АРБИТРАЖНЫЙ СУД КЕМЕРОВСКОЙ  ОБЛАСТИ

Красная ул., д. 8, Кемерово, 650000

ИМЕНЕМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Р Е Ш Е Н И Е

Дело № А27-13357/2022

город Кемерово

12 октября  2022 года

Резолютивная часть решения объявлена  06 октября  2022 года.

Решение в полном объёме изготовлено  12 октября  2022 года.

Арбитражный суд Кемеровской области в составе судьи Кормилиной Ю.Ю., 

при ведении протокола с применением средств аудиозаписи секретарем судебного заседания ФИО1, 

рассмотрев в   судебном заседании дело по заявлению   Администрации города Кемерово (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), город Кемерово 

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (ОГРН 

<

***>, ИНН 

<

***>), город Кемерово 

о признании незаконным решения антимонопольного органа от 19.04.2022 № 08/2643,

третье лицо: индивидуальный предприниматель ФИО2, г. Красноярск,

при участии: 

от Администрации: ФИО3 – представитель (доверенность от 27.12.2021 №01-32/3049, удостоверение, диплом);

от УФАС: ФИО4 – представитель (доверенность от 10.01.2022 №7, удостоверение), ФИО5 – представитель (доверенность от 21.02.2022 №17, удостоверение, диплом);

от третьего лица: без участия,

о п р е д е л и л:

Администрация города Кемерово  (далее – заявитель, Администрация) обратилась в арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения от 19.04.2022  по делу №042/06/96-428/2022, вынесенного  Управлением Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее – антимонопольный орган,  Кемеровское УФАС России). 

Определением суда от 01.09.2022 подготовка дела к судебному разбирательству завершена, дело назначено  к судебному разбирательству в судебном заседании 06.10.2022.

В судебном заседании от 06.10.2022  представитель Администрации  заявил ходатайство об уточнении предмета требований. Просит признать незаконным  решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области  №08/2643 от 19.04.2022 по делу №042/06/96-428/2022 в части пунктов  1, 2, 4. Ходатайство признано судом соответствующим статье 49  Арбитражного   процессуального кодекса Российской Федерации (далее -  АПК РФ) и  удовлетворено. 

В обоснование требований  заявителем указано, что  срок действия независимой гарантии должен был  превышать  предусмотренный контрактом срок исполнения  обязательств, обеспечиваемых такой гарантией. В срок исполнения муниципального контракта необходимо не только выполнить основное обязательство, но и представить заказчику документы для приемки, а заказчику обеспечить приемку и оплатить, в связи с чем срок независимой гарантии должен превышать не менее чем на один месяц срок исполнения обязательств, установленных п. 9.1 муниципального контракта.

Антимонопольный орган  против удовлетворения требований возразил, считает оспариваемое решение законным и обоснованным. Срок исполнения обязательств подрядчиком, обеспечиваемых независимой гарантией,  установлен до 18.06.2022.  Срок действия гарантии, предоставленной  предпринимателем, составлял 18.07.2022, следовательно, у заказчика отсутствовали основания  для признания ее не соответствующей  требованиям Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"  (далее – Федеральный закон №44-ФЗ).

Указывает, что контракт содержит противоречивые сведения относительно срока исполнения обязательств  сторонами. 

 Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее -  ИП ФИО2,  предприниматель), привлеченный к  участию в деле в  качестве третьего лица, явку представителя в судебное заседание не обеспечил, заявлений, ходатайств не направил, отзыв не представил.  

Дело рассмотрено судом в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания. 

Рассмотрев имеющиеся в деле материалы, заслушав доводы и возражения участвующих в деле лиц, суд установил следующее.

15.03.2022 в единой информационной системе в сфере закупок уполномоченным органом – Управление дорожного хозяйства  и благоустройства Администрации города Кемерово было размещено извещение о проведении электронного аукциона №0339300000122000114 «Выполнение работ по проведению противоклещевых мероприятий (дезинсекции) на озелененных территориях общего пользования и территории кладбищ г. Кемерово».

Начальная максимальная цена контракта - 1 185 805,05 рублей

По результатам рассмотрения заявок участник закупки №111556825 (ИП ФИО2) был признан победителем аукциона (протокол подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя) № 0339300000122000114  от 24.03.2022). 

03.04.2022 ИП ФИО2 был подписан муниципальный контракт и размещена независимая гарантия №10480-22-10 на обеспечение исполнение контракта  со сроком действия до 18.07.2022. 

По результатам рассмотрения представленных документов участник закупки был признан уклонившимся от заключения контракта в связи с предоставлением обеспечения исполнения контракта, не соответствующего пункта 5 части  2 статьи 45, а также части 3 статьи 96 Федерального закона №44-ФЗ.

07.04.2022 в адрес Кемеровского УФАС России  поступила жалоба ИП ФИО2 на действия заказчика при проведении электронного аукциона №0339300000122000114 «Выполнение работ по проведению противоклещевых мероприятий (дезинсекции) на озелененных территориях общего пользования и территории кладбищ г. Кемерово».

 По результатам проведенной проверки Кемеровским УФАС России принято решение №08/2643  от 19.04.2022  по делу №042/06/96-428/2022 о   признании жалобы ИП ФИО2  обоснованной,  признании заказчика нарушившим требование части 6 статьи 51 Федерального закона N 44-ФЗ,  передаче материалов должностному лицу антимонопольного органа для решения вопроса  о  возбуждении административного производства, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации  об административных правонарушениях (пункты 1, 2, 4  решения). 

На основании  пункта 3 решения заказчику  выдано предписание об устранении нарушений  от 14.04.2022.

Из указанного решения следует, что управление пришло к выводу о надлежащем характере представленной обществом независимой  гарантии, поскольку срок ее действия на месяц превышает установленный контрактом срок выполнения работ.

Администрация, не согласившись с вышеуказанным решением, обратилось в суд с требованиями о признании решения недействительным.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии   с  пунктом 2 части 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ  конкурентными способами являются  аукционы (открытый аукцион в электронной форме, закрытый аукцион, закрытый аукцион в электронной форме.

Согласно части 1 статьи 51 Федерального закона N 44-ФЗ   по результатам электронной процедуры контракт заключается с победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя), а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, с иным участником закупки не ранее чем через десять дней (если настоящим Федеральным законом не установлено иное) с даты размещения в единой информационной системе протокола подведения итогов определения поставщика (подрядчика, исполнителя), протокола, предусмотренного подпунктом "а" пункта 2 части 6 настоящей статьи, после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона (если требование обеспечения исполнения контракта установлено в извещении об осуществлении закупки). Участники закупки, заявки которых не отозваны в соответствии с настоящим Федеральным законом, обязаны подписать контракт в порядке, установленном настоящей статьей.

В  соответствии с  пунктом 1 части 3  статьи 51  Федерального закона N 44-ФЗ   не позднее пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком в соответствии с частью 2 настоящей статьи проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом). 

В случае, если участником закупки, с которым заключается контракт, не выполнены требования, предусмотренные частью 3 (за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 части 3 настоящей статьи, а также случая, если таким участником закупки в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, не выполнены требования пункта 3 части 3 настоящей статьи) и частью 5 настоящей статьи  такой участник закупки считается уклонившимся от заключения контракта (пункт 1 части 6 статьи 51 Федерального  закона №44-ФЗ). 

В соответствии с частью 3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ исполнение контракта, гарантийные обязательства могут обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта, гарантийных обязательств, срок действия независимой гарантии определяются в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. При этом срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Понятие срока исполнения контракта Федеральным законом N 44-ФЗ не детализируется.

В соответствии с частью 1 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок, исполнения контрактов, гарантийных обязательств принимают независимые гарантии, выданные  банками, соответствующими требованиям, установленным Правительством Российской Федерации, и включенными в перечень, предусмотренный частью 1.2 настоящей статьи.

Независимая гарантия должна быть безотзывной, срок действия независимой гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона (пункт 5 части 2 статьи 45 Федерального закона N 44-ФЗ).

Таким образом, законом предусмотрен институт независимой гарантии как один из видов обеспечения обязательств по государственным контрактам. При этом закон устанавливает обязательное условие банковской гарантии - превышение срока действия гарантии над сроком исполнения обеспечиваемых обязательств по контракту не менее на один месяц.

Вместе с тем, максимального предела действия банковской гарантии законодателем не установлено, поскольку такое обеспечение направлено на защиту государственных заказчиков от действий недобросовестных участников размещения заказов и позволяет сократить риски, связанные с неисполнением контрактов.

Согласно части 1 статьи 94 Федерального закона N 44-ФЗ, исполнение контракта представляет собой комплекс мер, реализуемых после заключения контракта и направленных на достижение целей осуществления закупки путем взаимодействия заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) в соответствии с гражданским законодательством и настоящим Федеральным законом, в том числе: 1) приемку поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов поставки товара, выполнения работы, оказания услуги, предусмотренных контрактом, включая проведение в соответствии с настоящим Федеральным законом экспертизы поставленного товара, результатов выполненной работы, оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта; 2) оплату заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, а также отдельных этапов исполнения контракта; 3) взаимодействие заказчика с поставщиком (подрядчиком, исполнителем) при изменении, расторжении контракта в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона, применении мер ответственности и совершении иных действий в случае нарушения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) или заказчиком условий контракта.

Под исполнением контракта понимается исполнение обязательств по контракту как поставщиком (исполнителем, подрядчиком), так и заказчиком, а сроком исполнения контракта является срок выполнения своих обязательств надлежащим образом последней из сторон контракта независимо от того, заказчик это или поставщик (исполнитель, подрядчик).

Согласно условиям извещения о проведении электронного аукциона №0339300000122000114, размещенного в единой информационной системе, в течение пяти рабочих дней, следующих за днем размещения заказчиком проекта контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени участника закупки, проект контракта и одновременно размещает на электронной площадке подписанный проект контракта, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта. 

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением независимой гарантии, соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона  №44-ФЗ или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. 

Срок действия независимой гарантии должен превышать предусмотренный контрактом срок исполнения обязательств, которые должны быть обеспечены такой независимой гарантией, не менее чем на один месяц, в том числе в случае его изменения в соответствии со статьей 95 настоящего Федерального закона.

Соответствующее условие предусмотрено также  пунктом 3.1  проекта муниципального контракта, размещенного заказчиком. 

Как явствует из  материалов дела, участником закупки была предоставлена независимая гарантия со сроком действия до 18.07.2022, исходя из установленного контрактом срока выполнения  работ  до 18.06.2022 (пункт 1.2).

Суд,  оценив представленные доказательства,  приходит к  выводу об ошибочности  доводов Кемеровского УФАС России  о соответствии  представленной  заявки  части 3 статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ.  

Согласно пункту 9.1 муниципального контракта контракт вступает в силу и становится обязательным для сторон с даты его заключения и действует (исполняется) по 15.09.2022.

В силу пункта 3.7 контракта за счет обеспечения исполнения контракта вне зависимости от выбранного участником закупки способа, удовлетворяются следующие требования заказчика: 

- неустойки, пени, штрафы за неисполнение и / или ненадлежащее исполнение подрядчиком принятых на себя обязательств, указанных в контракте, предъявленные подрядчику на протяжении действия контракта, но не оплаченные им в добровольном порядке;

- суммы убытков, упущенной выгоды и иные суммы ущерба, которые были причинены заказчику в период действия контракта в связи с неисполнением и / или ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств;

- иные суммы и выплаты, требуемые заказчику для устранения последствий неисполнения и / или ненадлежащего исполнения подрядчиком своих обязательств по настоящему контракту.

Пунктами 6.5-6.7 контракта установлена ответственность подрядчика  за каждый факт  неисполнения  или ненадлежащего исполнения  обязательств, предусмотренных контрактом. 

Из условий контракта  явствует, что  помимо   основного обязательства по выполнению работ  по проведению противоклещевых  мероприятия (дезинсекция) на озелененных территориях  общего пользования  и территорий кладбищ г. Кемерово, срок  исполнения  которого установлен  по 18.06.2022   (пункт 1.2),   предусмотрены также иные  обязательства  подрядчика, выходящие за пределы указанного срока.

Так, согласно пунктам 5.1, 5.2 контракта подрядчик   обязан не позднее 15 рабочих дней после завершения выполнения работ направить заказчику исполнительную документацию (письменное уведомление о готовности объекта к приемке; фотоматериал, в том числе в электронном виде на USB флеш-накопите;  документы, подтверждающие качество применяемых материалов). Исполнительная документация оформляется подрядчиком и направляется заказчику для проведения экспертизы, после чего подрядчик формирует документ о приемке с использованием ЕИС.

Заказчик не позднее 20 рабочих дней, следующих за днем поступления документа о приемке от подрядчика подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в ЕИС документ о приемке или формирует с использованием ЕИС, подписывает усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, и размещает в ЕИС мотивированный отказ от подписания документа о приемке с указанием причин такого отказа.

В силу пункта 4.2.6 контракта после проведения повторной противоклещевой обработки подрядчик обязан за свой счет провести санитарно-эпидемиологическую экспертизу по оценке заселенности клещами путем привлечения специализированной независимой организации для осуществления контроля качества работ. 

Подрядчик обязан провести повторные обработки за свой счет в течение 2 календарных дней (при благоприятном метеопрогнозе (отсутствие осадков)) с момента уведомления его заказчиком в случае, если по результатам энтомологической экспертизы эффективность обработки менее 95%. 

Пунктом  5.5. контракта  предусмотрена  обязанность подрядчика  по устранению выявленных недостатков в установленный заказчиком срок в  случае  направления мотивированного отказа от приемки работ. 

Кроме  того,  согласно техническому  заданию (приложение  №1 к контракту)  подрядчик обязан  помимо  выполнения работ по дезинсекции, выполнить мероприятия по  предупреждению населения о  проведении  обработок:  установка  предупреждающих знаков (плакатов) с  информацией  о том, что данная территория обработана с указанием  срока  обработки  и срока действия препарата. 

В  силу  пункта 4.2.8 контракта  подрядчик обязан обеспечивать на протяжении всего срока действия контракта безопасность выполнения работ в месте выполнения работ, в том числе путем установки информационных знаков и ограждений в целях недопущения причинения ущерба третьим лицам.

Таким образом, установленный контрактом срок выполнения работ подрядчиком - 18.06.2022 (с которым антимонопольный орган связывает необходимость исчисления срока действия независимой гарантии, обеспечивающей исполнение подрядчиком договорных обязательств) не означает прекращения всех обязательств подрядчика по контракту, поскольку он несет, в том числе обязанности по  передаче исполнительной  документации, по устранению недостатков работ, выявленных по результатам их приемки заказчиком,  а  также обеспечению их  безопасности  (путем  размещения  ограждающих знаков и  ограждений) на  протяжении всего срока действия  контракта. 

Следовательно,  вывод заказчика о необходимости установления срока  независимой гарантии до 15.10.2022,  являлся  правомерными.

На основании изложенного, с учетом норм действующего законодательства о контрактной системе в сфере закупок, суды признает ошибочным вывод антимонопольного органа о нарушении заказчиком положений части 6 статьи 51 Федерального закона N 44-ФЗ в связи с непринятием представленной предпринимателем независимой гарантии.

Оспариваемое   решение не   соответствует Федеральному закону №44-ФЗ, нарушает права и законные интересы заявителя. 

В силу положений части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Требование  заявителя о признании незаконным решения Кемеровского УФАС России  №08/2643 от 19.04.2022 по делу №042/06/96-428/2022 в части пунктов  1, 2, 4, подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 167-170, 176, 180, 181, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

р е ш и л:

заявленное требование удовлетворить.

Признать незаконным  решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области  №08/2643 от 19.04.2022 по делу №042/06/96-428/2022 в части пунктов  1, 2, 4.

Решение, не вступившее в законную силу, может быть обжаловано в Седьмой арбитражный апелляционный суд в течение месяца со дня его принятия. Апелляционная   жалоба подается через Арбитражный суд Кемеровской области.

Судья                                                                                                  Кормилина Ю.Ю.