АРБИТРАЖНЫЙ СУД 

МОСКОВСКОГО ОКРУГА  

ул. Селезнёвская, д. 9, г. Москва, ГСП-4, 127994, официальный сайт: http://www.fasmo.arbitr.ru e-mail: info@fasmo.arbitr.ru 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

 

г. Москва 27.11.2023 Дело № А40-212063/2022 

Резолютивная часть постановления объявлена 22.11.2023 Полный текст постановления изготовлен 27.11.2023 

Арбитражный суд Московского округа в составе:  

председательствующего-судьи Петропавловской Ю.С., судей: Ананьиной Е.А., Анисимовой О.В. при участии в заседании: 

от ГУП РО «РостовАвтоДор»: ФИО1 по доверенности от 07.02.2023,  паспорту;  

от ООО «Строитель»: не явился, извещён; 

от ФАС России: ФИО2 по доверенности от 19.10.2023,  удостоверению;  

рассмотрев 22.11.2023 в судебном заседании кассационные жалобы ООО  «Строитель», ГУП РО «РостовАвтоДор»  

на решение от 17.05.2023 Арбитражного суда города Москвы  на постановление от 14.08.2023 Девятого арбитражного апелляционного суда  

по делу № А40-212063/2022 

по заявлению ГУП РО «РостовАвтоДор», ООО «Строитель»  к Федеральной антимонопольной службе России  

о признании недействительными решений и об отмене постановлений,  

УСТАНОВИЛ:

ГУП РО «РостовАвтоДор» (далее - предприятие), обратилось в  Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к ФАС России (далее -  антимонопольный орган, служба) о признании недействительным решения по  делу № 22/01/11-55/2022 от 06.09.2022, постановления по делу № 22/04/14.3292/2022 от 22.12.2022.  

ООО «Строитель» (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд с  заявлением к ФАС России о признании незаконными постановления по делу №  22/04/14.32-93/2022 от 22.12.2022, решения по делу № 22/01/11-55/2022 от  06.09.2022.  

Решением Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2023,  оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного  апелляционного суда от 14.08.2023, отказано в удовлетворении заявленных  требований.  

В кассационных жалобах общество и предприятие просят отменить  данные судебные акты, ссылаясь на неправильное применение судами норм  права, неполное выяснение фактических обстоятельств.  

В судебном заседании представитель предприятия поддержал доводы и  требования своей кассационной жалобы, не возражал против удовлетворения  кассационной жалобы общества, представитель службы возражал против  удовлетворения кассационных жалоб.  

Иные лица, извещенные надлежащим образом о дате, месте и времени  судебного разбирательства в суде кассационной инстанции, своих  представителей не направили, что в силу положений части 3 статьи 284  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК  РФ) не является препятствием для рассмотрения кассационной жалобы в их  отсутствие.  

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб, выслушав  лиц, участвовавших в судебном заседании, проверив в порядке статьи 286  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность  

применения судами первой и апелляционной инстанций норм материального и  процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для  изменения или отмены обжалуемых судебных актов в связи со следующим.  

Арбитражные суды установили, что решением службы по делу №  22/01/11-55/2022 от 06.09.2022 общество и предприятие признаны нарушившими  пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в  заключении и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело к  поддержанию цен на торгах с номерами извещений №№ 0158200000517000001,  0158200000517000003, 0158200000517000004, 0158200000517000009,  0158200000517000017, 0158200000517000020, 0158200000517000031,  0158200000517000046, 0158200000517000057, 0158200000517000068,  0158200000517000096, 0158200000517000132, 0158300018918000010,  0358300284518000030, 0158200000518000033, 0158200000518000090,  0158200000518000173, 0105200000219000522, 0158200000517000005,  0158200000517000015, 0158200000517000018, 0158200000517000024,  0158200000517000040, 0158200000517000053, 0158200000517000065,  0158200000517000093, 0158300051117000061, 0158200000517000146,  0358300284518000019, 0158200000518000031, 0158200000518000049,  0158300039818000160, 0158200000519000008, 0158200000519000163,  0158200000517000006, 0158200000517000016, 0158200000517000019,  0158200000517000027, 0158200000517000042, 0158200000517000054,  0158200000517000067, 0158200000517000094, 0158200000517000131,  0158300018918000009, 0358300284518000021, 0158200000518000032,  0158200000518000087, 0158200000518000165, 0158200000519000013,  0158200000519000164, 0158200000519000166, 0158200000519000168,  0158300039820000111 (торговые процедуры, торги).  

Постановлением службы по делу № 22/04/14.32-93/2022 от 22.12.2022  общество привлечено к административной ответственности предусмотренной ч.  2 ст. 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного  штрафа в размере 19 219 520 руб.  

Постановлением службы по делу № 22/04/14.32-92/2022 от 22.12.2022  предприятие привлечено к административной ответственности предусмотренной  ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного  штрафа в размере 209 571 560 руб.  

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения общества  и предприятия в Арбитражный суд города Москвы с рассматриваемыми  заявлениями.  

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суды  руководствовались следующим.  

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса  Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в  арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных  правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов,  осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что  оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие)  не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают  их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной  экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо  обязанности, создают иные препятствия для осуществления  предпринимательской и иной экономической деятельности.  

В соответствии с частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации, при рассмотрении дел об оспаривании  ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов,  осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в  судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его  отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и  устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту,  устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли  оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия  (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение  и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере  

предпринимательской и иной экономической деятельности.  

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения,  действий, бездействия госоргана недействительным (незаконным) необходимо  наличие одновременно двух обязательных условий: несоответствие данных акта,  решения, действий, бездействия закону и нарушение ими прав и охраняемых  законом интересов заявителя.  

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции запрещены  соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, которые  приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на  торгах. Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 Закона о защите  конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к  перечисленным в части 1 статьи 11 последствиям, запрещаются.  

В силу части 2 статьи 8 Закона о защите конкуренции совершение  лицами, указанными в части 1 статьи 8 Закона о защите конкуренции, действий  по соглашению не относится к согласованным действиям, а является  соглашением. Законодатель четко разграничил совершение хозяйствующим  субъектом согласованных действий, подлежащих доказыванию со стороны  антимонопольного органа в соответствии с требованиями Закона о защите  конкуренции, и заключения соглашения, где такого доказывания не требуется, а  необходимо доказать лишь сам факт соглашения, и нет необходимости  доказывать, что его реализация привела к ограничивающим конкуренцию  последствиям.  

В соответствии с частью 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под  соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в  документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.  

Факт заключения антиконкурентного соглашения, как следует из  утвержденных протоколом Президиума ФАС России от 17.02.2016 разъяснений   № 3 «Доказывание недопустимых соглашений (в том числе картелей) и  согласованных действий на товарных рынках, в том числе на торгах», может  быть установлен как на основании прямых доказательств так и совокупности  косвенных доказательств.  

Доказывание наличия и фактической реализации антиконкуретного  соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании  всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей  совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок,  анализа поведения обществ в рамках предпринимательской деятельности, с  учетом принципов разумности и обоснованности.  

В соответствии с частью 1 статьи 25.3 Закона о защите конкуренции  должностные лица антимонопольного органа, проводящие проверку, в целях  выяснения обстоятельств, имеющих значение для полноты проверки, вправе  осуществлять осмотр территорий, помещений (за исключением жилища  проверяемого лица), документов и предметов проверяемого лица, при этом на  основании части 3 статьи 25.3 Закона о защите конкуренции в необходимых  случаях при осуществлении смотра производятся фото и киносъемка,  видеозапись, снимаются копии с документов, а также делаются копии  электронных носителей информации.  

Суды установили, что в рамках внеплановой выездной проверки  предприятия, проведенной на основании приказа службы от 03.12.2021  N № 1356/21, антимонопольным органом была скопирована следующая  электронная переписка, содержание которой свидетельствует о заключении и  реализации запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите  конкуренции соглашения.  

1). 16.06.2020 с электронной почты общества отправлено письмо с  заголовком «контракт на проверку» на адрес электронной почты специалиста по  конкурсам (торгам) и банковским гарантиям предприятия ФИО3,  которое имело следующее содержание: «РЕКВИЗИТЫ ВЕРНЫЕ. В П. 2.1 НЕ  УКАЗАНА СТАВКА И СУММА НДС».  

2). С электронной почты общества 14.07.2020 отправлено письмо с  заголовком «ООО «Строитель» согласование БГ» на адрес электронной почты  специалиста по конкурсам (торгам) и банковским гарантиям предприятия  ФИО3 следующего содержания: «[...] Оля во вложении проект БГ на  гарантийные обязательства. Я исправила, что понимала. Посмотрите» [...] Жду  

согласование текста. [...]».  

Во вложении к письму был прикреплен файл, являющийся проектом  банковской гарантии в отношении общества.  

Суды пришли к выводу о том, что между обществом и предприятием  осуществлялось взаимодействие при подготовке банковских гарантий для  направления заявок на участие в торгах, действия общества и предприятия были  согласованы.  

3). С электронной почты специалиста по конкурсам (торгам) и  банковским гарантиям предприятия 30.04.2020 отправлено письмо с заголовком  «БГ Хомутовская» на адрес электронной почты общества следующего  содержания: «Сумма БГ 199 859.10 до 01.02.2021 г.».  

4). С электронной почты специалиста по конкурсам (торгам) и  банковским гарантиям предприятия ФИО3 29.05.2020 отправлено  письмо с заголовком «Для БГ» на адрес электронной почты общества, которое  имело следующее содержание: «[...] Направляю заявку на банковскую гарантию.  Сумма БГ увеличена на 1.5 и составляет 1 612 693,50 руб. Срок БГ 01.02.2024 г.  [...]».  

Во вложении к письму был прикреплен файл, являющийся  документацией электронного аукциона.  

5). С электронной почты специалиста по конкурсам (торгам) и  банковским гарантиям предприятия ФИО3 30.06.2020 отправлено  письмо с заголовком «Для БГ» на адрес электронной почты общества, которое  имело следующее содержание: «Сумма БГ увеличена на 1.5 - 30802.50  (0105300000720000066). Срок 01.02.2021. И заплатить за контракт 10 500.01 до  06.07.2020 г.».  

Во вложении к письму были прикреплены файлы, являющиеся  документацией электронного аукциона, протоколом подведения итогов аукциона  в электронной форме с участием общества.  

Суды отметили, что службой также в ходе внеплановой проверки были  выявлены многочисленные проекты и сканы документов общества на рабочих  компьютерах сотрудников предприятия.  

Кроме того, антимонопольным органом выявлено использование  участниками антиконкурентого соглашения одних IP-адресов для подачи заявок  при участии в закупочных процедурах, а также систематические совпадение  свойств файлов заявок на участие в торговых процедурах.  

Предоставление одного IP-адреса - уникального идентификатора  устройства, подключенного к локальной сети или интернету - по разным  фактическим адресам, в том числе одним и тем же провайдером, невозможно в  силу того, что действующие стандарты DHCP (англ. DynamicHost  ConfigurationProtocol - протокол динамической настройки узла - сетевой  протокол, позволяющий компьютерам получать IP-адрес и другие параметры,  необходимые для работы в сети TCP/IP) не позволяют организовывать  повторяющуюся IP-адресацию как для статических, так и для динамических  адресов.  

Суды установили, что IP-адрес 83.221.207.0 был систематически  использован обществом и предприятием в 27 торговых процедурах для подачи  заявок на участие в торгах, при этом указанный IP-адрес выделен в пользование  предприятия по адресу: 

<

...> д. ПО на  основании договоров от 01.01.2018 № 4075, от 01.01.2018 № 4075-Б2  (перезаключение), от 22.01.2018 № 93590 с интернет-провайдером, при этом  указанный адрес совпадает с адресом места фактического осуществления  деятельности предприятия.  

Суды указали, IP-адрес 79.171.119.170 был использован обществом и  предприятием в 24 торговых процедурах, при этом IP-адрес 79.171.119.170  выделен в пользование предприятия на основании договоров от 20.12.2016 №  492, от 29.12.2017 № 492, от 25.12.2018 № 492, от 18.12.2019 № 492, от  25.12.2020 № 492 с интернет-провайдером, фактический адрес подключения:  

<

...> д. ПО, что совпадает с адресом места  фактического осуществления деятельности приятия.  

Таким образом, использование хозяйствующими субъектами -  конкурентами в течение длительного периода времени одних и тех же IP-адресов  свидетельствует об использовании единой инфраструктуры для участия в  

рассмотренных службой закупочных процедурах и является одним из  доказательств реализации антиконкурентного соглашения.  

Суды установили, что время подачи заявок общества и предприятия на  участие в закупках носило последовательный характер. Так, например, заявки  для участия в электронном аукционе № 0158300051117000061 поданы  обществом и предприятием 31.07.2017 в одно и то же время: в 15 часов 55  минут, а заявки для участия в электронных аукционах от 18.09.2017 и 19.09.2017  N 0158200000517000131, 0158200000517000132 были поданы с разницей в три  минуты.  

Суды установили, что службой в ходе внеплановой проверки было  выявлено совпадение свойств файлов в заявках хозяйствующих субъектов,  поданных для участия в закупочных процедурах.  

В рамках рассмотрения дела № 22/01/11-55/2022 о нарушении  антимонопольного законодательства антимонопольным органом установлено,  что заявки на участие в торговых процедурах общества и предприятия были  созданы/изменены файлы одним и тем же автором на участие в 47 торгах, что  указано в таблице № 6 оспариваемого решения ФАС России.  

Суды признали, что совпадение свойств файлов, содержащихся в составе  первых частей заявок, свидетельствует об использовании хозяйствующими  субъектами единой инфраструктуры для участия в рассмотренных ФАС России  торговых процедурах и является одним из доказательств реализации  антиконкурентного соглашения.  

Создание/изменение файлов заявок на участие в торговых процедурах  предприятия было осуществлено специалистом по торгам и банковским  гарантиям ФИО3, которая одновременно осуществляет сопровождение  деятельности общества по участию в торговых процедурах, что не отрицают  Заявители.  

С учетом представленных доказательств суды пришли к выводу, что  совпадение свойств файлов, содержащихся в составе первых частей заявок,  использование одних IP-адресов свидетельствует об использовании  хозяйствующими субъектами единой инфраструктуры для участия в  

рассмотренных ФАС России закупочных процедурах и является одним из  доказательств реализации антиконкурентного соглашения.  

В соответствии с пунктом 24 Постановления Пленума ВС РФ № 2 при  возникновении спора о наличии соглашения, запрещенного пунктом 2 части 1  статьи 11 Закона о защите конкуренции, судам необходимо принимать во  внимание, является ли достигнутый уровень снижения (повышения) цены  обычным для торгов, которые проводятся в отношении определенных видов  товаров; имеются ли в поведении нескольких участников торгов признаки  осуществления единой стратегии; способно ли применение этой стратегии  повлечь извлечение выгоды из картеля его участниками.  

Суды установили, что в период с 13.03.2017 по 04.09.2020 при  совместном участии заявителей в 53 торговых процедурах (то есть во всех  торговых процедурах, рассмотренных в рамках дела N 22/01/11-55/2022 о  нарушении антимонопольного законодательства) снижение НМЦ составило от  0,5% до 1,5%, что свидетельствует о реализации картельного сговора в виде  поддержания цен на торгах и имитации конкурентной борьбы.  

Единая модель поведения общесмтва и предпринимат также  прослеживается в других торговых процедурах, где присутствуют иные  хозяйствующие субъекты - конкуренты, предмет которых соотносится с  предметом торгов, рассмотренных в рамках дела № 22/01/11-55/2022 о  нарушении антимонопольного законодательства.  

В представленной таблице № 3 оспариваемого Решения ФАС России  продемонстрировано, что в условиях, где на торгах присутствуют иные  участники, тем самым имеется высокая конкуренция, достигнут высокий  процент снижения НМЦК, значительно превышающий 1,5%, что предприятием.  

На отсутствие надлежащей конкурентной (ценовой) борьбы между  предприятием и обществом указывает систематически реализуемая модель  поведения, в рамках которой после допуска к участию в закупках один из  Заявителей направлял ценовое предложение с минимальным снижением НМЦК,  в то время как второй хозяйствующий субъект отказывался от направления  своего ценового предложения.  

Суды отклонили доводы общества о том, что они не являются  конкурентами.  

Суды установили, что в соответствии с материалами дела заявители  принимали участие в торговых процедурах, предметом которых являлось  выполнение работ по строительству, ремонту (в том числе капитальному) и  содержанию автомобильных дорог общего пользования регионального,  межмуниципального и местного значения на территории Ростовской области и  Республики Калмыкия, следовательно ООО "Строитель" и ГУП РО  "РостовАвтоДор" являются конкурентами, в том числе с учетом положений  пункта 10.10 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном  рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220. Более того,  основным видом деятельности Заявителей исходя из Общероссийского  классификатора видов экономической деятельности является строительство  автомобильных дорог и автомагистралей (код 42.11).  

Доводы общества и предприятия об истечении трехлетнего срока  давности рассмотрения дела также отклонены судами ввиду следующего.  

Суды установили, временем заключения и реализации  антиконкурентного соглашения является период с 13.03.2017, в связи с чем, по  мнению общества производство по делу № 22/01/11-55/2022 о нарушении  антимонопольного законодательства на дату вынесения оспариваемого решения  (06.09.2022) должно было быть прекращено в отношении 45 закупочных  процедур.  

В соответствии со статьей 41.1 Закона о защите конкуренции дело о  нарушении антимонопольного законодательства не может быть возбуждено и  возбужденное дело подлежит прекращению по истечении трех лет со дня  совершения нарушения антимонопольного законодательства, а при длящемся  нарушении антимонопольного законодательства - со дня окончания нарушения  или его обнаружения.  

Обществом и предприятием не учтено, что объективная сторона  рассматриваемого нарушения антимонопольного законодательства состоит как в  заключении, так и в реализации антиконкурентного соглашения, при этом  

согласно правоприменительной практике допускается квалификация такого  правонарушения в качестве длящегося.  

Согласно решению ФАС России от 15.02.2019 по делу N 1-11-113/00-22- 18 о нарушении антимонопольного законодательства факт заключения и  реализации антиконкурентного соглашения был установлен, в том числе в  отношении торгов, с момента заключения договоров по которым истек  трехлетний срок, при этом в действиях хозяйствующих субъектов по данному  делу признаны факты нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите  конкуренции и пункта 1 части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции.  

Означенное решение антимонопольного органа решением Арбитражного  суда города Москвы от 19.07.2019 по делу N А40-64541/2019, оставленным без  изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от  07.10.2019 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от  22.01.2020, было признано законным.  

Верховный Суд Российской Федерации в определении от 05.10.2020 N  305-ЭС20-9447 указал на длящийся характер нарушения, связанный не только с  заключением, но и с реализацией соглашения, при этом заключение контрактов  по отдельным закупкам ранее трех лет с момента возбуждения дела о нарушении  антимонопольного законодательства не исключает доказанности соглашения,  реализация которого осуществлялась в течение длительного времени.  

Учитывая изложенное, принимая во внимание подтвержденный  материалами дела длящийся характер нарушения антимонопольного  законодательства, выразившийся в отказе от конкурентной борьбы между  заявителями при совместном участии в торгах, доводы общества и предприятия  о нарушении службой установленного статьей 41.1 Закона о защите конкуренции  срока давности рассмотрения дела о нарушении антимонопольного  законодательства судами признаны неправомерными.  

Суды пришли к выводу, что оспариваемое решение антимонопольного  органа является законным и обоснованным, не нарушает права и законные  интересы предприятия и общества.  

В отношении оспариваемых постановлений суды исходили из  

следующего.  

Согласно ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании  решения административного органа о привлечении к административной  ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и  обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие  соответствующих полномочий административного органа, принявшего  оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для  привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный  порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности  привлечения к административной ответственности, а также иные  обстоятельства, имеющие значение для дела.  

Проверив порядок привлечения заявителей к административной  ответственности, суд апелляционной инстанции считает, что положения 25.1,  28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений  процедуры привлечения заявителей к административной ответственности,  которые могут являться основанием для отмены оспариваемых постановлений в  соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 № 10, судом  не установлено. Сроки давности привлечения к административной  ответственности, установленные ст. 4.5 КоАП РФ, ответчиком соблюдены.  

В соответствии с ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим  субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным  законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение  приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен  на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным  законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами  торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение  имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению  конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо  участников, либо участие в них - влечет наложение административного штрафа  на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости  предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы  

выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее  ста тысяч рублей.  

Суды установили, что основанием для возбуждения и рассмотрения дел   № 22/04/14.32-93/2022, 22/04/14.32-92/2022 об административных  правонарушениях и вынесения оспариваемых Постановлений ФАС России  явилось принятие антимонопольным органом вышеозначенного Решения ФАС  России, которым общество и предприятие были признаны нарушившими пункт 2  части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении и  участии в антиконкурентном соглашении (картеле) между хозяйствующими  субъектами-конкурентами, которое привело к поддержанию цен на торгах.  

При рассмотрении дела № 22/01/11-55/2022 о нарушении  антимонопольного законодательства ФАС России установлена достаточная  совокупность доказательств, подтверждающих заключение заявителями  запрещенного пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции  соглашения.  

Суды указали, что события вменяемых обществом и предприятием  административных правонарушений подтверждаются представленными службой  доказательствами: протоколами об административном правонарушении, другими  материалами административных дел.  

Представленные доказательства, отвечающие признакам относимости и  допустимости, согласуются между собой и в своей совокупности  свидетельствуют о наличии в действиях заявителей событий административных  правонарушений, предусмотренных ч. 3 ст. 16.1 КоАП РФ.  

Учитывая вышеуказанные обстоятельства, суды пришли к выводу о  наличии в действиях общества и предприятия событий и составов  административных правонарушений, ответственность за которые предусмотрена  ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ, поскольку, исходя из положений ч. 2 статьи 2.1 КоАП  РФ, у них имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение  которых КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но  данными лицами не были приняты все зависящие от них меры по их  соблюдению.  

Суды указали, что в качестве базы для расчета административного  штрафа обществу подлежит применению размер суммы предмета торгов,  который с учетом положения примечания 6 к статье 14.32 КоАП РФ составил 1  720 311 541,09 руб.  

Согласно части 2 статьи 4.1.2 КоАП РФ административный штраф  являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства юридическим  лицам, отнесенным к малым предприятиям, в том числе к микропредприятиям,  включенным по состоянию на момент совершения административного  правонарушения в единый реестр субъектов малого и среднего  предпринимательства, назначается в размере от половины минимального  размера (минимальной величины) до половины максимального размера  (максимальной величины) административного штрафа, предусмотренного  санкцией соответствующей статьи (части статьи) для юридического лица.  

Суды указали, что согласно сведениям из Единого реестра субъектов  малого и среднего предпринимательства общество с 01.08.2016 по настоящее  время относится к категории «микропредприятие».  

Суды пришли к выводу, что с учетом наличия обстоятельства,  смягчающего административную ответственность, и обстоятельств, отягчающих  административную ответственность, при квалификации действий общества по  части 2 статьи 14.32 КоАП РФ по правилам примечания 4 к статье 14.31 КоАП  РФ размер административного штрафа составит 301 054 519,69 руб.  

Согласно части 2 статьи 14.32 КоАП РФ размер административного  штрафа, подлежащего наложению, не может быть менее 100 000 руб. и не может  превышать одну двадцать пятую (4%) совокупного размера суммы выручки от  реализации всех товаров (работ, услуг).  

Суды указали, что в связи с тем, что исключительных обстоятельств,  связанных с характером совершенного административного правонарушения и  его последствиями, имущественным и финансовым положением общества,  позволяющих применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, в рамках  производства по делу № 22/04/14.32-93/2022 об административном  правонарушении не установлено, обществу обоснованно назначено  

административный штраф в размере 19 219 520 руб.  

Суды отклонили доводы о необходимости применения положений части  2 статьи 4.1.2 КоАП РФ к штрафу, назначенному оспариваемым  постановлением, отметив, что положения указанной статьи уже были применены  антимонопольным органом к формуле расчета административного штрафа.  

Суды указали, что общество ошибочно полагает, что в материалах дела  имеются основания для применения положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ.  

Согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ исключительные обстоятельства,  позволяющие снизить размер административного штрафа ниже низшего  предела, должны быть связаны с характером совершенного административного  правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым  положением привлекаемого к административной ответственности юридического  лица.  

В соответствии со Стратегией развития экономической безопасности  Российской Федерации на период до 2030 года, утвержденной Указом  Президента Российской Федерации от 13.05.2017 № 208, предотвращение  картельных сговоров является основной задачей государства в сфере экономики.  

Таким образом, обстоятельства, связанные с характером и  последствиями нарушения, совершенного обществом, не являются  исключительными и не позволяют снизить размер административного штрафа  ниже низшего предела.  

Само по себе тяжелое финансово-экономическое положение  юридического лица - не основание для освобождения его от специально высоких  штрафных санкций. Имущественное и финансовое положение имеет  факультативное значение и само по себе, в отсутствие исключительных  обстоятельств, связанных с характером совершенного административного  правонарушения и его последствиями, не может служить основанием для  назначения административного наказания ниже низшего предела.  

Суды установили, что в материалах настоящего судебного дела  отсутствуют доказательства наличия исключительных обстоятельств, связанных  с имущественным и финансовым положением привлекаемого к  

административной ответственности юридического лица, или с характером  совершенного обществом административного правонарушения и его  последствиями, не указаны объективные причины, делающие невозможным  исполнение установленных Законом о защите конкуренции запретов, а также  заявителем не приведено обстоятельств, свидетельствующих о том, что  наложенный штраф не отвечает целям административной ответственности и с  очевидностью влечет избыточное ограничение прав заявителя.  

Суды пришли к выводу, что оспариваемым постановлением общество  правомерно привлечено к административной ответственности с назначением  административного штрафа в размере 19 219 520,00 руб.  

В качестве базы для расчета административного штрафа предприятию  подлежит применению размер суммы предмета торгов, который с учетом  положения примечания 6 к статье 14.32 КоАП РФ составил 1 720 311 541,09  рублей.  

Суды пришли к выводу, что рассчитанный штраф превышает 4%  совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех  товаров (работ, услуг), следовательно, в отношении предприятия штраф,  подлежащий применению, равен 209 571 560,00 руб., что составляет 4% от  совокупного размера суммы выручки.  

Суды отклонили довод предприятия о возможности применения  положений части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ в силу распространения  коронавирусной инфекции подлежит, поскольку из позиции Верховного Суда  Российской Федерации, изложенной в пункте 7 Обзора по отдельным вопросам  судебной практики, связанным с применением законодательства и мер по  противодействию распространению на территории Российской Федерации новой  коронавирусной инфекции (COVID-19) № 1, утвержденного Президиумом  Верховного Суда Российской Федерации от 21.04.2020, следует, что  распространение коронавирусной инфекции само по себе не является  обстоятельством непреодолимой силы и для целей исполнения гражданско-правовых обязательств может быть признано таковым с учетом обстоятельств  конкретного дела.  

Применительно к рассматриваемому делу указанные обстоятельства  исключительными по смыслу части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ не являются, а  доказательств наличия исключительных обстоятельства, связанных именно с  характером совершенного административного правонарушения и его  последствиями, предприятием не представлено.  

Напротив, характер выявленного антимонопольным органом нарушения  свидетельствует об общественной опасности совершенного деяния.  

Такие приводимые предприятием смягчающие обстоятельства, как  выполнение социально значимой функции, создание большого количества  крупных объектов дорожной инфраструктуры, а также направленность  Предприятия на создание, содержание и ремонт дорожной инфраструктуры  подлежат отклонению, поскольку учет подобных обстоятельств, смягчающих  административную ответственность, при расчете административного штрафа  недопустим ввиду того, что они не поименованы ни в примечании 3 к статье  14.32 КоАП РФ, ни в пунктах 2 - 7 части 1 статьи 4.2 КоАП РФ.  

Применительно к фактическим обстоятельствам дела антимонопольным  органом установлено, что хозяйствующие субъекты сознательно и добровольно  заключили запрещенное антимонопольным законодательством соглашение,  ограничивающее конкуренцию.  

Поскольку настоящий штраф является расчетным, он напрямую зависит  от финансового и имущественного положения лица, сложившегося, в том числе  в результате допущения им нарушения Закона о защите конкуренции.  

Ухудшение текущего финансового положения организации не может  снижать ответственность за предшествующее поведение, свидетельствующее о  получении незаконных экономических преимуществ.  

Суды пришли к выводу, что исключительных обстоятельств, связанных с  характером совершенного административного правонарушения и его  последствиями, имущественным и финансовым положением Предприятия,  позволяющих применить положения части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ, в рамках  производства по делу № 22/04/14.32-92/2020 об административном  правонарушении не установлено.  

Суды пришли к выводу, что оспариваемым постановлением предприятие  правомерно привлечено к административной ответственности с назначением  административного штрафа в размере 209 571 560 руб.  

Выводы судов основаны на обстоятельствах, установленных в результате  оценки доказательств и на правильном применении норм материального и  процессуального права с учетом таких обстоятельств.  

Доводы кассационной жалобы отклоняются, поскольку свидетельствуют  о несогласии с установленными судами обстоятельствами и оценкой  доказательств и направлены на их переоценку, что находится за пределами  компетенции и полномочий арбитражного суда кассационной инстанции,  определенных положениями статей 286, 287 АПК РФ.  

Оснований, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, для отмены  обжалуемых судебных актов не имеется.  

Учитывая изложенное и руководствуясь статьями 176, 284-289  Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд  

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 17.05.2023 и  постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14.08.2023 по  делу № А40-212063/2022 оставить без изменения, кассационную жалобу - без  удовлетворения.  

Председательствующий судья Ю.С. Петропавловская 

Судьи Е.А. Ананьина 

 О.В. Анисимова