ВОСЬМОЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

644024, г. Омск, ул. 10 лет Октября, д.42, канцелярия (3812)37-26-06, факс:37-26-22, www.8aas.arbitr.ru, info@8aas.arbitr.ru

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А70-5590/2017

20 июня 2019 года

город Омск

Резолютивная часть постановления объявлена  13 июня 2019 года

Постановление изготовлено в полном объеме  20 июня 2019 года

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бодунковой С.А., 

судей Зориной О.В., Смольниковой М.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-2277/2019) ФИО2, (регистрационный номер 08АП-2278/2019) конкурсного управляющего ФИО3 на определение Арбитражного суда Тюменской области от 04 февраля 2019 года по делу № А70-5590/2017 (судья Климшина Н.В.), вынесенное по результатам рассмотрения заявлений конкурсного управляющего ФИО3 к бывшему руководителю должника ФИО2 о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам должника и взыскании убытков, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью «Уватское производство по капитальному ремонту скважин» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

при участии в судебном заседании представителей:

от ФИО2 – представитель ФИО4 (паспорт, доверенность от 06.06.2019, срок три года);

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью «Уватское производство по капитальному ремонту скважин» ФИО3 – представитель ФИО5 (паспорт, доверенность от 01.12.2018, срок до 30.11.2019.

установил:

04.05.2017 Федеральная налоговая служба в лице Управления Федеральной налоговой службы по Тюменской области (далее – ФНС России, заявитель) обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью «Уватское производство по капитальному ремонту скважин» (далее - ООО «УПКРС», должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 08.06.2017 (резолютивная часть определения объявлена 01.06.2017) заявление ФНС России о признании ООО «УПКРС» несостоятельным (банкротом) признано обоснованным, в отношении ООО «УПКРС» введена процедура наблюдения, временным управляющим должником утвержден ФИО3.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 05.12.2017 (резолютивная часть решения объявлена 28.11.2017) ООО «УПКРС» признано несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден ФИО3.

13.09.2018 конкурсный управляющий ООО «УПКРС» ФИО3 обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к бывшему руководителю должника ФИО2 (далее – ФИО2, ответчик) о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по денежным обязательствам должника и обязанностям по уплате обязательных платежей.

Кроме этого, 21.09.2018 конкурсный управляющий ООО «УПКРС» ФИО3 обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к бывшему руководителю и учредителю ФИО2 о взыскании убытков, причиненных ООО «УПКРС» в размере 10 404 466 руб. 18 коп.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 30.10.2018 объединены в одно производство заявление конкурсного управляющего ООО «УПКРС» ФИО3 к бывшему руководителю должника ФИО2 о взыскании убытков и о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по обязательствам должника для их совместного рассмотрения, судебное заседание по рассмотрению заявлений назначено на 28.11.2018.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 04.02.2019 в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО «Уватское производство по капитальному ремонту скважин» ФИО3 о привлечении контролирующего должника лица - ФИО2 к субсидиарной ответственности по денежным обязательствам должника и обязанностям по уплате обязательных платежей – отказано. С ФИО2 в конкурсную массу ООО «Уватское производство по капитальному ремонту скважин» взысканы убытки в размере 5 029 535 руб. 98 коп. В удовлетворении заявления в остальной части отказано.

Не соглашаясь с вынесенным судебным актом, ФИО2 (далее по тесту – ФИО2, ответчик) обратился с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции в части удовлетворения заявления конкурсного управляющего о взыскании убытков в размере 5 029 535 руб. 98 коп. отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявления в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что перечисление ФИО2 денежных средств в возмещение расходов по подотчету в сумме 5 029 535 руб. 98 коп. не имело своей целью причинить вред имущественным правам кредиторов, так как данные операции были совершены в процессе обычной хозяйственной деятельности и направлены на возможность продолжения осуществления предприятием деятельности, об этом свидетельствует и наличие задолженности по подотчету в размере 8 134 226 руб. 08 коп., то есть фактически ФИО2, получив денежные средства в возмещение подотчета в указанном размере в последующем потратил их на финансово-хозяйственную деятельность предприятия даже в большем объеме. Полагает, что указанные обстоятельства свидетельствуют, о том, что ФИО2 использовал все способы, чтобы помочь предприятию, вследствие чего основания для взыскания убытков отсутствуют. Согласно позиции подателя жалобы судом первой инстанции не учтены пояснения бухгалтера ООО «УПКРС», представленные в материалы дела, из которых следует, что в 2014 году в ООО «УПКРС» проводилась выездная проверка ИФНС № 7 по Тюменской области, по результатам которой налоговым органом было вынесено решение о приостановлении операций по счетам должника, что парализовала деятельность предприятия. Таким образом, полагает вывод суда первой инстанции о том, что вместо погашения долга по налогам и заработной плате была погашена задолженность перед ФИО2 по подотчету, что послужило причиной невозможности удовлетворения требований налогового органа на сумм 5 029 535 руб. 98 коп., не соответствует действительности.

Также с апелляционной жалобой обратился конкурсный управляющий ООО «УПКРС» ФИО3, в которой просит обжалуемое определение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявления отменить и принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает, что вопреки выводам суда первой инстанции конкурным управляющим в материалы дела были представлены все имеющиеся у него документы в отношении существующей задолженности перед уполномоченным органом, в том числе и задолженности перед пенсионным фондом. Так, задолженность МИФНС России № 7 по Тюменской области, в рассматриваемый период после 31.07.2016, подтверждается возбужденными исполнительными производствами № 63352/17/72027-ИП от 06.10.2016, № 63264/17/72027-ИП от 20.10.2016, № 63353/17/72027-ИП от 13.10.2016, № 63361/17/72027-ИП от 15.11.2016, № 63363/17/72027-ИП от 07.12.2016, № 63360/17/72027-ИП от 10.12.2016. Основание возникновения задолженности перед УПФР в г. Тобольске (страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, по дополнительному тарифу страховых взносов, на обязательное медицинское страхование, пени, недоимки) является возбужденное исполнительное производство № 6219/17/72027-ИП от 27.10.2016. Полагает, что исходя из содержания обжалуемого определения, судом первой инстанции установлен факт возникновения задолженности у ООО «УПКРС» в период с 31.07.2016 по 12.05.2017. Указывает, что точный размер субсидиарной ответственности не был указан конкурным управляющим ввиду того, что в настоящий момент мероприятия в процедуры банкротства не завершены, а именно: расчет с кредиторами не завершен, взыскивается дебиторская задолженность, мероприятия по реализации имущества не завершены.

Определениями Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25.03.2019 указанные апелляционные жалобы приняты к производству и назначены к рассмотрению в судебном заседании на 14.05.2019.

14.05.2019 от ФИО2 поступили письменные пояснения по доводам апелляционной жалобы и ходатайство о приобщении к материалам дела отчета конкурсного управляющего ООО «УПКРС» ФИО3 о ходе процедуры конкурсного производства.

Приложенные Салминым В.И. к дополнительным пояснениям по доводам апелляционной жалобы письменные доказательства (копия отчета о ходе конкурсного производства ООО «УПКСР» от 22.04.2019. не могут быть расценены судом апелляционной инстанции как поданные дополнительные доказательства в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ, в силу того, что указанные документы свидетельствуют о проделанной конкурсным управляющим работе и являются основополагающими в делах о несостоятельности (банкротстве), очевидно знакомы конкурсному управляющему должника и учтены при формировании правовой позиции, в связи с чем не приобщаются к материалам дела.

В заседании суда апелляционной инстанции представителем конкурсного управляющего ФИО3 заявил устное ходатайство о приобщении к материалам дела ответ налогового органа. Поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просит его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить. 

Представитель ФИО2 возражал против приобщения данных документов к материалам дела. Поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просит его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представленный конкурсным управляющим ответ МИФНС России № 7 по Тюменской области от 04.03.2019 № 10-71/002425 с приложением копии требований об уплате налога, сбора, пени, штрафа в отношении ООО «УПКРС» приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела в целях правильного, полного и всестороннего выяснения имеющих значение для дела обстоятельств, принятия законного и обоснованного судебного акта.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 14.05.2019, в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлен перерыв до 16.05.2019, после окончания которого судебное заседание продолжено. Информация о перерыве в судебном заседании размещена в информационном ресурсе http://kad.arbitr.ru/.

В судебном заседании, состоявшемся после перерыва, представители лиц, участвующих в деле, поддержали доводы, изложенные до перерыва.

Протокольным определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 16.05.2019 судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб ФИО2, конкурсного управляющего ФИО3 отложено на 13.06.2019.

Указанным определением лицам, участвующим в деле было предложено представить пояснения по следующим вопросам:

- источники денежных средств, расходуемых ФИО2 в 2014-2016 годах, в отношении которых заявлено, что они расходовались в интересах общества с ограниченной ответственностью «Уватское производство по капитальному ремонту скважин»,

- соотношение расходов ФИО2 и перечисление ФИО2 денежных средств должника (по периодам с ссылками на подтверждающие документы, представленные в материалы дела),

- соотношение расходов ФИО2 и хозяйственной деятельности должника в соответствующие периоды времени (с ссылками на подтверждающие документы, представленные в материалы дела),

- экономическое обоснование продолжения хозяйственной деятельности должника при отсутствии собственных денежных средств общества с ограниченной ответственностью «Уватское производство по капитальному ремонту скважин» для несения текущих расходов.

10.06.2019 от ФИО2 поступили письменные пояснения по вопросам суда с приложением дополнительных документов.

В отношении представленных ответчиком дополнительных документов суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 36 от 28.05.2009 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции» принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Таким образом, разрешение вопроса о принятии, а также оценка дополнительных доказательств находятся в пределах усмотрения суда апелляционной инстанции.

Учитывая позицию лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает, что непринятие судом апелляционной инстанции дополнительных доказательств в данном случае может привести к вынесению неправильного постановления.

В этой связи суд апелляционной инстанции, рассмотрев представленные 10.06.2019 Салминым В.И. дополнительные доказательства, считает, что документы должны быть приобщены к материалам дела, поскольку имеют существенное значение для правильного, полного и всестороннего разрешения настоящего спора, принятия законного и обоснованного судебного акта и не противоречат иным доказательствам, представленным в материалы дела.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13.06.2019 на основании пункта 2 части 3 статьи 18 АПК РФ была осуществлена замена судьи Шаровой Н.А. на судью Зорину О.В., в связи с чем рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебном заседании, состоявшемся 13.06.2019, представитель ФИО2 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе своего доверителя. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просит его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить. 

Представитель конкурсного управляющего ООО «УПКРС» ФИО3 поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе своего доверителя. Считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просит его отменить, апелляционную жалобу – удовлетворить.

Иные лица, участвующие в деле о банкротстве, надлежащим образом извещенные о времени и месте заседания суда апелляционной инстанции, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечили. В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена судом апелляционной инстанции в отсутствие указанных лиц.

Изучив материалы дела, апелляционные жалобы, заслушав мнение лиц, участвующих в деле, проверив законность и обоснованность судебного акта в порядке статей 266, 270 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения определения Арбитражного суда Тюменской области от 04.02.2019 по настоящему делу.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Поскольку конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд с заявлением 13.09.2018, следовательно, при рассмотрении данного спора судами правильно применены процессуальные нормы Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон о банкротстве) в редакции Закона № 266-ФЗ, вступившего в силу со дня его опубликования на официальном интернет-портале правовой информации (www.pravo.gov.ru) 30.07.2017.

Пунктом 14 статьи 1 Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» (далее - Закон № 266-ФЗ), вступившим в силу 30.07.2017, Закон о банкротстве дополнен новой главой III.2 «Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве».

Согласно пункту 3 статьи 4 Закона № 266-ФЗ рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу данного Федерального закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции данного Федерального закона).

Поскольку вопросы субсидиарной ответственности - это вопросы отношений между кредиторами и контролирующими должника лицами, основания субсидиарной ответственности, даже если они изложены в виде презумпций, относятся к нормам материального гражданского (частного) права, и к ним не может применяться обратная сила, исходя из того, что каждый участник гражданского оборота должен быть осведомлен об объеме и порядке реализации своих частных прав по отношению к другим участникам оборота с учетом действующего в момент возникновения правоотношений правового регулирования.

В пункте 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.04.2010 № 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», разъяснено, что положения Закона о банкротстве в редакции Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим органом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона № 73-ФЗ (в частности, статья 10) независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Предусмотренные указанные в редакции Закона № 73-ФЗ процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности (пункты 6 - 8 статьи 10 Закона о банкротстве и подпункт 2 пункта 1 статьи 50.10 Закона о банкротстве банков) подлежат применению судами после вступления в силу Закона № 73-ФЗ независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве. При этом дела о привлечении к субсидиарной ответственности, возбужденные вне рамок дела о банкротства до дня вступления в силу Закона № 73-ФЗ, и после этой даты подлежат рассмотрению в соответствии с процессуальными нормами законодательства о банкротстве, действовавшими до этой даты.

Таким образом, применение той или иной редакции статьи 10 Закона о банкротстве (в настоящее время статьи 61.12 Закона о банкротстве) в части норм материального права зависит от того, когда имели место обстоятельства, являющиеся основанием для привлечения контролирующего лица должника к субсидиарной ответственности, а не от того, когда было подано заявление о привлечении к субсидиарной ответственности. А нормы процессуального права подлежат применению в редакции, действующей на дату обращения с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности.

Аналогичный подход к выбору применяемых норм и действию закона во времени в отношении субсидиарной ответственности закреплен в Определении Верховного Суда РФ от 06.08.2018 № 308-ЭС17-6757 (2,3) по делу № А22-941/2006.

Согласно пункту 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Круг лиц, на которых может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам должника, основания и порядок привлечения к такой ответственности на дату обращения конкурсного управляющего с соответствующим заявлением были установлены статьей 10 Закона о банкротстве, в которую Федеральными законами от 28.04.2009 № 73-ФЗ, от 28.06.2013 № 134-ФЗ, от 22.12.2014 № 432-ФЗ, от 23.06.2016 № 222-ФЗ, от 23.12.2016 № 488-ФЗ. были внесены изменения.

Как следует из абзаца 31 статьи 2 Закона о банкротстве в Федерального закона от 28.04.2009 № 73-ФЗ (действовала с 05.06.2009 по 30.06.2013), а также в редакции Федерального закона от 28.06.2013 № 134-ФЗ (действовала с 30.06.2013 по 29.07.2017), действовавшей на дату возбуждения дела о банкротстве ООО «УПКРС» контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью.

Пунктом 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве предусмотрено, что пока не доказано иное, предполагается, что лицо являлось контролирующим должника лицом, если это лицо являлось руководителем должника или управляющей организации должника, членом исполнительного органа должника, ликвидатором должника, членом ликвидационной комиссии, либо имело право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества, или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью, или более чем половиной голосов в общем собрании участников юридического лица либо имело право назначать (избирать) руководителя должника; либо извлекало выгоду из незаконного или недобросовестного поведения лиц, указанных в пункте 1 статьи 53.1 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, изложенной в абзаце 3 пункта 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.17г. № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» в соответствии с подпунктом 2 пункта 4 статьи 61.10 Закона о банкротстве предполагается, что участник корпорации, учредитель унитарной организации является контролирующим лицом, если он и аффилированные с ним лица (в частности, статья 53.2 ГК РФ, статья 9 Федерального закона от 26 июля 2006г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции», статья 4 Закона РСФСР от 22 марта 1991г. № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках») вправе распоряжаться 50 и более процентами голосующих акций (долей, паев) должника, либо имеют в совокупности 50 и более процентов голосов при принятии решений общим собранием, либо если их голосов достаточно для назначения (избрания) руководителя должника.    

Презюмируется, что лицо, отвечающее одному из указанных критериев, признается контролирующим наряду с аффилированными с ним лицами.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО «УПКРС» было создано до 01.07.2002 и зарегистрировано Администрацией объединенного муниципального образования Уватский район, в ЕГРЮЛ внесена запись о создании юридического лица за основным государственным регистрационным номером 

<

***>.

Основным видом деятельности ООО «УПКРС» является предоставление услуг по бурению, связанному с добычей нефти, газа и газового конденсата; дополнительным видом деятельности является предоставление услуг по монтажу, ремонту и демонтажу буровых вышек.

Размер уставного капитала ООО «УПКРС» составляет 18 000 руб.

Единственным участником ООО «УПКРС» являлся ФИО2

Согласно приказу № 01 от 10.04.2010 ФИО2 с 10.04.2010 по 26.12.2017 являлся директором ООО «УПКРС».

29.12.2017 ФИО2 был уволен с должности генерального директора (приказ № 1 от 29.12.2017).

Таким образом, судом первой инстанции верно отмечено, что ответчик является контролирующим должника лицом по смыслу пункта 1 статьи 61.10 Закона о банкротстве и абзаца 31 статьи 2 Закона о банкротстве в редакции Законов № 73-ФЗ и № 134-ФЗ.

Ссылаясь на то, что ФИО2 как руководитель ООО «УПКРС» должным образом не выполнил обязанность, предусмотренную Федеральным законом от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (далее – Закон о банкротстве), зная, что ООО «УПКРС» в 2016 году отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества, 31.07.2016 не обратился в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании ООО «УПКРС» несостоятельным (банкротом), конкурсный управляющий ООО «УПКРС» ФИО3 обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по денежным обязательствам должника и обязанностям по уплате обязательных платежей.

В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий ссылается на статьи 9, 61.12 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Отказывая в удовлетворении заявления конкурсного управляющего в указанной части, суд первой инстанции исходил из недоказанности конкурсным управляющим обстоятельств для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности в связи с неподачей заявления о признании должника банкротом, поскольку недоказанности конкурсным управляющим обстоятельств для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности в связи с неподачей заявления о признании должника банкротом управляющего от 28.08.2018, не свидетельствует о возникновении у ФИО2 обязанности по обращению в суд с заявлением о признании должника банкротом сразу же после вынесения судебных актов и после выставления решений о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика, а также после возбуждения исполнительных производств

Повторно исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.   

Пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Законов № 73-ФЗ и № 134-ФЗ нарушение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 настоящего Федерального закона, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Федеральным законом возложена обязанность по принятию решения о подаче заявления должника в арбитражный суд и подаче такого заявления, по обязательствам должника, возникшим после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 и 3 статьи 9 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве в редакции Законов № 73-ФЗ и № 134-ФЗ руководитель должника или индивидуальный предприниматель обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей и (или) иных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

органом должника, уполномоченным в соответствии с его учредительными документами на принятие решения о ликвидации должника, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

органом, уполномоченным собственником имущества должника - унитарного предприятия, принято решение об обращении в арбитражный суд с заявлением должника;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества;

настоящим Федеральным законом предусмотрены иные случаи.

В силу пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве в редакции Законов № 73-ФЗ и № 134-ФЗ заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

В рассматриваемом случае конкурсный управляющий должника в обоснование возникновения у руководителя обязанности обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом фактически указывает на возникновение у должника признаков неплатежеспособности.

Вместе с тем, согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 18.07.2003 № 14-П, сам по себе момент возникновения признаков неплатежеспособности хозяйствующего субъекта (наличие просроченной кредиторской задолженности) может не совпадать с моментом его фактической несостоятельности (банкротства), когда у руководителя появляется соответствующая обязанность по обращению с заявлением о признании должника банкротом.

Наличие у предприятия кредиторской задолженности в определенный период времени не свидетельствует о неплатежеспособности организации в целом, не является основанием для обращения руководителя с заявлением о банкротстве должника и не свидетельствует о совершении контролирующими лицами действий по намеренному созданию неплатежеспособного состояния организации, поскольку не является тем безусловным основанием, которое свидетельствует о том, что должник был неспособен исполнить свои обязательства, учитывая, что структура активов и пассивов баланса находится в постоянной динамике в связи с осуществлением хозяйственной деятельности.

В соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве неплатежеспособность - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств предполагается, если не доказано иное.

В рассматриваемом случае конкурсный управляющий должника ошибочно отождествляет с неплатежеспособностью должника наличие у него признаков банкротства, предусмотренных пунктом 2 статьи 3 Закона о банкротстве.

Вместе с тем, сам по себе момент возникновения признаков неплатежеспособности хозяйствующего субъекта (наличие просроченной кредиторской задолженности) может не совпадать с моментом его фактической несостоятельности (банкротства), когда у руководителя появляется соответствующая обязанность по обращению с заявлением о признании должника банкротом.

Наличие у предприятия кредиторской задолженности в определенный период времени не свидетельствует о неплатежеспособности организации в целом, не является основанием для обращения руководителя с заявлением о банкротстве должника и не свидетельствует о совершении контролирующими лицами действий по намеренному созданию неплатежеспособного состояния организации, поскольку не является тем безусловным основанием, которое свидетельствует о том, что должник был неспособен исполнить свои обязательства, учитывая, что структура активов и пассивов баланса находится в постоянной динамике в связи с осуществлением хозяйственной деятельности.

С учетом изложенного, для установления даты возникновения у руководителя должника обязанности обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом необходимо установить возникновение у должника признаков объективного банкротства.

По смыслу приведенных в пункте 4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - Постановление № 53) разъяснений, объективное банкротство представляет собой момент, в который должник стал неспособен в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, в том числе об уплате обязательных платежей, из-за превышения совокупного размера обязательств над реальной стоимостью его активов.

Бремя доказывания указанного обстоятельства в силу требования части 1 статьи 65 АПК РФ лежит на конкурсном управляющем должника как заявителе по настоящему обособленному спору.

Вместе с тем, конкурсным управляющим должника не доказано возникновение у должника признаков объективного банкротства, а также иных признаков, влекущих обязанность руководителя и учредителя должника обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом в заявленные периоды времени.

В обоснование своих доводов о том, что обязанность ФИО2 по обращению в суд с заявлением о банкротстве ООО «УПКРС» не исполнена, конкурсный управляющий ссылается на тот факт, что в 2016 году ООО «УПКРС» отвечало признакам неплатежеспособности, который подтверждается наличием значительного размера задолженности, включенной в реестр требований кредиторов должника.

Так, 04.05.2017 ФНС России обратилась в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением о признании ООО «УПКРС» несостоятельным (банкротом).

По данным, представленным МИФНС России №7 по Тюменской области, ООО «УПКРС» по состоянию на 23.11.2016 имеет задолженность по уплате обязательных платежей в сумме 7 678 168 руб. 23 коп. (по налогу на добавленную стоимость на товары, реализуемые на территории Российской Федерации, по денежным взысканиям за нарушение законодательства о налогах и сборах, по налогу на имущество организаций но имуществу, не входящему в Единую систему газоснабжения, по целевым сборам с граждан и предприятий, учреждений, организаций, по НДФЛ налоговых агентов, за исключением доходов по статьям  227, 228 НК РФ), в том числе: основной долг - 4 424 280 руб. 00 кои., пени - 2 327 536 руб. 43 коп., штрафы - 926 351 руб. 80 коп.

Основанием возникновения данной задолженности являются решения о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика № 3861 от 28.05.2015, 5174 от 19.06.2015, 720 от 26.06.2015, 721 от 26.06.2015, 563 от 04.06.2015, 5599 от 28.07.2015, 6083 от 01.09.2015, 1160 от 22.09.2015, 6529 от 28.09.2015, 1279 от 09.10.2015, 1454 от 28.10.2015, 7011 от 03.11.2015, 1524 от 07.11.2015, 7380 от 02.12.2015, 1739 от 21.12.2015, 7786 от 28.12.2015, 82 от 18.01.2016,199 от 09.02.2016, 215 от 11.02.2016, 599 от 01.03.2016, 431 от 14.03.2016, 1134 от 29.03.2016, 555 от 01.04.2016, 1621 от 27.04.2016, 789 от 06.05.2016, 2388 от 01.06.2016, 1028 от 10.06.2016, 2842 от 10.06.2016, 3072 от 23.06.2016, 3318 от 28.06.2016, 1234 от 01.07.2016, 3537 от 11.07.2016, 1333 от 13.07.2016, 3927 от 29.07.2016, 1532 от 09.08.2016, 4591 от 29.08.2016, 1843 от 01.09.2016, 5149 от 26.09.2016, 2074 от 30.09.2016, 5525 от 06.10.2016, 2189 от 12.10.2016, 5898 от 31.10.2016, 2308 от 03.11.2016, требования № 4 от 03.06.2015, 51535 от 30.04.2015, 52964 от 02.07.2015, 56965 от 06.08.2015, 64044 от 02.09.2015, 65467 от 07.10.2015, 70253 от 05.11.2015, 73309 от 07.12.2015, 66 от 14.01.2016, 365 от 02.02.2016, 1136 от 02.03.2016, 1736 от 01.04.2016, 2535 от 05.05.2016, 3168 от 16.05.2016, 3340 от 30.05.2016, 3633 от 06.06.2016, 3840 от 11.06.2016, 4121 от 05.07.2016, 4932 от 03.08.2016, 5502 от 05.09.2016, 5940 от 12.09.2016, 6190 от 05.10.2016, 6684 от 03.11.2016, решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.02.2015 № 5, первичные налоговые декларации и другие документы.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 08.06.2017 заявление ФНС России о признании ООО «УПКРС» несостоятельным (банкротом) признано обоснованным, в отношении ООО «УПКРС» введена процедура наблюдения, временным управляющим должником утвержден ФИО3.

Этим же судебным актом в реестр требований кредиторов ООО «УПКРС» включены требования ФНС России в размере 1 руб. в составе второй очереди, в сумме 7 678 167 руб. 23 коп., из которых 4 424 279 руб. недоимка, 2 327 536 руб. 43 коп. пени, 926 351 руб. 80 коп. штрафа, в составе третьей очереди.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 23.10.2014 по делу № А75-9280/2014 с ООО «УПКРС» в пользу ИП ФИО6 взыскано 1 564 674 руб., из которых 954 230 руб. 60 коп. основного долга, 582 080 руб. 30 коп. договорной неустойки (пени), а также 28 363 руб. 10 коп. расходов по оплате государственной пошлины.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 14.03.2018 требование ИП ФИО6 в размере 1 106 047 руб. 88 коп., из которых 523 967 руб. 58 коп. долга, 582 080 руб. 30 коп. неустойки, включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «УПКРС».

24.02.2012 между ООО «УПКРС» (заказчик) и ООО «Арсенал» (исполнитель) был заключен договор об оказании услуг № 1127/С-12 (далее - договор), по условиям которого исполнитель принял на себя обязательства оказывать в течение срока действия настоящего договора услуги заказчику по изготовлению и ремонту нефтепромыслового оборудовании по согласованным спецификациям, а заказчик обязался принять и оплачивать оказанные исполнителем услуги по ценам согласованным сторонами.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 26.01.2018 требование ООО «Арсенал» в размере 102 188 руб. долга включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «УПКРС».

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 24.08.2016 по делу №А75-6380/2016 исковые требования ООО «Технология - Сервис» удовлетворены, с ООО «УПКРС» в пользу ООО «Технология - Сервис» взыскано 698 064 руб. 87 коп., из которых 580 560 руб. задолженности, 117 504 руб. 87 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, а также 16 961 руб. расходов по государственной пошлине, 55 000 руб. судебных издержек.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 10.07.2017 требование ООО «Технология - Сервис» в размере 770 025 руб. 87 коп., из которых 580 560 руб. основного долга, 117 504 руб. 87 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, 16 961 руб. расходов по уплате государственной пошлины, 55 000 руб. судебных издержек, включено в третью очередь реестра требований кредиторов ООО «УПКРС».

Среди неудовлетворительных финансовых показателей конкурсным управляющим выделены следующие:

- снижение показателей валовой и среднемесячной выручки наблюдается с 1 квартала 2016 года,

- стремительное падение показателей чистой прибыли наблюдается в 4 квартале 2015 года (-10246,00 тыс. руб.), за 2016-2017 года выйти на положительные показатели чистой прибыли должнику не удалось в этот период сохраняется отрицательный показатель и на 30.06.2017 показатель чистой прибыли равен: - 26,58 тыс. руб.,

- на всем промежутке анализируемого периода наблюдается ухудшение показателя обеспеченности собственными средствами должника и на 31.12.2016 значение равно – 0,06,

- показатель рентабельности активов начал снижаться в 2016 году, по сравнению с показателем в 2015 году (0,44) достиг отрицательного значения (-0,20) и говорит о неэффективности деятельности должника,

- норма чистой прибыли на протяжении периода с 31.12.2014 по 30.09.2015 сохраняла допустимое значение, резкое падение данного показателя наблюдается во 2 квартале 2016 года и на 30.06.2016 показатель приобрел отрицательное значение (-89,33).

В анализе финансового состояния ООО «УПКРС» конкурсный управляющий ссылается на то, что в первом полугодии 2016 года произошло существенное снижение показателей деятельности должника, что указывает на недостаточность имущества должника для погашения обязательств перед кредиторами и, соответственно, наступление неплатежеспособности должника.

Таким образом, конкурсный управляющий указывает на то, что ФИО2 зная о наличии задолженности перед ФНС России, ИП ФИО6, ООО «Арсенал», ООО «Технология - Сервис», а также о наличии признаков неплатежеспособности и (или) недостаточности имущества, которые в соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве возлагают на него обязанность обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом, однако с указанным заявлением 31.07.2016 не обратился.

Между тем, конкурсным управляющим не учтены следующие обстоятельства.

Из решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 24.08.2016 по делу № А75-6380/2016 следует, что задолженность перед ООО «Технология - Сервис» в размере 770 025 руб. 87 коп. возникла у должника из договора от 19.01.2012 № 266-12 на оказание автотранспортных услуг в период с января по ноябрь 2012 года и по договору от 01.03.2012 № 281-12 по обработке призабойной зоны пласта в период с марта по декабрь 2012 года, что подтверждается актами на выполненные работы, подписанными ответчиком без замечаний, счетами-фактурами. Таким образом, задолженность ООО «УПКРС» перед ООО «Технология - Сервис» возникла в 2012 году (определение Арбитражного суда Тюменской области от 10.07.2017 по делу № А70-5590/2017).

Требование ООО «Арсенал» в размере 102 188 руб. было основано на договоре об оказании услуг № 1127/С-12 ООО «УПКРС». В соответствии с пунктом 3.1 договора расчет за оказанные услуги производится Заказчиком в течение 20 дней, на основании подписанного счета-фактуры и акта приема-передачи выполненных работ. В подтверждение оказания услуг в материалы дела представлен акт № 339 от 30.11.2012 на сумму 102 188 руб., подписанный сторонами без замечаний, скрепленный печатями контрагентов. Следовательно, обязанность по оплате оказанных ООО «Арсенал» услуг возникла у должника в конце 2012 года (определением Арбитражного суда Тюменской области от 26.01.2018 по делу № А70-5590/2017).

Из решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 23.10.2014 по делу № А75-9280/2014 следует, что требования ИП ФИО6 в размере 1 106 047 руб. 88 коп. основаны на договоре № 1 от 17.09.2012 по оказанию услуг, связанных с предоставлением специальной техники по заявке заказчика, для выполнения технологических операций и обслуживания технологических процессов в рамках деятельности заказчика. Согласно пункту 4.4. договора заказчик обязан оплатить счёт-фактуру до 15 числа календарного месяца, следующего за отчётным периодом, путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя. Договор вступает в силу с 20 сентября 2012 и действует по 31 декабря 2012 года, включительно, а в части платежей - до их полного погашения (пункт 8.1. договора). В ноябре 2012 года истец оказал ответчику услуги на общую сумму 954 230 рублей 60 копеек, что подтверждается представленным в материалы дела актом № 1 от 30.11.2012. Между тем, должников не были выполнены условия договора по оплате оказанных услуг, которая возникла в конце 2012 года (определение Арбитражного суда Тюменской области от 14.03.2018 по делу № А70-5590/2017).

Из представленных в материалы дела первичных документов, подтверждающих задолженность ФНС России, а именно решений о взыскании налогов, сборов, пеней, штрафов за счет имущества налогоплательщика № 3861 от 28.05.2015, 5174 от 19.06.2015, 720 от 26.06.2015, 721 от 26.06.2015, 563 от 04.06.2015, 5599 от 28.07.2015, 6083 от 01.09.2015, 1160 от 22.09.2015, 6529 от 28.09.2015, 1279 от 09.10.2015, 1454 от 28.10.2015, 7011 от 03.11.2015, 1524 от 07.11.2015, 7380 от 02.12.2015, 1739 от 21.12.2015, 7786 от 28.12.2015, 82 от 18.01.2016,199 от 09.02.2016, 215 от 11.02.2016, 599 от 01.03.2016, 431 от 14.03.2016, 1134 от 29.03.2016, 555 от 01.04.2016, 1621 от 27.04.2016, 789 от 06.05.2016, 2388 от 01.06.2016, 1028 от 10.06.2016, 2842 от 10.06.2016, 3072 от 23.06.2016, 3318 от 28.06.2016, 1234 от 01.07.2016, 3537 от 11.07.2016, 1333 от 13.07.2016, 3927 от 29.07.2016, 1532 от 09.08.2016, 4591 от 29.08.2016, 1843 от 01.09.2016, 5149 от 26.09.2016, 2074 от 30.09.2016, 5525 от 06.10.2016, 2189 от 12.10.2016, 5898 от 31.10.2016, 2308 от 03.11.2016, требований об уплате недоимок, пени и штрафов № 4 от 03.06.2015, 51535 от 30.04.2015, 52964 от 02.07.2015, 56965 от 06.08.2015, 64044 от 02.09.2015, 65467 от 07.10.2015, 70253 от 05.11.2015, 73309 от 07.12.2015, 66 от 14.01.2016, 365 от 02.02.2016, 1136 от 02.03.2016, 1736 от 01.04.2016, 2535 от 05.05.2016, 3168 от 16.05.2016, 3340 от 30.05.2016, 3633 от 06.06.2016, 3840 от 11.06.2016, 4121 от 05.07.2016, 4932 от 03.08.2016, 5502 от 05.09.2016, 5940 от 12.09.2016, 6190 от 05.10.2016, 6684 от 03.11.2016, а также исполнительных производств, усматривается, что задолженность, подтвержденная указанными выше решениями на общую сумму 14 932 669 руб. 66 коп., в рамках исполнительных производств была частично погашена и, соответственно, остаток долга на дату обращения ФНС России с заявлением о признании должника банкротом составил 7 678 168 руб. 23 коп.

В апелляционной жалобе, конкурсный управляющий указал, что задолженность МИФНС России № 7 по Тюменской области в рассматриваемый период после 31.07.2016 подтверждается возбужденными исполнительными производствами № 63352/17/72027-ИП от 06.10.2016, № 63264/17/72027-ИП от 20.10.2016, № 63353/17/72027-ИП от 13.10.2016, № 63361/17/72027-ИП от 15.11.2016, № 63363/17/72027-ИП от 07.12.2016, № 63360/17/72027-ИП от 10.12.2016. Основание возникновения задолженности перед УПФР в г. Тобольске (страховые взносы на обязательное пенсионное страхование, по дополнительному тарифу страховых взносов, на обязательное медицинское страхование, пени, недоимки) является возбужденное исполнительное производство № 6219/17/72027-ИП от 27.10.2016.

В материалы дела были представлены только постановления судебных приставов-исполнителей об окончании исполнительного производства, которые содержат номера и даты актов уполномоченного органа, а также указание на необходимость произвести взыскание налогов и сборов, однако самих актов налогового и пенсионного фондов, требования об уплате налогов и сборов в материалы настоящего обособленного спора не представлены, в связи с чем не представляется возможным соотнести период возникновение задолженности и дату возникновения признаков неплатежеспособности должника.

В соответствии с пунктом 4 статьи 61.18 Закона о банкротстве поступившие в конкурсную массу средства от взыскания по требованию о привлечении к ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.12 настоящего Федерального закона, направляются на удовлетворение требований только тех кредиторов, в чьих интересах было удовлетворено это требование в соответствии с пунктом 2 статьи 61.12 настоящего Федерального закона. Для обеспечения данного правила эти средства перечисляются на специальный банковский счет должника, открываемый арбитражным управляющим. Средства с такого счета списываются только по распоряжению арбитражного управляющего либо на основании определения, выданного арбитражным судом, рассматривающим дело о банкротстве.

Таким образом, установленная статьей 61.12 Закона о банкротстве субсидиарная ответственность за несвоевременную подачу заявления должника (ранее регулировалась пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве) является адресной (личной ответственностью перед конкретными кредиторами, а не перед имущественной массой должника), так как взысканные в результате привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по его обязательствам суммы зачисляются на отдельный банковский счет (пункт 4 статьи 61.18 Закона о банкротстве) и распределяются исключительно  среди тех кредиторов, задолженность перед которыми возникла после нарушения руководителем должника обязанности обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника.

Ответственность, установленная статьей 61.12 Закона о банкротстве (ранее – пунктом 2 статьи 10 Закона о банкротстве), является индивидуальной ответственностью контролирующих должника лиц перед его кредиторами, обязательства перед которыми возникли в определенный период времени (после возникновения у контролирующих должника лиц обязанности обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом).

Указанная личная субсидиарная ответственность вызвана тем, что в случае если бы контролирующие должника лица своевременно обратились в арбитражный суд с соответствующим заявлением, указанные кредиторы либо вообще не вступили бы в отношения с должником-банкротом, либо, вступив в такие отношения, приобрели бы статус его текущих кредиторов.

В этой связи привлечение контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по обязательствам должника на основании пункта 2 статьи 10 Закона о банкротстве (в настоящее время это 61.12. Закона о банкротстве)  осуществляется арбитражным судом в интересах конкретных кредиторов должника.

Размер такой ответственности составляют конкретные денежные суммы (в размере требований соответствующих кредиторов), которые взыскиваются с контролирующего должника лица в пользу должника, но в интересах кредиторов, перечисленных в резолютивной части определения, с указанием очередности и суммы обязательств перед каждым кредитором.

Таким образом, рассмотрение обособленного спора о привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности по его обязательствам по основаниям, предусмотренным статьей 61.12 Закона о банкротстве, не приостанавливается по правилам статьи 61.16 Закона о банкротстве, поскольку размер этой ответственности можно определить всегда и нет необходимости ждать реализации имущества должника.

Данное толкование вытекает из действующих положений Закона о банкротстве и прямо подтверждено в пункте 6 письма ФНС России от 16.08.2017 № СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ», которая принимала активное участие в работе экспертной группы при подготовке и принятии Федерального закона от 29.07.2017 № 266-ФЗ.

В настоящем случае конкурсным управляющим не представлено подтвержденных объективными доказательства сведений о возникновении у должника обязательств в период с 31.07.2016 по 12.05.2017, по которым ООО «УПКРС» не исполнило свои обязательства, вследствие чего имелись бы основания для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности в сумме размера требование указанных кредиторов. 

Кроме того, согласно анализу финансового состояния ООО «УПКРС» от 17.11.2017:

- размер внеоборотных активов должника по состоянию на 30.06.2016 составил 395,89 тыс. руб., по состоянию на 30.09.2016 – 352,14 тыс. руб.;

-  размер оборотных активов должника на 31.12.2016 составил 57 981 тыс. руб.;

- размер дебиторской задолженности по состоянию на 31.12.2016 составил 20 197 тыс. руб.;

- размер ликвидных активов по состоянию на 31.12.2016 составил 20 197 тыс. руб.;

- размер обязательств должника по состоянию на 31.12.2016 составил 68 616 тыс. руб.

Согласно правовой позиции, изложенной в Определениях Верховного Суда РФ от 13.06.2017 № 305-ЭС17-6013, от 03.08.2017 № 305-ЭС15-4454, от 05.10.2018 № 303-ЭС17-3401 даже формальное превышение размера кредиторской задолженности над размером активов, отраженное в бухгалтерском балансе должника, не является свидетельством невозможности общества исполнить свои обязательства.

Такое превышение не может рассматриваться как единственный критерий, характеризующий финансовое состояние должника, а приобретение отрицательных значений не является основанием для немедленного обращения в арбитражный суд с заявлением должника о банкротстве.

Само по себе наличие задолженности по обязательным и иным платежам и ее увеличение в период с 2014 по 2016 года о наличии у должника признаков объективного банкротства не свидетельствует.

Как следует из материалов дела, активы должника по состоянию на 31.12.2016 составляли 57 981 тыс. руб., размер дебиторской задолженности составлял 20 197 тыс. руб., размер ликвидных активов составлял 20 197 тыс. руб.

В качестве активов должника указано: транспортные средства, буровые установки, автоцистерны, спец.подъемники, вагоны-прицепы, прицепы, мостики приемные, контейнеры и т.д.

В ходе проведения инвентаризации должника конкурсным управляющим установлено наличие имущества должника в виде основных средств общей рыночной стоимостью в сумме 37 168 000 руб.

Кроме этого, представленными в материалы дела доказательствами (не опровергнутыми конкурсным управляющим) подтверждается факт того, что ФИО2 вкладывал в предприятие должника личные сбережения, а именно по договору беспроцентного займа № 1 от 29.05.2014 ФИО2 внес 3 000 000 руб., по договору беспроцентного займа от 05.03.2015 ФИО2 внес 5 000 000 руб.

Следовательно, задолженность перед бюджетом не превышала активы должника на вменяемый арбитражным управляющим период.

Кроме того, согласно письменным пояснениям ФИО2 в 2014 году ООО «УПКРС» было заключено четыре договора по основному виду деятельности (капитальный ремонт скважин), а именно:

- договор № 01/СТК от 25.07.2014 с ООО «Северная технологическая компания» на сумму 6 525 969 руб. 94 коп., из которых контрагентом оплачено 2 318 980 руб. 82 коп., на сумму 4 156 612 руб. 12 коп. по решению суда выдан исполнительный лист на принудительное взыскание задолженности (в отношении ООО «СТК» возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве));

- договор № СС14-142-00 от 01.08.2014 с ООО НК «Северное сияние» на сумму 12 737 111 руб., из которых оплачено 494 750 руб. 89 коп., решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 10.10.2015 по делу № А75-7347/2015 в пользу ООО «УПКРС» взыскана задолженность в размере 12 242 361 руб. 53 коп. (в отношении ООО НК «Северное сияние» возбуждено дело о несостоятельности (банкротстве), однако согласно сведениям отчета конкурсного управляющего указанная задолженность гасится);

- договор № 09-01 от 01.12.2014 с ООО «Недра Плюс» на сумму 4 301 620 руб. 55 коп., указанная задолженность погашена перед ООО «УПКРС» в полном объеме;

- договор № 09Д/0114 от 15.09.2014 с ООО «Талинское» на сумму 53 622 225 руб., из которых оплата в размере 39 605 131 руб. 52 коп. поступила в период с 30.09.2014 по 16.07.2015, оплата в размере 14 017 094 руб. поступила в период с 01.08.2015 по 16.05.2016.

В материалы настоящего обособленного спора представлены вышеуказанные вступившие в законную силу судебные акты, свидетельствующие об осуществлении должником принудительного взыскания дебиторской задолженности, в целях пополнения оборотных активов общества для последующих расчётов с контрагентами.

Таким образом, обороты по счетам ООО «УПКРС» с 2014 год по 2016 год составили не менее нескольких тысяч миллионов рублей, которые были получены от контрагентов, а впоследствии направлены на исполнение обязательств перед иными контрагентами. При этом объемы и размер денежных оборотов должника свидетельствуют об осуществлении им активной хозяйственной деятельности вплоть до возбуждения дела о несостоятельности (банкротстве), вследствие чего возникающая у должника задолженность, в том числе перед бюджетом, не могла оказать решающего значения на финансовое состояние общества и стать причиной невозможности исполнения должником обязательств перед иными кредитора и бюджетом.

Указанное свидетельствует, что как до предполагаемой даты возникновения признаков неплатежеспособности должника (по мнению управляющего с 31.07.2016), так и после нее в течение продолжительного периода времени у должника имелась прибыль, осуществились обороты денежные средств, заключались договоры, что свидетельствует о наличии реального экономически обоснованного плана преодоления финансового разрыва.

Совокупность изложенного не позволяет прийти к выводу о возникновении у должника признаков объективного банкротства на дату 31.07.2016, влекущих возникновение у ФИО2 обязанности обратиться в суд с заявлением о признании должника банкротом. Отказывая в удовлетворении заявленных конкурсным управляющим должника требований о привлечении ФИО2 к субсидиарной ответственности, суд первой инстанции обоснованно констатировал недоказанность признаков объективного банкротства должника на указанную управляющим дату – 31.07.2016.

Иная дата конкурсным управляющим, конкурсными кредиторами не обоснована и не доказывалась ни при рассмотрении спора в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции.

Конкурсным управляющим не учтено, что в соответствии с частью 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Представленный управляющим анализ периодов возникновения у ООО «УПКРС» задолженности перед кредиторами, не позволяет полагать, что в рамках соответствующего анализа учитывались сложившиеся между должником и его контрагентами условия оплаты поставленных товаров, выполненных работ и оказанных услуг.

При этом суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734 (4,5), при наступлении предусмотренных пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве обстоятельств добросовестный руководитель должника вправе предпринять меры, направленные на санацию должника, если он имеет правомерные ожидания преодоления кризисной ситуации в разумный срок, прилагает необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план (абзац второй пункта 9 Постановления № 53).

В соответствии с приведенными в пункте 9 Постановления № 53 разъяснениями обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.

В соответствии с пунктом 29 «Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 3 (2018)», утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 14.11.2018, сами по себе кратковременные и устранимые, в том числе своевременными эффективными действиями руководителя, финансовые затруднения должника не могут рассматриваться как безусловное доказательство возникновения необходимости обращения последнего в суд с заявлением о банкротстве.

Таким образом, для целей разрешения вопроса о привлечении бывшего руководителя к ответственности по упомянутым основаниям установление момента подачи заявления о банкротстве должника приобретает существенное значение, учитывая, что момент возникновения такой обязанности в каждом конкретном случае определяется моментом осознания руководителем критичности сложившейся ситуации, очевидно свидетельствующей о невозможности продолжения нормального режима хозяйствования без негативных последствий для должника и его кредиторов.

В связи с этим в процессе рассмотрения такого рода заявлений, помимо прочего, необходимо учитывать режим и специфику деятельности должника, а также то, что финансовые трудности в определенный период могут быть вызваны преодолимыми временными обстоятельствами.

В рассматриваемом случае ФИО2 ссылается на наличие у него оснований полагать возможным улучшение финансового состояния должника в связи с оказанием дорогостоящих услуг по монтажу, ремонту и демонтажу буровых вышек, а также взысканием дебиторской задолженности со своих контрагентов, что подтверждено вступившими в законную силу судебными актами.

При этом возникновение в 2016 году задолженности ООО «УПКРС» по уплате обязательных платежей не может свидетельствовать о необоснованности экономического плана контролирующих должника лиц.

Действительно, в соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Верховного Суда РФ от 20.07.2017 № 309-ЭС17-1801, метод ведения бизнеса, предусматривающий погашение задолженности по тем гражданским обязательствам, которые непосредственно относятся к производственному процессу и реализации продукции, и одновременно непринятие каких-либо мер к исполнению фискальных обязательств, - нельзя признать отвечающим принципу добросовестности. Основанный на таком методе план выхода из кризиса не является экономически обоснованным.

Вместе с тем, в рассматриваемом случае имеют место иные фактические обстоятельства, нежели те, на основании которых соответствующая правовая позиция сформулирована.

В рассматриваемом случае план выхода из кризиса был основан не на вышеуказанном методе ведения бизнеса ввиду частичного исполнения обязанности по уплате обязательных платежей и задолженности перед контрагентами, что, как было указано выше, лицами, участвующими в деле не оспаривается, а на перспективе выполнения работ по договорам и получения их оплаты в значительном объеме.

С учетом изложенного, то обстоятельство, что в период исполнения указанного экономического плана размер задолженности ООО «УПКРС» по обязательным платежам и задолженности перед конкретными контрагентами увеличился, само по себе не свидетельствует о необоснованности вышеуказанного плана.

Кроме того, изложенные конкурсным управляющим обстоятельства не позволяют полагать экономический план, которому следовал ФИО2 в качестве руководителя ООО «УПКРС», в целях стабилизации финансового состояния должника, необоснованным.   

На основании совокупности приведенных пояснений ФИО2 суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что превышение размера обязательств должника над размером его активов по состоянию на 31.07.2016 в условиях финансовых показателей должника и прогнозируемых поступлений денежных средств от выполнения работ по договорам от платежеспособных контрагентов, не позволяет прийти к выводу о возникновении в указанную дату у должника признаков объективного банкротства, имеющего непреодолимый характер.

При таких обстоятельствах наличие оснований для привлечения ФИО2 к субсидиарной ответственности по обязательствам должника за неподачу заявления о признании должника банкротом в рамках настоящего обособленного спора у суда первой инстанции не имелось.

Конкурсным управляющим также было заявлено требование о взыскании с ФИО2 в пользу ООО «УПКРС» убытков, причиненных должнику в размере 10 404 466 руб. 18 коп. 

Пунктом 2 статьи 61.20 Закона о банкротстве требование, предусмотренное пунктом 1 настоящей статьи, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, может быть предъявлено от имени должника его руководителем, учредителем (участником) должника, арбитражным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсным кредитором, представителем работников должника, работником или бывшим работником должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченными органами.

Как разъяснено в пункте 68 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» (далее - Постановление № 53), согласно пунктам 1 и 2 статьи 61.20 Закона о банкротстве со дня введения первой процедуры банкротства и далее в ходе любой процедуры банкротства помимо иных лиц правом на предъявление от имени должника требования о возмещении убытков, причиненных должнику членами его органов и лицами, определяющими действия должника (далее - директор), по корпоративным основаниям (статья 53.1 ГК РФ, статья 71 Закона об акционерных обществах, статья 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью) наделяются конкурсные кредиторы, уполномоченный орган, работники должника, в том числе бывшие, их представитель. Соответствующее требование подлежит рассмотрению в рамках дела о банкротстве.

В обоснование заявленных требований конкурсный управляющий должника ссылается на то, что при анализе операций по расчетному счету № 407028….0887 должника им было выявлено, что в период с 01.10.2014 по 23.07.2017 с расчетного счета должника в пользу ФИО2 были произведены следующие перечисления денежных средств:

№ п/п

Дата операции

Сумма операции

Назначения платежа

1

01.10.2014

160 000 руб. 28 коп.

з/пл за июнь 2014 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежное поручение № 587 от 01.10.2014

2

16.10.2014

150 000 руб.

з/пл за июль 2014 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежное поручение № 650 от 16.10.2014

3

16.10.2014

200 000 руб.

подотчет

4

13.11.2014

119 601 руб. 38 коп.

з/пл за сентябрь 2014 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежное поручение № 705 от 13.11.2014

5

14.11.2014

182 000 руб.

з/пл за сентябрь 2014 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежное поручение № 718 от 14.11.2014

6

17.12.2014

150 000 руб.

з/пл за сентябрь 2014 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежное поручение № 808 от 17.12.2014

7

17.12.2014

150 000 руб.

з/пл за сентябрь 2014 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежное поручение № 806 от 17.12.2014

8

11.03.2015

189 806 руб.

з/пл за декабрь 2014 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежное поручение № 906 от 04.03.2015

9

17.03.2015

930 000 руб. 13 коп.

з/пл за январь 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 972 от 17.03.2015

10

25.03.2015

612 000 руб.

з/пл за февраль 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 974 от 25.03.2015

11

20.04.2015

320 000 руб.

з/пл за март 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежное поручение № 989 от 20.04.2015

12

20.04.2015

902 414 руб.

з/пл за март 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежное поручение № 986 от 10.04.2015

13

18.05.2015

1 002 052 руб. 64 коп.

з/пл за апрель 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 992 от 18.05.2015

14

02.06.2015

100 000 руб.

з/пл за апрель 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 992 от 02.06.2015

15

03.06.2015

43 222 руб. 36 коп.

з/пл за апрель 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 992 от 03.06.2015

16

11.06.2015

985 769 руб. 91 коп.

з/пл за апрель 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 1001 от 11.06.2015

17

29.06.2015

7 196 руб. 70 коп.

з/пл за апрель 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 1001 от 29.06.2015

18

29.06.2015

41 949 руб. 38 коп.

з/пл за май 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 1012 от 29.06.2015

19

05.08.2015

107 571 руб. 12 коп.

з/пл за май 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 1012 от 05.08.2015

20

19.08.2015

934 891 руб.

з/пл за май 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 1012 от 19.08.2015

21

09.09.2015

98 245 руб. 52 коп.

з/пл за май 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 1012 от 09.09.2015

22

01.12.2015

306 469 руб. 04 коп.

з/пл за май 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 1024 от 01.12.2015

23

07.12.2015

224 448 руб. 56 коп.

з/пл за май 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 1024 от 07.12.2015

24

08.02.2016

82 541 руб. 87 коп.

з/пл за май 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 1024 от 08.02.2016

25

12.02.2016

269 271 руб. 01 коп.

з/пл за август 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 1045 от 12.02.2016

26

29.02.2016

500 000 руб.

з/пл за август 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 1045 от 29.02.2016

27

14.03.2016

624 068 руб. 54 коп.

з/пл за июль 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 1044 от 14.03.2016

28

22.03.2016

259 913 руб. 76 коп.

з/пл за июль 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 1044 от 22.03.2016

29

28.04.2016

59 836 руб. 44 коп.

з/пл за сентябрь 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 1050 от 28.04.2016

30

23.05.2016

284 500 руб.

з/пл за сентябрь 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 1050 от 23.05.2016

31

13.07.2016

100 000 руб.

з/пл за сентябрь 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 1050 от 13.07.2016

32

21.07.2016

100 000 руб.

з/пл за сентябрь 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 1050 от 21.07.2016

33

08.08.2016

100 000 руб.

з/пл за сентябрь 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 1050 от 08.08.2016

34

31.10.2016

100 000 руб.

з/пл за сентябрь 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 1050 от 31.10.2016

35

08.12.2016

206 669 руб. 54 коп.

з/пл за сентябрь 2015 года, согласно договору № 7/1-176 от 16.03.2007, платежный ордер № 1050 от 08.12.2016

Итого:

10 604 439 руб. 18 коп.

Полагая, что указанные денежные средства были выведены намеренно путем направления инкассовых поручений в нарушение очередности, приведенной в пункте 2 статьи 855 ГК РФ, и. как следствие, уменьшили имущество должника, конкурсный управляющий ООО «УПКРС» ФИО3 обратился в арбитражный суд с заявлением о взыскании с ФИО2 убытков в размере 10 404 466 руб. 18 коп.

Удовлетворяя требования конкурсного управляющего в части, суд первой инстанции мотивировал это тем, наличие оснований для привлечения ФИО2 к ответственности в размере 5 029 535 руб. 98 коп. являются обоснованными по причине совершения ответчиком противоправных действий, выразившихся в умышленном указании в назначении платежей «заработная плата» для списания долга по подотчету.

Поддерживая указанный вывод, апелляционная коллегия отмечает следующее.

Как указано конкурсным управляющим должника и подателем жалобы не оспаривается, в период совершения указанных операций согласно приказу № 1 от 10.04.2010 функции единоличного исполнительного органа должника - директора ООО «УПКРС» за период с 10.04.2010 по 26.12.2017 выполнял ФИО2.

В соответствии с пунктом 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно.

Согласно положениями пунктов 1, 2 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью» (далее - Закон об ООО) единоличный исполнительный орган общества при осуществлении им прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно.

Единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.

По смыслу приведенных норм права привлечение руководителя юридического лица к ответственности зависит от того, действовал ли он при исполнении своих обязанностей разумно и добросовестно, то есть, проявил ли он должную заботливость и осмотрительность и принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения своих обязанностей.

Ответственность единоличного исполнительного органа общества, установленная указанной нормой права, является мерой гражданско-правовой ответственности, в связи с чем суд апелляционной инстанции руководствуется нормами Гражданского кодекса РФ при рассмотрении настоящего обособленного спора.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее - Постановление № 25) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с разъяснениями, изложенными в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица» (далее - Постановление № 62), в предмет доказывания по настоящему делу, в частности, входит недобросовестность и (или) неразумность действий (бездействия) единоличного исполнительного органа, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица (убытки).

Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства.

Аналогичные разъяснения даны в пункте 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 № 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве», в соответствии с которым по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 АПК РФ). Вместе с тем отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права. Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность (пункт 4 статьи 61.16 Закона о банкротстве).

В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (статья 1 ГК РФ), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора.

Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством (пункт 4 Постановления № 62).

По общему правилу, интересы юридического лица, его участника и руководителя должны совпадать.

Однако, не исключена ситуация действий руководителя (он же участник) от имени юридического лица за пределами нормальных предпринимательских соображений, чем обществу причинены убытки.

В рассматриваемом случае требования конкурсного управляющего основывались на анализе движения средств по расчетным счетам должника и мотивированы исключительно выбытием из имущественной массы должника или не поступлением в нее денежных средств в отсутствие первичных бухгалтерских документов, подтверждающих обоснованность указанных платежей в интересах должника.

Между тем, само по себе расходование денежных средств должника и их невнесение на расчетный счет достаточным образом не свидетельствуют о причинении убытков.

Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер понесенных убытков, а также причинную связь между противоправностью поведения ответчика и наступившими убытками.

Недоказанность хотя бы одного из указанных условий исключает возможность применения ответственности в виде взыскания убытков.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Являясь руководителем ООО «УПКРС» с правом подписи ФИО2 имел возможность распоряжаться денежными средствами на расчетных счетах должника.

ФИО2 указано, что по причине принятия ИФНС № 7 по Тюменской области решения от 26.02.2015 о приостановлении операций по счетам должника по результатам выездной налоговой проверке, денежные средства на выплату заработной платы, а также на дальнейшее осуществления предприятием текущей хозяйственной деятельности, уплаты налогов, было принято решение о перечислении денежных средств на карту руководителя с назначением платежа «заработная плата».

Так, на основании проведенного конкурсным управляющим первичных бухгалтерских и внутренних документов ООО «УПКРС», установлено, что с расчетного счета ООО «УПКРС» ФИО2 были перечислены подотчетные денежные средства руководителю предприятия - ФИО2

В соответствии с дополнительным соглашением от 01.03.2012 к трудовому договору от 01.01.2008 размер оклада установленный генеральному директору составляет 78 370 руб. без учета р/к и с/н.   

При определении общей суммы, снятой с расчетного счета в пользу ФИО2 за период с 01.10.2014 по 08.12.2016, суд первой инстанции обоснованно установил, что общая сумма, снятая со счета должника, составляет 10 604 439 руб. 18 коп.

Из бухгалтерского учета должника следует, что сумма в размере 10 604 439 руб. 18 коп. учтена в качестве погашения задолженности по 70 счету (заработная плата).

Так, на карту ФИО2 одновременно с заработной платой были перечислены 10 604 439 руб. 18 коп., из которых:

- 4 722 301 руб. 82 коп. текущая заработная плата ФИО2 за период с 29.07.2014 по 08.12.2016,

- 652 601 руб. 38 коп. текущая заработная плата работникам должника за период с июля 2014 по декабрь 2016,

- 5 229 535 руб. 98 коп. задолженность по подотчету.

ФИО2 представлен расчет его текущей заработной платы за период с 29.07.2014 по 08.12.2016 в размере 4 722 301 руб. 82 коп. Согласно данному расчету: его оклад составляет 78 370 руб. + (р/к 70 %) 54 859 руб. + (сн 50 %) 39 185 руб. = итого к начислению 172 414 руб. (за полностью отработанный месяц), - НДФЛ 13 % 24 414 руб. = итого к выплате на руки 150 000 руб.

Начисление заработной платы ФИО2 производилось в следующем порядке:

- 01.10.2014 за июнь 2014 в размере 160 000 руб. 28 коп.,

- 16.10.2014 за июль 2014 в размере 150 000 руб.,

- 14.11.2014 за август 2014 в размере 150 000 руб.,

- 17.12.2014 за сентябрь 2014 в размере 150 000 руб.,

- 17.12.2014 за октябрь 2014 в размере 150 000 руб., 

- 11.03.2015 за декабрь 2014 в размере 149 806 руб., за июль 2013 года в размере 39 153 руб. 14 коп.,

- 17.03.2015 за январь 2015 в размере 230 000 руб., за август 2013 в размере 150 000 руб., за сентябрь 2013 в размере 150 000 руб., за ноябрь 2013 в размере 149 921 руб., за декабрь 2013 в размере 150 000 руб.,

- 25.03.2015 за февраль 2015 в размере 150 000 руб.,

- 20.04.2015 за июнь 2015 в размере 22 413 руб., за март 2015 в размере 150 001 руб.,

- 18.05.2015 за апрель 2015 в размере 149 831 руб.,

- 19.08.2015 за май 2015 в размере 150 000 руб.,

- 09.09.2015 за июнь 2015 в размере 98 245 руб. 52 коп.,

- 01.12.2015 за июнь 2015 в размере 63 965 руб. 30 коп.,

- 07.12.2015 за июль 2015 в размере 160 000 руб.,

- 08.02.2016 за декабрь 2015 в размере 82 541 руб. 87 коп.,

- 12.02.2016 за август 2015 в размере 150 000 руб., за декабрь 2015 в размере 65 417 руб. 59 коп.

- 29.02.2016 за сентябрь 2015 в размере 150 000 руб., за январь 2016 в размере 150 000 руб., за февраль 2016 в размере 150 000 руб.,

- 14.03.2016 за октябрь 2015 в размере 150 000 руб.,

- 22.03.2016 за ноябрь 2015 в размере 150 000 руб.,

- 28.04.2016 за март 2016 в размере 59 836 руб. 44 коп.,

- 23.05.2016 за март 2016 в размере 284 500 руб.,

- 13.07.2016 за июнь 2013 в размере 89 425 руб. 91 коп., за июль 2013 в размере 10 574 руб. 02 коп.,

- 21.07.2016 за июль 2013 в размере 100 000 руб.,

- 08.08.2016 за март 2016 в размере 85 186 руб. 30 коп., за май 2016 в размере 14 813 руб. 70 коп.,

- 31.10.2016 за май 2016 в размере 75 186 руб. 70 коп., за июнь 2016 в размере 24 813 руб. 30 коп.,

- 08.12.2016 за июнь 2016 в размере 125 186 руб. 70 коп., за июль 2016 в размере 81 482 руб. 84 коп.

Материалами дела, подтверждается, что за период с 29.07.2014 по 08.12.2016 в соответствии с условиями трудового договора от 01.01.2008 с ФИО2, дополнительным соглашением к нему от 01.03.2012 и сведениям расшифровки выплат на карту ответчика поступала заработная плата в сумме 4 722 301 руб. 82 коп.

Также ФИО2 выдавал работникам должника, работающим в районах, приравненных к районам Крайнего Севера, в отдаленных населенных пунктах, где нет банкоматов и банков, заработную плату наличными денежными средствами на основании их заявлений о том, чтобы он получал их заработную плату на его карту и расписывался в расходных ордерах или ведомостям.

Согласно расшифровке выплат на карту ФИО2 за период с июля 2014 по декабрь 2016 по заявлению работников были совершены следующие перечисления:

- 13.11.2014 в сумме 119 601 руб. 38 коп. (ФИО7 за 10.14 – 59 400 руб. 12 коп., ФИО8 за 10.14 – 32 200 руб. 98 коп., ФИО9 за 09.14 – 28 000 руб. 28 коп.);

- 14.11.2014 в сумме 32 000 руб. (ФИО10 за 09.14);

- 25.03.2015 в сумме 72 000 руб. (ФИО11 за 02.15);

- 20.04.2015 в сумме 269 000 руб. (ФИО12 – 59 000 руб., ФИО13 – 114 000 руб., ФИО14 – 11 000 руб., ФИО15 – 85 000 руб.);

- 11.06.2015 в сумме 160 000 руб. (ФИО16 – 15 000 руб., ФИО17 – 36 000 руб., ФИО18 – 1 500 руб., ФИО19 – 78 500 руб., ФИО13 – 9 000 руб., ФИО14 – 20 000 руб.).

Общая сумма перечислений для выплаты заработной платы работникам предприятия составила 652 601 руб. 38 коп.

Перечисление денежных средств на карту ФИО2 в целях выдачи заработной платы работникам предприятия подтверждается заявлениями, расписками и расчетными листами работников (т. 22 л.д. 34-96).

Контррасчет заработной платы, а также доказательства, очевидно свидетельствующие о том, что приведенный ответчиком расчет является неверным, конкурсным управляющим не представлено.

Таким образом, ответчиком представлены доказательства, на основании которых судом первой инстанции сделан верный вывод, что в платежных поручениях с назначением платежа «перечисление заработной платы (ФИО2 и работникам)» происходило перечисление задолженности предприятия ФИО2 по подотчету на сумму 5 374 903 руб. 02 коп. (4 722 301,82 + 652 601, 38) по причине блокирования расчетного счета должника на основании решения уполномоченного органа от 26.02.2015.

В отношении выданной в подотчет суммы в размере 5 029 535 руб. 98 коп., ФИО2 указывает, что осуществление текущей хозяйственной деятельности предприятия ФИО2 осуществлял за счет собственных денежных средств, в том числе необходимые материалы, ГСП, запасные части на автомобили, канцтовары, оплачивал срочные расходы, арендные платежи, в подтверждение чего представлены оригиналы первичных бухгалтерских документов.

Согласно пункту 1 статьи 7 Федерального закона от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» (далее - Закон о бухгалтерском учете) ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем.

Бухгалтерский учет ведется непрерывно с даты государственной регистрации до даты прекращения деятельности в результате реорганизации или ликвидации (пункт 3 статьи 6 Закона о бухгалтерском учете).

В силу пункта 1 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

С учетом требований пункта 6.3 Порядка ведения кассовых операций юридическими лицами и упрощенном порядке ведения кассовых операций индивидуальными предпринимателями и субъектами малого предпринимательства, утвержденного Указанием Банка России от 11.03.2014 № 3210-У, подотчетное лицо обязано в срок, не превышающий трех рабочих дней после истечения срока, на который выданы наличные деньги под отчет, предъявить авансовый отчет с приложением подтверждающих документов

В подтверждение своих доводов, ФИО2 представлены оригиналы и копии сальдово-оборотных ведомостей, инвентаризационных описей, бухгалтерских справок, счетов-фактур, проводок по авансовым отчета, товарных чеков и пр. 

Между тем, в соответствии с пунктом 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему.

Таким образом, представленные в материалы дела оригиналы бухгалтерских документов также должны были быть переданы ответчиков конкурсному управляющему в течение трех дней с даты его утверждения (решение Арбитражного суда Тюменской области от 05.12.2017), указанное поведение ФИО2 свидетельствует о неисполнении им указанной обязанности в полном объеме.

Из представленных в материалы настоящего обособленного спора документов, следует, что ФИО2 в нарушение положений Закон о бухгалтерском учете указывал назначение платежа «заработная плата» для списания долга по подотчету перед ФИО2 и осуществления предприятием хозяйственной деятельности с существенным временным разрывом между перечислением денежных средств и направлении их на нужды предприятия, зная при этом, что у должника имеется значительная задолженность перед уполномоченным органом по уплате налогов и сборов, о чем также свидетельствует решение ИФНС № 7 по Тюменской области от 26.02.2015 о приостановлении операций по счетам должника, о наличии которого ФИО2 очевидно был осведомлен.

Выписка подтверждает те обстоятельства, что пренебрегая своевременным аккумулированием денежных средств для перечисления налогов и сборов для их оплаты в установленный законодательством срок, ФИО2 в качестве единоличного исполнительного органа, не исполнял эту обязанность, предусмотренную Налоговым кодексом Российской Федерации, а оплачивал в свой адрес денежные средства в подотчет (на расходы по ГСМ, канцтовары, покупку оборудования и материалов, оплату арендных платежей и пр.), не перечислял своевременно свободные денежные средства с расчетного счета, не предъявлял одновременно платежные документы для исполнения обществом обязанности налогового агента по своевременной оплате задолженности перед бюджетом.

В силу пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации при недостаточности денежных средств на счете для удовлетворения всех предъявленных к нему требований списание денежных средств осуществляется в следующей очередности: в первую очередь по исполнительным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств со счета для удовлетворения требований о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, а также требований о взыскании алиментов; во вторую очередь по исполнительным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств для расчетов по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими или работавшими по трудовому договору (контракту),по выплате вознаграждений авторам результатов интеллектуальной деятельности; в третью очередь по платежным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору (контракту), поручениям налоговых органов на списание и перечисление задолженности по уплате налогов и сборов в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, а также поручениям органов контроля за уплатой страховых взносов на списание и перечисление сумм страховых взносов в бюджеты государственных внебюджетных фондов; в четвертую очередь по исполнительным документам, предусматривающим удовлетворение других денежных требований; в пятую очередь по другим платежным документам в порядке календарной очередности. Списание средств со счета по требованиям, относящимся к одной очереди, производится в порядке календарной очередности поступления документов.

Таким образом, является верным вывод суда о том, что ответственность за систематические нарушения сроков своевременной оплаты налогов и сборов в бюджет несет единоличный исполнительный орган, который действует в условиях презумпции знания действующих правовых норм (презумпция правознания).

В указанный период (с 26.02.2015) обязанности генерального директора общества исполнял ФИО2, в обязанности которого входило своевременное осуществление перечисления налогов и платежей, определяемых законодательством России.

При этом все операции с наличными денежными средствами осуществлялись по указанию ФИО2 То есть всей полнотой сведений об операциях обладал именно ответчик.

Ответчик утверждает, что вся первичная и бухгалтерская документация, подтверждающая расчеты передана конкурсному управляющему.

Однако ФИО2, доказательства, подтверждающие расходование денежных средств должника без нарушения очередности удовлетворения требований, предусмотренных пунктом 2 статьи 855 ГК РФ, не представил.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ, лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

При указанных обстоятельствах вывод суда о систематическом нарушении директором общества ФИО2 требований действующего законодательства по своевременному перечислению налогов и сборов, вследствие недобросовестного и неразумного поведения директора общества, что привело к тому, что сам ФИО2 удовлетворение имеющейся перед ним задолженности получил, а задолженность перед иными кредиторами, в том числе уполномоченным органом,  осталась непогашенной, и это при том, что ФНС России предпринимались допустимые законом меры по взысканию имеющейся задолженности, воспользовавшись  правом приостановлении операций по счетам должник. Однако ФИО2 был разработан способ продолжения хозяйственной деятельности должника без использования расчетного счета, который позволил удовлетворить задолженность перед ним в приоритетном порядке.

При этом следует отметить, что представленный ФИО2 анализ соотношения его расходов и перечислений ему позволяет констатировать, что возмещение расходов осуществлялось существенно позднее (например, затраты 12.09.2014 возмещены 11.03.2015, 18.09.2014 – 17.03.2015, 27.01.2015 – 18.05.2015, 16.04.2015 – 01.12.2015 и т.д.)  и  объем перечислений ФИО2  со временем увеличивался в части размера и периодичности возмещения.

 В результате действий бывшего директора кредиторам должника  были причинены убытки путем вывода денежных средств со счета предприятия на сумму 5 029 535 руб. 98 коп.

Доказательств добросовестности действий ответчика по осуществлению выплат себе в обход иных кредиторов в материалы дела не представлено.

Причинно-следственная связь между действиями ФИО2 и начисленными, но неоплаченными требованиями налогового органа установлена самими решениями и требованиями уполномоченного органа.

Действия (бездействие) ФИО2 как бывшего руководителя общества, повлекшие за собой включение в реестр требований значительной задолженности перед бюджетом, не отвечают интересам юридического лица и напрямую связаны с возникновением на стороне общества убытков.

Кроме того, при наличии задолженности в бюджет Российской Федерации выплата обществом в адрес физического лица ФИО20 денежных средств в подотчет не соответствует нормальной осмотрительной и добросовестной деловой практике осуществления полномочий единоличного исполнительного органа общества.

Довод ФИО2 о том, избранный им способ ведения производственной деятельности (руководитель несет текущие производственные расходы, а потом возмещает за счет денежных средств должника) имел положительный эффект и позволил уменьшить размер задолженности перед кредиторами подлежит отклонению, так размер требований, включенных в реестр требований кредиторов должника превысил 17 млн руб.,  то есть задолженность в существенном размере осталась непогашенной, между тем обязательства перед самим ФИО2 в значительной степени должником были исполнены.

При изложенных обстоятельствах, факта доказанности состава правонарушения, влекущего за собой ответственность в виде взыскания убытков, в указанной части заявление правомерно удовлетворено судом первой инстанции.

Учитывая изложенное, представленные в суд доказательства, подтверждающие причинение должнику действиями бывшего управляющего убытков и размер таких убытков (5 029 535 руб. 98 коп.), являются достаточными.

Доводы подателей жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное определение.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены определения Арбитражного суда Тюменской области от 04.02.2019 по делу № А70-5590/2017.

Апелляционные жалобы конкурсного управляющего ФИО3, ФИО2 удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Тюменской области от 04 февраля 2019 года по делу № А70-5590/2017 (судья Климшина Н.В.) оставить без изменения, апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-2277/2019) ФИО2, (регистрационный номер 08АП-2278/2019) конкурсного управляющего ФИО3 – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Cибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

С.А. Бодункова

Судьи

О.В. Зорина

М.В. Смольникова