ПЯТНАДЦАТЫЙ  АРБИТРАЖНЫЙ  АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ  СУД

Газетный пер., 34, г. Ростов-на-Дону, 344002, тел.: (863) 218-60-26, факс: (863) 218-60-27 

E-mail: info@15aas.arbitr.ru, Сайт: http://15aas.arbitr.ru/

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

по проверке законности и обоснованности решений (определений)

арбитражных судов, не вступивших в законную силу

дело № А53-25582/2017

город Ростов-на-Дону

25 декабря 2017 года

15АП-19296/2017

 

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи  Илюшина Р.Р.

судей О.Ю. Ефимовой, ФИО4

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен,

от ответчика  ФГБУ "Управление Водными ресурсами Цимлянского водохранилища": представитель ФИО2 по доверенности №1от 20.01.2017,

от ответчика ООО "Промышленно-строительная фирма СУ-10": представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 10.10.2017 по делу № А53-25582/2017, 

принятое судьей Чернышевой И.В.,

по иску Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

к ответчикам - федеральному государственному бюджетному учреждению "Управление Водными ресурсами Цимлянского водохранилища", обществу с ограниченной ответственностью "Промышленно-строительная фирма СУ-10"

о признании недействительным электронного аукциона, государственного контракта и применении последствий недействительности сделки,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее – истец, антимонопольный орган) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к федеральному государственному бюджетному учреждению "Управление Водными ресурсами Цимлянского водохранилища" (далее – ответчик, заказчик), обществу с ограниченной ответственностью "Промышленно-строительная фирма СУ-10" (далее – ответчик, победитель торгов) о  признании  недействительным электронного аукциона №03581000876000012, государственного контракта от 12.08.2016 №37 и  применении последствий недействительности сделки.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.10.2017 в удовлетворении иска отказано.

Решение мотивировано тем, что заказчиком и победителем торгов не допущено существенных нарушений условий контракта, поэтому требования антимонопольного органа о применении ч. 2 ст. 449 и ст. 167 ГК РФ не подлежат удовлетворению.

Управление Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области обжаловало решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.10.2017 в порядке, предусмотренном гл.  34 АПК РФ, и просило обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивированна следующим. Заказчик нарушил ч. 2 ст. 34, ч. 6 ст. 45, ч. 10 ст. 70, ст. 95, ч. 5 ст. 96 Закона о контрактной системе, поскольку банковская гарантия не соответствовала требованиям закона и документации об аукционе; закон не допускает изменения сроков выполнения работ по заключенному контракту, не предусматривает изменения сроков выполнения работ по отдельным этапам контракта. Так как победителем торгов определен участник, не представивший надлежащее обеспечение контракта, который, в свою очередь, исполняется им с нарушением  его условий и норм Закона о контрактной системе, торги и государственный контракт надлежит признать недействительными с применением последствий, установленных п. 3 ст. 167 ГК РФ.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке ч. 3 ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителей антимонопольного органа и ООО "Промышленно-строительная фирма СУ-10", уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании представитель ФГБУ "Управление Водными ресурсами Цимлянского водохранилища" поддержал доводы отзыва на апелляционную жалобу, просил оставить решение суда без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ФГБУ "Управление Водными ресурсами Цимлянского водохранилища" был  проведен  электронный аукцион «Выполнение работ по строительству объекта капитального строительства «Берегоукрепление Цимлянского водохранилища у х. ФИО3 и п. Донского Калачевского района Волгоградской области».

По результатам проведения аукциона 12.08.2016 заключен государственный контракт с ООО «Промышленно-строительная фирма СУ-10», цена контракта составила 727771636,10 рублей, в том числе лимиты средств на проведение строительных работ в 2016 году в объеме 70000000, 00 руб. с графиком финансирования с июля по ноябрь месяц 2016 года.

Согласно пункту 3.1 контракта от 12.08.2016 № 37, заключенного с ООО «ПСФ СУ-10», работы подлежат выполнению поэтапно в установленные контрактом сроки:

1 этап - с момента заключения контракта до 30.11.2016; 

2 этап - с 15.01.2017 до 15.11.2017; 

3 этап - с 15.01.2018 до 01.11.2018. 

Дополнительным соглашением от 02.12.2016 № 1 в указанный контракт в части графика исполнения работ были внесены изменения: 

1 этап - с момента заключения контракта до 20.12.2016; 

2 этап - с 15.01.2017 до 15.11.2017; 

3 этап - с 15.01.2018 до 01.11.2018. 

Согласно пункту 3.1 контракта от 09.03.2017 № 60, заключенного с ООО «Волгодонскводстрой», работы подлежат выполнению поэтапно:

- 1 этап - с момента заключения контракта до 30.12.2016; 

- 2 этап - с 15.01.2017 до 20.11.2017.

Дополнительным соглашением от 31.05.2017 № 2к в пункт 3.1 данного контракта внесены изменения, согласно которым работы подлежат выполнению в период с момента заключения контракта до 20 ноября 2017 согласно календарному плану, согласованному с заказчиком, в редакции приложения к настоящему дополнительному соглашению.

Антимонопольным органом, также установлено, что представленная победителем аукциона банковская  гарантия не соответствовала требованиям закона и документации об аукционе, поскольку в текст документа  включено требование о предоставлении копии государственного контракта, что, по мнению истца, противоречит нормам Закона о контрактной системе.

Выявленные при заключении контракта нарушения, послужили основанием  для обращения антимонопольного органа в арбитражный  суд с настоящим  иском.

Повторно изучив материалы дела, судебная коллегия не находит оснований к переоценке выводов суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска ввиду следующего.

Согласно пункту 1 статьи 447 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ) договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги.

В соответствии с пунктом 1 статьей 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны недействительными по иску заинтересованного лица. Исходя из указанной нормы права, торги могут быть признаны недействительными в случае, если: кто-либо необоснованно был отстранен от участия в торгах; на торгах неосновательно была не принята высшая предложенная цена; продажа была произведена ранее указанного в извещении срока; были допущены иные существенные нарушения порядка проведения торгов, повлекшие неправильное определение цены продажи; были допущены иные, существенные нарушения правил, установленных законом.

Согласно п. 2 ст. 449 ГК РФ признание торгов недействительными влечет недействительность договора, заключенного с лицом, выигравшим торги, и применение последствий, предусмотренных ст. 167 настоящего Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 ГК РФ недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения.

Доводы истца основаны на том, что нарушение ответчиками требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон № 44-ФЗ), влечет недействительность проведенных торгов и государственного контракта, заключенного по результатам их проведения.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ответчиками не было допущено нарушений ч. 2 ст. 34, ч. 10 ст. 70, ст. 95 Закона о контрактной системе, поскольку дополнительные соглашения к контракту не изменили существенных условий контракта.

Согласно части 2 статьи 34 Закона № 44-ФЗ при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Из части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ следует, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, приведенных в пунктах 1 - 7 части 1 данной статьи, в том числе, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 95 Закона № 44-ФЗ изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаях, предусмотренных пунктом 6 статьи 161 Бюджетного кодекса Российской Федерации, при уменьшении ранее доведенных до государственного или муниципального заказчика как получателя бюджетных средств лимитов бюджетных обязательств. При этом государственный или муниципальный заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование новых условий контракта, в том числе цены и (или) сроков исполнения контракта и (или) количества товара, объема работы или услуги, предусмотренных контрактом.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в рассматриваемом  случае промежуточные сроки оказания услуг по контракту не относятся к числу существенных условий, в связи с чем, их установление в дополнительных  соглашениях, не свидетельствует о нарушении положений Закона о контрактной системе.

Ответчиками также не было допущено нарушений ч. 6 ст. 45, ч. 5 ст. 96  Закона о контрактной системе, поскольку представленная победителем торгов банковская гарантия соответствовала требованиям Закона № 44-ФЗ.

Частью 1 ст. 45 Закона № 44-ФЗ установлено, что заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать сведения о сумме банковской гарантии, подлежащей уплате гарантом заказчику в установленной ч. 13 ст. 44 Закона N 44-ФЗ случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащей уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со ст. 96 данного закона; обязательстве принципала, надлежащее исполнение которого обеспечивается банковской гарантией; обязанности гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки; условии, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику; сроке действия банковской гарантии с учетом требований ст. 44, 96 данного Закона; отлагательном условии, предусматривающим заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта; установлении Правительством Российской Федерации перечня документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (ч. 2 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).

В соответствии с ч. 5 ст. 45 Закона № 44-ФЗ заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

В силу ч. 6 ст. 45 Закона № 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: отсутствие информации о банковской гарантии в реестре банковских гарантий; несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2, 3 данной статьи; несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный ч. 5 данной статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа (ч. 7 ст. 45 Закона № 44-ФЗ).

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что,  указание в тексте банковской гарантии на  предоставление копии государственного контракта и отсутствие  расчета  требования не являются обстоятельствами, препятствующим реализации права требования по ней и соответственно не могли служить основанием для отказа в заключении государственного контракта.

Отсутствие условия в банковской гарантии о необходимости направления с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии  гаранту расчета суммы, включаемой в требование по банковской гарантии, также не влечет недействительность гарантии и невозможность реализовать права требования заказчика по спорной банковской гарантии, поскольку данная обязанность предусмотрена постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 №1005 и подлежит исполнению самим учреждением в случае возникновения соответствующей ситуации. При этом спорная банковская гарантия содержит существенные условия, подлежащие включению в банковскую гарантию в соответствии с Законом № 44-ФЗ и ГК РФ.

Истцом не принято во внимание, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.10.2017 по делу № А53-26421/2017 признано недействительным решение антимонопольного органа от 07.08.2017 № 1611, которым заказчик был признан нарушившим положения статьи 34, части 6 статьи 45, части 10 статьи 70,  статьи 95, части 5 статьи 96 Закона № 44-ФЗ.

Поскольку ответчиками доказано, что торги и сделка, заключенная по результатам из проведения, осуществлены с соблюдением требований Закона о контрактной системе, у судебной коллегии отсутствуют основания для переоценки выводом суда первой инстанции об отказе в удовлетворении иска антимонопольного органа.

Ответчиками  указано, что 04.09.2017 выездной комиссией было проведено обследование объекта, на котором выполняются работы, являющиеся предметом оспариваемого контракта, по итогам которого сделан вывод о невозможности приостановки строительства ввиду того, что линейный объект (берегоукрепления) находится в стадии завершения строительства.

На дату обследования общая стоимость выполненных, принятых и оплаченных в 2016-2017 годах  работ составляет 372990136,00 рублей.  Общая протяженность объекта составляет 3139 м. (в том числе 1460 м. по участку №1, 65 м по участку №2, 1614 м по участку №3).  С учетом выполненного объема работ (от 50 до 75%) объект находится в высокой степени готовности. 

Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 16.07.2009 № 739-0-0  если договоры частично исполнены, признание торгов недействительными не приведет к восстановлению истца в правах участника торгов.

Выводы суда первой инстанции о пропуске антимонопольным органом срока обращения с иском в суд не нарушают прав и законных интересов истца, поскольку его требования были рассмотрены судом первой инстанции по существу, им была дана надлежащая правовая оценка. 

Суд правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела.

Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

Руководствуясь статьями 258, 269 – 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 10.10.2017 по делу №А53-25582/2017 оставить без изменения,  апелляционную жалобу – без удовлетворения. 

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в срок,  не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий                                                                         Р.Р. Илюшин

 

Судьи                                                                                                           О.Ю. Ефимова

 

              ФИО4