью «СибПромСтрой»): ФИО2, представителя на основании доверенности от 10.01.2022 (диплом о высшем юридическом образовании), паспорта;

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю): ФИО3, представителя на основании доверенности от 10.01.2022 № 4 (диплом о высшем юридическом образовании), паспорта,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью «СибПромСтрой»

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от «09» марта 2022 года по делу № А33-24964/2021,

установил:

общество с ограниченной ответственностью «СибПромСтрой» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – заявитель, ООО «СибПромСтрой») обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>, далее – антимонопольный орган, УФАС по Красноярскому краю, Управление) о признании незаконным решения от 22.06.2021 № 024/07/3- 1575/2021.

Определением от 13.12.2021 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью «КрасКом» (далее – третье лицо, ООО «КрасКом»).

Решением Арбитражного суда Красноярского края от «09» марта 2022 года по делу № А33-24964/2021 в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ООО «СибПромСтрой» обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления. В апелляционной жалобе заявитель указывает следующее:

- ООО «КрасКом» нарушены принципы проведения закупки;

- установление в Положении о закупке критерия оценки заявки «Опыт выполнения аналогичных договоров» с требованием о подтверждении негативного опыта работы с ООО «КрасКом» претензионными письмами неправомерно;

- антимонопольный орган признал жалобу заявителя необоснованной при отсутствии соответствующих оснований;

- судом первой инстанции сделан ошибочный вывод об отсутствии нарушения прав и законных интересов заявителя; применение к участникам закупки критериев несоответствующих действующему законодательству само по себе нарушает права и законные интересы ООО «СибПромСтрой».

УФАС по Красноярскому краю представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором антимонопольный орган не согласился с изложенными в жалобе доводами, полагает, что решение суда первой инстанции является обоснованным, а апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании отклонил доводы апелляционной жалобы.

Третье лицо, уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (посредством размещения текста определения о принятии апелляционной жалобы к производству, а также публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел на официальном сайте Федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети «Интернет» http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своего представителя не направило. В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

ООО «КрасКом» проведен запрос предложений в электронной форме на право заключения договора на выполнение работ «под ключ» по объекту: «Капитальный ремонт водопроводных сетей по ул. Микуцкого 8-12», для нужд ООО «КрасКом» (закупка № 4170-2021-Краском).

По результатам закупки подписан протокол № 73/КрасКом по вопросам повестки дня заседания центральной закупочной комиссии ООО «КрасКом», проводимого 07.06.2021, согласно которому участник закупки «СибПромСтрой» получил 0,73 балла, в том числе 0 баллов по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров».

В адрес УФАС по Красноярскому краю поступила жалоба ООО «СибПромСтрой» на действия организатора закупки, заказчика, закупочной комиссии, выразившиеся в нарушении порядка проведения закупки.

По мнению заявителя жалобы, методика оценки предложений участников закупки, указанная в Положении «О порядке проведения закупок товаров, работ, услуг для нужд ООО «КрасКом», а так же таблица 2 раздела 9 закупочной документации содержат неправомерный порядок оценки по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» в связи с установлением опыта в зависимости от наличия / отсутствия претензионных писем ООО «КрасКом» в адрес участника закупки. В связи с этим оценка заявки подателя жалобы по критерию «опыт выполнения аналогичных договоров» является неправомерной.

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом вынесено решение от 22.06.2021 № 024/07/3-1575/2021, согласно которому жалоба заявителя признана необоснованной.

Исходя из решения от 22.06.2021 № 024/07/3-1575/2021, комиссией антимонопольного органа установлены следующие обстоятельства и сделаны следующие выводы.

Обжалуемая закупка проведена в соответствии с требованиями Закона о закупках, на основании утвержденного во исполнение части 1 статьи 2 Закона о закупках Положения о закупках.

Положение о закупках ООО «Краском» в Приложении 2 содержит Методику оценки предложений участников закупки, где одним из критериев оценки является опыт выполнения аналогичных договоров (пункт 1.8.4), где опыт – это наличие подтверждённого, неоднократного, продолжительного опыта в выполнении обязательств, аналогичных обязательствам.

В соответствии с указанной Методикой в закупочной документации установлены критерии и порядок оценки предложений участников закупки. При этом установлено, что 0 балов присваивается за отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента).

Наличие негативного опыта не влечет отказ в допуске к участию в закупке, и определение количества присвоенных баллов по критерию в зависимости от отсутствия / наличия негативного опыта работы с ООО «КрасКом» может влиять только на признание / непризнание лица победителем закупки.

В результате исследования представленных в материалы дела документов и сведений, комиссия антимонопольного органа пришла к выводу о правомерности действий закупочной комиссии, их соответствие требованиям закупочной документации, порядку оценки, при проведении оценки заявки ООО «СибПромСтрой» по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» при выставлении обществу 0 баллов по указанному критерию в связи с наличием признанного ООО «СибПромСтрой» негативного опыта при исполнении ранее взятых в отношении заказчика обязательств.

Не согласившись с решением УФАС по Красноярскому краю от 22.06.2021 № 024/07/3-1575/2021, ООО «СибПромСтрой» обратилось в арбитражный суд с вышеуказанным заявлением.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта в силу следующего.

Из положений статей 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

Судом первой инстанции верно установлено, что УФАС по Красноярскому краю является органом, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ и услуг отдельными видами юридических лиц, основания и порядок проведения которого регулируется действующим законодательством, указанные обстоятельства не оспариваются лицами, участвующими в деле.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции, не установил совокупность условий, предусмотренной статьями 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, необходимых для признания оспариваемого решения антимонопольного органа недействительным.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции на основании следующего.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае жалоба заявителем была подана в связи с участием в закупке услуг, проводившейся в соответствии с Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее – Закон № 223-ФЗ, Закон о закупках).

В силу статьи 6 Закона № 223-ФЗ контроль за соблюдением требований названного Закона осуществляется в порядке, установленном законодательством Российской Федерации.

Порядок осуществления контроля (надзора) установлен статьей 18.1 Федерального закона «О защите конкуренции» (далее – Закон № 135-ФЗ), в пункте 1 части 1 которой прямо указано, что антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом № 223-ФЗ, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно части 2 статьи 18.1 Закона № 135-ФЗ, действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, могут быть обжалованы юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, права или законные интересы которых, по их мнению, нарушены в результате осуществления в отношении таких лиц процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства, либо предъявления требования осуществить процедуру, не включенную в исчерпывающий перечень процедур в соответствующей сфере строительства.

Частью 10 статьи 3 Закона о закупках предусмотрено, что любой участник закупки вправе обжаловать в антимонопольном органе в порядке, установленном статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, с учетом особенностей, установленных настоящей статьей, действия (бездействие) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки, а также установлены случаи такого обжалования.

Как следует из пункта 17 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц», утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.05.2018, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых предусмотрен частью 10 статьи 3 Закона о закупках.

На основании пункта 1 части 10 статьи 3 Закона № 223-ФЗ обжалование действий (бездействия) заказчика, комиссии по осуществлению закупок, оператора электронной площадки при закупке товаров, работ, услуг, возможно при осуществлении заказчиком закупки с нарушением требований настоящего Федерального закона и (или) порядка подготовки и (или) осуществления закупки, содержащегося в утвержденном и размещенном в единой информационной системе положении о закупке такого заказчика.

Следовательно, при рассмотрении жалоб антимонопольный орган вправе выносить решения и предписания, необходимые для восстановления прав участников закупки, в частности, если права участников нарушены несоблюдением заказчиком требований к информационной открытости закупки, установлением неизмеряемых требований к участникам закупки, необоснованным ограничением конкуренции и несоблюдением принципа равенства по отношению к участникам закупки (пункты 1, 2 и 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом, Законом о закупках предусмотрено ограничение компетенции антимонопольного органа: в силу части 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Вместе с тем, как верно отмечено судом первой инстанции, изложенное не освобождает комиссию антимонопольного органа от исполнения предусмотренной пунктом 7 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции обязанности рассмотреть обжалуемые акты и (или) действия (бездействие) по приведенным в жалобе доводам. При таких обстоятельствах доводы, изложенные в поданной в порядке части 10 статьи 3 Закона о закупках жалобе, подлежат оценке антимонопольным органом в полном объеме

При обращении в Красноярское УФАС с жалобой на действия организатора закупки ООО «СибПромСтрой» указано на неправомерное присвоение 0 баллов по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» и на несоответствие названного критерия требованиям Закона о закупках.

Антимонопольным органом установлено, что у ООО «СибПромСтрой» имеется негативный опыт работы с ООО «КрасКом», который по условиям закупочной документации оценивается закупочной комиссией в 0 баллов. Кроме того, в оспариваемом решении антимонопольного органа указано, что заявителем не приведено доводов и доказательств, подтверждающих, что он не имеет негативного опыта с ООО «КрасКом», а также не приводит каких-либо иных, подтверждающих недобросовестность заказчика аргументов. 

Вместе с тем, Красноярским УФАС не рассмотрен довод относительно проведения закупки с нарушением требований Закона № 223-ФЗ в части установления не соответствующего данному закону порядка оценки заявок по критерию опыта выполнения аналогичных договоров и подтверждения негативного опыта. Заявитель указывает, что в результате оспариваемой закупочной деятельности общества ограничена конкуренции.

Как разъяснено в пункте 52 Постановления Пленума Верховного Суд Российской Федерации от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства», по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы). Антимонопольный орган также не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств. 

С учетом приведенной позиции Верховного Суда Российской Федерации суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что на антимонопольный орган возложена обязанность по проверке соответствия процедуры оспариваемой закупки требованиям законодательства. Данная обязанность не исполнена антимонопольным органом при вынесении оспариваемого решения. Вместе с тем, извещением от 16.07.2021 исх.№10659А антимонопольный орган отказал заявителю в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в связи с отсутствием в действиях ООО «КрасКом» признаков его нарушения. Отказ в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, изложенный в ином акте УФАС по Красноярскому краю, не является предметом рассмотрения в рамках настоящего дела. 

Более того, как верно указано судом первой инстанции, само по себе возбуждение дела о нарушении антимонопольного законодательства не является обязательным условием для оценки условий проводимой закупки требованиям Закона № 223-ФЗ, в том числе в части обеспечения соблюдения принципов информационной открытости, соблюдения конкуренции, прозрачности процедур.

По вопросу несоответствия спорного Положения о закупке требованиям Закона № 223-ФЗ суд апелляционной инстанции отмечает следующее.  

Положениями части 1 статьи 3 Закона о закупках установлены следующие принципы, которыми обязаны руководствоваться заказчики при проведении закупки:

1) информационная открытость закупки;

2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона № 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, названным Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 указанной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.  

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок определения и обоснования начальной (максимальной) цены договора, цены договора, заключаемого с единственным поставщиком (исполнителем, подрядчиком), включая порядок определения формулы цены, устанавливающей правила расчета сумм, подлежащих уплате заказчиком поставщику (исполнителю, подрядчику) в ходе исполнения договора, определения и обоснования цены единицы товара, работы, услуги, определения максимального значения цены договора, порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 указанного Федерального закона, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2 Закона № 223-ФЗ). 

Таким образом, заказчик в документации о закупке самостоятельно устанавливает требования к участникам закупки, исходя из собственных потребностей, при условии, что установленные им требования не влекут ограничения конкуренции, не нарушают нормы действующего законодательства.

В целях осуществления закупочной деятельности ООО «КрасКом» разработано и утверждено Положение о порядке проведения закупок для нужд ООО «КрасКом». Согласно указанному положению методы оценки предложении при проведении закупочных процедуру содержатся в Методике оценке предложений участников закупки (приложение № 2).

В соответствии с указанным приложением предусмотрена оценка и сопоставление заявок участников по критерию опыта исполнения аналогичных договоров (раздел 1.8 Набор стандартных критериев оценки). При этом пунктом 1.8.4 приложения предусматривается, что под опытом работы по выполнению аналогичных договоров понимается наличие у участника закупки подтверждённого, неоднократного, продолжительного опыта в выполнении обязательств, аналогичных обязательствам. Минимально необходимый уровень опыта работы может быть установлен Обществом в техническом задании / закупочной документации. В расчёт может также приниматься репутация участника закупки в данной деловой и профессиональной сфере.

Для проставления оценки суммируются договоры за каждый год из последних 3(трех) лет по справке об аналогичных договорах.

Оценки проставляются следующим образом:

1 – наличие опыта в соответствии с требованиями ТЗ;

0 – отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента).

Исходя из таблиц № 2 «Рейтинг предложения участника закупки товаров» и № 3 «Рейтинг предложения участника закупки работ, услуг» Приложения №2 к Положению о закупках, по критерию опыт выполнения аналогичных договоров 0 – отсутствие опыта и/или наличие негативного опыта работы с группой компаний ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента). Рассматриваемая закупка проведена на основании документации о конкурентной закупке для проведения запроса предложений в электронной форме, участниками которого могут быть только субъекты малого и среднего предпринимательства на право заключения договора на выполнение работ «под ключ» по объекту: : «Капитальный ремонт водопроводных сетей по ул. Микуцкого 8-12», для нужд ООО «КрасКом» (Закупка № 4170-2021-Краском).

Порядок рассмотрения заявок участников закупки и подведения итогов закупки установлен разделом 7 закупочной документации.

В соответствии с пунктами 9 и 9.1 закупочной документации для оценки заявок участников применятся метод рейтинговых оценок, который вычисляется на основании численной оценки критериев выбора, приведенной в таблице 2 «Рейтинг предложения участника закупки» закупочной документации. Из таблицы 2 «Рейтинг предложения участника закупки» закупочной документации следует, что критерием оценки, в том числе является «Опыт выполнения аналогичных договоров» (сумма исполненных аналогичных поставок по договорам в год за последние 3 года согласно требованиям ТЗ).

Согласно указанной таблице по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров» 1 балл присваивается за соответствие требований ТЗ, 0 баллов – за отсутствие опыта и/или за наличие негативного опыта работы с ООО «КрасКом» (наличие негативного опыта подтверждается предъявленными претензионными письмами в адрес контрагента).

Суд апелляционной инстанции отмечает, что установление вышеуказанного способа присвоения баллов по одному из критериев оценки и сопоставления заявок влечет нарушение принципов справедливости и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку позволяет заказчику не только произвольно оценивать заявки, в том числе умалчивая о наличии претензионных писем к тем или иным участникам, подавшим заявки, по собственному усмотрению, но и не позволяет заинтересованным лицам объективно проверить обоснованность присвоения баллов закупочной комиссией.

Кроме того, отсутствие критерия обоснованности предъявленных претензий, а равно временного промежутка, принимаемого для оценки негативного опыта, равным образом позволит со ссылкой на указанные положения снизить количество баллов и, соответственно, понизить итоговый рейтинг, также и добросовестных участников, в период предшествующих договорных взаимоотношений с обществом своевременно принявших меры по устранению допущенных отступлений и/или недочетов либо урегулировавших возникшие претензии путем представления мотивированных контрдоводов и встречных предложений, принятых заказчиком.

Суд первой инстанции обоснованно пришёл к выводу, что обмен письмами и претензионная работа является обычной практикой деловых отношений и сама по себе не свидетельствует о негативном опыте исполнения контракта или недобросовестности контрагента – участника закупки.

Указанные выше обстоятельства также свидетельствуют о том, что комиссией антимонопольного органа неправомерно принято решение о правильности начисления закупочной комиссией по критерию «Опыт выполнения аналогичных договоров»                     0 баллов.

Не могут быть признаны соответствующими требованиям Закона о закупках действия ООО «КрасКом» - организатора закупки и заказчика, противоречащие основным принципам осуществления закупочной деятельности, установленным Законом о закупках, в том числе принятые в составе не соответствующего закону Положения о закупках.

Действующее законодательство в области регулирования закупочной деятельности предусматривает легальный способ отстранения недобросовестных участников закупки.

Так, часть 7 статьи 3 Закона о закупках предусматривает, что при закупке заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном статьей 5 настоящего Федерального закона, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд».

Таким образом, предложенный законодателем способ выявления и недопущения к установлению новых отношений лиц, имеющих объективно негативный опыт исполнения контрактов, позволяет не только защитит интересы заказчика, но и обеспечивает защиту заинтересованных участников торгов от неправомерных претензий и произвольных действий заказчика.

Установлением такого способа присвоения баллов по одному из критериев оценки и сопоставления заявок как наличие только лишь предъявленных претензионных писем в адрес контрагента, влечет нарушение принципов справедливости и недопустимости необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки, поскольку позволяет заказчику не только произвольно оценивать заявки, но и систематически обеспечивать преимущества отдельным участника торгов. Введенная ООО «КрасКом» в систему закупок методика оценки негативного опыта участника по одним лишь фактам предъявления претензионных писем, при этом, раскрываемых самим же заказчиком по собственному усмотрению, создает условия для злоупотребления заказчиком правом оценки заявок в рамках самостоятельно разработанной системы закупок, путём произвольного снижения баллов одним участникам торгов (в том числе на основе искусственно созданной ситуации спора с контрагентом, а равно без учета своевременно разрешенной претензии заказчика в рамках предусмотренных сделкой сроков), и умалчивания о возможных фактах предъявления претензий в отношении иного участника закупки.

Подтверждение факта наличия негативного опыта только лишь наличием претензии, безотносительно к её обоснованности, направлению контрагенту, а равно своевременного исполнения требований заказчика, изложенных в претензии (что исключает признание подрядчика, исполнителя, поставщика недобросовестным) без учета также и периода возможного составления претензии (что допускает не только принятие во внимание наличие претензий за период значительно предшествовавшей проведению торгов, но и допускает ситуацию составления претензии в т.ч. в ходе проведения торгов, вплоть до оценки и сопоставления заявок), влечет риск произвольного занижения заказчиком рейтинга добросовестного участника торгов и систематического обеспечения преимуществ отдельным участникам закупки.

Изложенное свидетельствует, что действия ООО «КрасКом» при осуществлении закупочной деятельности, выражающиеся в установлении такого порядка оценки и сопоставления заявок, который не позволяет произвольно исключительно по усмотрению заказчика снижать рейтинг отдельным участникам закупки и не производить такого снижения при тех же обстоятельствах другим, противоречит требованиям пункта 1 статьи 3 Закона о закупке, поскольку нарушает принцип информационной открытости и прозрачности закупки, а также создаёт угрозу необоснованного ограничения конкуренции по отношению к участникам закупки.

Вместе с тем, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание тот факт, что неприменение спорного критерия не повлияло бы на результат проводимой закупки. Следовательно, его применение не повлекло нарушения прав и законных интересов заявителя.

Как неоднократно отмечал Верховный Суд Российской Федерации механизм защиты прав участников закупки в административном порядке путем рассмотрения их жалоб контрольным органом в сфере закупок должен применяться в случаях действительных, а не мнимых нарушений прав и законных интересов участников закупки (пункт 38 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 2, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 22.07.2020; Определения Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.02.2020 № 307-ЭС19-21226 по делу № А44-6018/2018; от 21.02.2020            № 303-ЭС19-20549 по делу № А04-9325/2018).

В соответствии с представленным в материалы дела протоколом №73/КрасКом по вопросу повестки дня заседания постоянно действующей закупочной комиссии, проводимого 07.06.2021, ООО «КрасКом» получило 0,73 балла, в том числе 0 баллов по критерию «опыт выполнения работ». Тогда как участник закупки, занявший первое место, получил 1 балл, а участник, занявший второе место, 0,9 баллов. 

В связи с изложенным, судом первой инстанции обоснованно указано, что при неприменении спорного критерия, равно как и при присвоении ООО «СибПромСтрой» максимально возможного по спорному критерию балла – 0,1, не оказало бы влияния на результат закупки. Следовательно, нарушений прав и законных интересов заявителя в рассматриваемом случае не допущено.  

Таким образом, в рассматриваемом деле суд первой инстанции верно не усматрел такой цели обращения в суд, как защита нарушенных прав и законных интересов заявителя ООО «СибПромСтрой», действительные права которого как участника закупки не были затронуты в результате применения спорного критерия при проведении закупки ООО «КрасКом» №2352-2021-ИП-КрасКом, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявления об оспаривании ненормативного правового акта.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, изучены судом апелляционной инстанции и признаются несостоятельными, поскольку не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.  

При изложенных обстоятельствах, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют. Согласно статье 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения. 

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы, связанные, с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя. 

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд 

 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от «09» марта 2022 года по делу № А33-24964/2021 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

 

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

 

Председательствующий

О.А. Иванцова

Судьи:

А.Н. Бабенко

 

Д.В. Юдин