ШЕСТНАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край, 357601, http://www.16aas.arbitr.ru,

e-mail: info@16aas.arbitr.ru, тел. 8 (87934) 6-09-16, факс: 8 (87934) 6-09-14

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Ессентуки                                                                                              Дело № А22-2607/2023

06.03.2024

Резолютивная часть постановления объявлена 20.02.2024.

Полный текст постановления изготовлен 06.03.2024.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Луговой Ю.Б., судей: Белова Д.А. и Жукова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1, при участии в судебном заседании Прокурора Республики Калмыкия - Абушилова О.В. (по удостоверению), в отсутствии представителя бюджетного учреждения Республики Калмыкия «Республиканский дом народного творчества» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), представителя общества с ограниченной ответственностью строительно-монтажная компания «Смарт» (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Строительно-монтажная компания «Смарт» на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 20.11.2023 по делу № А22-2607/2023,

УСТАНОВИЛ:

Прокурор Республики Калмыкия (далее - прокурор) обратился в суд с исковым заявлением в интересах Российской Федерации к бюджетному учреждению Республики Калмыкия «Республиканский дом народного творчества» (далее - БУ РК «Республиканский дом народного творчества», учреждение), обществу с ограниченной ответственностью строительно-монтажная компания «Смарт» (далее – ООО СМК «Смарт», общество) о признании недействительным в силу ничтожности пунктов 1, 2 дополнительного соглашения № 2 от 09.07.2023, пунктов 1, 2 дополнительного соглашения № 3 от 23.07.2023, пункта 1 дополнительного соглашения № 4 от 26.07.2023 к государственному контракту № 0105500000223000545 на выполнение работ по строительству объекта: Строительство «Центра культурного развития по адресу: 

<

...>».

Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия от 20.11.2023 исковые требования удовлетворены. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что изменение существенного условия контракта о порядке оплаты путем заключения дополнительных соглашений прямо противоречит установленным законом принципам и нормам.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество обратилось в Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении исковых требований отказать. По мнению апеллянта, в  результате заключения дополнительных соглашений к контракту № 0105500000223000545 от 21.04.2023 вред публичным интересам не причинен. Заявитель жалобы указывает, что сторонами контракта соблюден установленный порядок изменения договорных условий. Апеллянт полагает, что изменение существенных условий контракта не затрагивает интересы государственного бюджета. 

В отзыве на апелляционную жалобу прокурор просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Информация о времени и месте судебного заседания с соответствующим файлом размещена 12.01.2024 в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» на общедоступных сайтах http://arbitr.ru// в разделе «Картотека арбитражных дел» и Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда http://16aas.arbitr.ru в соответствии положениями статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской (далее - АПК РФ) и с этого момента является общедоступной. 

В судебном заседании представитель прокурора возражал относительно доводов жалобы, одновременно дал пояснения по обстоятельствам спора.

Дело рассмотрено в отсутствие представителей других лиц, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в соответствии со статьями 156, 266 АПК РФ.  

Обжалуемый судебный акт проверен судом апелляционной инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ в пределах доводов апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва, выслушав представителя прокурора, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что жалоба удовлетворению не подлежит.

Судом установлено, что в рамках национального проекта «Культура» между БУ РК «Республиканский дом народного творчества» (заказчик) и ООО СМК «Смарт» (подрядчик») 21.04.2023 по результатам электронного аукциона заключен контракт № 0105500000223000545 (ИКЗ 232081417409108160100100030024120464) на выполнение работ по строительству объекта: центр культурного развития по адресу: Россия, 

<

...>. 

Срок выполнения работ установлен с 21.04.2023 по 30.11.2024 (пункт 6.1 договора).

Цена контракта составляет 175 510 535 руб. 64 коп., в том числе налог на добавленную стоимость 29 251 755 руб. 94 коп. Цена контракта является твердой, определена на весь срок исполнения контракта (пункт 5.1 контракта).

Согласно пункту 5.5 контракта цена контракта включает все расходы генподрядчика, связанные с исполнением обязательств, предусмотренных контрактом, в том числе стоимость производства работ, материалов и оборудования, использования машин и механизмов, с учетом расходов на перевозку, на доставку, погрузо-разгрузочные работы, вывоз мусора, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей, все затраты по содержанию объекта, в том числе затраты на охрану и коммунальные услуги на период строительства объекта, а также все прочие расходы, необходимые для выполнения генподрядчиком всех своих обязательств по контракту. Работы, выполненные генподрядчиком с отклонениями от технической документации, строительных норм и правил, а также условий настоящего контракта, не подлежат оплате заказчиком до устранения отклонений.

Цена контракта не может изменяться в ходе исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации или контрактом в соответствии с законодательством Российской Федерации (пункт 5.6 контракта).

Пунктом 5.8 контракта предусмотрено, что оплата по контракту производится заказчиком за фактически выполненные генподрядчиком и принятые заказчиком объемы работ в соответствии с графиком выполнения работ. Оплата производится путем перечисления заказчиком денежных средств на расчетный счет генподрядчика в срок не более 7 рабочих дней с даты подписания документа о приемке, подтверждающего приемку заказчиком объема работ, выполненных генподрядчиком.

09.06.2023 между заказчиком и подрядчиком заключено дополнительное соглашение № 2 к контракту, которым пунктами 1, 2 внесены изменения в пункты 5.3, 5.8 контракта.

Согласно изменениям, пункт 5.3 изложен в следующей редакции: в случае если исполнение контракта осуществляется в 2023 году и последующих годах и соответствующих лимитов бюджетных обязательств, доведенных до получателя средств республиканского бюджета, недостаточно для выплаты авансового платежа в текущем финансовом году, в договоре (государственном контракте) предусматривается условие о выплате части такого авансового платежа в оставшемся размере не позднее 1 февраля очередного финансового года без подтверждения поставки товаров (выполнения работ, оказания услуг) в объеме ранее выплаченного авансового платежа.

Пункт 5.8 контракта, изложен в следующей редакции: заказчик производит авансирование выполнения работ по контракту в размере 30% цены контракта - 52 653 160 руб .69 коп. Авансовый платеж перечисляется заказчиком в течение 30 календарных дней с момента предоставления заказчику счета на выплату аванса.

23.06.2023 между заказчиком и подрядчиком заключено дополнительное соглашение № 3, пунктами 1, 2 которого внесены изменения в пункты 5.3, 5.8 контракта, предусматривающие выплату аванса подрядчику в размере 30% цены контракта - 52 653 160 руб. 69 коп.

26.06.2023 сторонами заключено дополнительное соглашение № 4, пунктом 1 которого в пункт 5.8 контракта внесены изменения, предусматривающие выплату аванса подрядчику в размере 30% цены контракта - 52 653 160 руб. 69 коп.

Полагая, что указанными дополнительными соглашениями незаконно изменено существенное условие контракта о порядке оплаты, прокурор обратился в арбитражный суд.

В силу пункта 2 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 Постановления Пленума Высшего арбитражного суда Российской Федерации от 23.03.2012 № 15 «О некоторых вопросах участия прокурора в арбитражном процессе» в силу пункта 3 статьи 1 Федерального закона от 17.01.1992 № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» прокуроры участвуют в рассмотрении дел арбитражными судами в соответствии с процессуальным законодательством.

Прокурор вправе обратиться в арбитражный суд с иском о признании недействительными сделок, совершенных органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, государственными и муниципальными унитарными предприятиями, государственными учреждениями, а также юридическими лицами, в уставном капитале (фонде) которых есть доля участия Российской Федерации, доля участия субъектов Российской Федерации, доля участия муниципальных образований (часть  1 статьи 52 АПК РФ).

По смыслу приведенной нормы право требовать признания сделок недействительными предоставлено прокурору в целях защиты публичной собственности и иных публичных интересов (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.05.2011 № 16402/10).

В соответствии со статьей 166 ГК РФ сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Согласно пункту 1 статьи 168 ГК РФ за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи или иным законом, сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки (пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

В силу статьи 422 ГК РФ договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения; если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ) по общему правилу, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

При заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случае, предусмотренном частью 24 статьи 22 Закона № 44-ФЗ, указываются цены единиц товара, работы, услуги и максимальное значение цены контракта, а также в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьями 34, 95 и 112 Закона № 44-ФЗ (часть 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ).

В части 13 статьи 34 Закона № 44-ФЗ указано, что в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги. В случае, если контрактом предусмотрены его поэтапное исполнение и выплата аванса, в контракт включается условие о размере аванса в отношении каждого этапа исполнения контракта в виде процента от размера цены соответствующего этапа.

В силу вышеуказанного правового регулирования существенным условиями контракта является установление порядка оплаты. В данный порядок включается, в том числе условие о выплате аванса.

Из материалов дела установлено, что конкурсной документацией и контрактом от 21.04.2023 условие об авансовых платежах не предусматривалось.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, установив, что стороны путем заключения дополнительных соглашений изменили существенные условия контракта от 21.04.2023 о порядке оплаты работ, что противоречит положениям Закона № 44-ФЗ, суд первой инстанций пришел к обоснованному выводу о недействительности данных дополнительных соглашений в силу ничтожности. 

Вопреки доводам апелляционной жалобы, сохранение условий государственных и муниципальных контрактов в том виде, в котором они были изложены в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и в документации об аукционе, исполнение контракта на этих условиях, направлено на обеспечение равенства участников размещения заказов, создание условий для свободной конкуренции, обеспечение в связи с этим эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, на предотвращение коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов с тем, чтобы исключить случаи обхода закона - искусственного ограничения конкуренции при проведении аукциона и последующего создания для его победителя более выгодных условий исполнения контракта.

Доводы подателя жалобы о том, что условие о выплате аванса включено в контракт в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ отклоняются, поскольку положениями указанной нормы предусмотрена возможность изменения существенных условий контракта только при возникновении независящих от сторон контракта обстоятельств, влекущих невозможность его исполнения (при наличии соответствующих обстоятельств изменение осуществляется при наличии в письменной форме обоснования такого изменения на основании решения местной администрации при осуществлении закупки для муниципальных нужд при условии, что такое изменение не приведет к увеличению срока исполнения контракта и (или) цены контракта более чем на тридцать процентов).

Представленное в дело письмо общества № 96-2023 от 07.06.2023 указания на невозможность исполнения контракта не имеет, содержит ссылку на нестабильное экономическое положение предприятий-поставщиков и отсутствие у общества возможности для приобретения строительных материалов и оборудования, что, по мнению общества, негативно скажется на сроках производства работ.

Однако, указанные в письме обстоятельства не подтверждают невозможность исполнения контракта по независящим от сторон контракта обстоятельствам. Отсутствие у общества денежных средств не является обстоятельством непреодолимой силы, не зависящим от сторон контракта.

Таким образом, основания для включения в контракт условия об авансировании в соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ отсутствовали.

Ссылка общества на пункт 2 Постановления Правительства Республики Калмыкия от 07.04.2023 № 118 «О приостановлении действия подпункта 2 пункта 8 постановления Правительства Республики Калмыкия от 26 декабря 2022 № 503 «О мерах по реализации Закона Республики Калмыкия «О республиканском бюджете на 2023 год и на плановый период 2024 и 2025 годов» и установлении размеров авансовых платежей при заключении государственных контрактов в 2023 году», является необоснованной, поскольку применяется к контрактам в которых изначально содержалось условие о выплате аванса. 

Из содержания указанного пункта следует возможность внесения в контракт изменений в части аванса только в случае, если контракт изначально предусматривал выплату аванса, что не имело места быть в рассматриваемом случае.

Таким образом, дополнительные соглашения нарушают установленный Законом № 44-ФЗ и Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» запрет на изменение порядка оплаты по контракту для обеспечения муниципальных нужд и посягает на публичные интересы, в связи с чем в соответствии с пунктом 2 статьи 168 ГК РФ вопреки доводам апелляционной жалобы являются ничтожными.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в результате заключения дополнительных соглашений к контракту вред публичным интересам не причинен, подлежит отклонению. Апелляционный суд полагает, что действия сторон контракта по заключению дополнительных соглашений, предусматривающие условие об авансировании, привели к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа возможных участников закупки при включении данного условия изначально в конкурсную документацию, а также в проект контракта.

Иные доводы жалобы сводятся к несогласию с выводами суда, при этом не содержат фактов, которые не были проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели юридическое значение для вынесения судебного акта по существу. 

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции не установлено.

Государственная пошлина по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ подлежит отнесению на заявителя, но взысканию в доход федерального бюджета не подлежит, поскольку уплачена при обращении в суд.

Руководствуясь статьями 110, 268, 269, 271, 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, 

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 20.11.2023 по делу № А22-2607/2023 оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий 

Судьи                   

Ю.Б. Луговая

Д.А. Белов

Е.В. Жуков