﻿Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ул. Чкалова, дом 14, Иркутск, 664025, www.fasvso.arbitr.ru

тел./факс (3952) 210-170, 210-172; e-mail: info@fasvso.arbitr.ru

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

Дело № А78-12607/2019

01 сентября 2020 года

город Иркутск

 

Резолютивная часть постановления объявлена 25 августа 2020 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 сентября 2020 года.

 

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в составе:

председательствующего Левошко А.Н.,

судей: Загвоздина В.Д., Новогородского И.Б.

при участии в судебном заседании представителя общества с ограниченной ответственностью «Благоустройство+» Ботвенко И.В. (доверенность от 01.04.2020, паспорт, диплом о высшем юридическом образовании),

рассмотрев в открытом судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью «Благоустройство+» на решение Арбитражного суда Забайкальского края от 04 февраля 2020 года по делу № А78-12607/2019 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2020 года по тому же делу,

установил:

администрация городского поселения «Кокуйское» муниципального района «Сретенский район» Забайкальского края (далее – администрация) обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю (далее – управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене решения по рассмотрению жалоб №№ 37, 38 от 23.09.2019 (далее – решение) в части признания обоснованной жалобы общества с ограниченной ответственностью «Тепловодоканал»                                    (ОГРН 1147513000139, ИНН 7519004666, далее – ООО «Тепловодоканал»), предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства от 23.09.2019 (далее – предписание).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью «Благоустройство+» (ОГРН 1117538001019, ИНН 7531006317, далее – общество), ООО «Тепловодоканал», общество с ограниченной ответственностью «Чернышевский тепловик» (ОГРН 1167536057226, ИНН 7536161980, далее –                            ООО «Чернышевский тепловик»).

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 04 февраля 2020 года, оставленным без изменения постановлением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2020 года, заявленные требования удовлетворены частично: признано незаконным и отменено предписание. В удовлетворении требований о признании незаконным и отмене решения в части признания обоснованной жалобы ООО «Тепловодоканал» отказано.

Не согласившись с указанными судебными актами в части отказа в удовлетворении заявленных требований, общество обратилось в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить.

Согласно доводов кассационной жалобы, на лиц, подающих заявку о готовности к участию в конкурсе, должны распространяться все требования, установленные в части 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (далее – Закон № 115-ФЗ) и предъявляемые к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, а также изложенные в пункте 2 части 1 статьи 5, пункте 3 части 1 статьи 23, частях 4.2 - 4.10, 4.12 статьи 37 указанного закона; данные лица к своей заявке обязаны приложить документы в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 № 300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» (далее – Постановление № 300); вместе с тем, к поданной ООО «Тепловодоканал» заявке в числе прочих не были приложены документы, предусмотренные частью 4.11 статьи 37 Закона   № 115-ФЗ и Постановлением № 300, в связи с чем указанная заявка обоснованно отклонена администрацией.

В отзыве ООО «Тепловодоканал» просит оставить обжалуемые судебные без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал правовые позиции, изложенные в кассационной жалобе.

Иные лица о времени и месте судебного заседания извещены по правилам статей 123, 186 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ) (определение выполнено в форме электронного документа, подписанного усиленной квалифицированной электронной подписью судьи, в связи с чем направлено посредством его размещения на официальном сайте суда в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» и информационной системе «Картотека арбитражных дел» – kad.arbitr.ru), однако своих представителей в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа не направили, в связи с чем кассационная жалоба рассматривается в их отсутствие.

Проверив в порядке, установленном главой 35 АПК РФ, в пределах доводов кассационной жалобы правильность применения Арбитражным судом Забайкальского края и Четвертым арбитражным апелляционным судом норм материального права и соблюдение ими норм процессуального права, соответствие выводов судов о применении норм права установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле  доказательствам, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа приходит к следующим выводам.

Как установлено судами и следует из материалов дела, от общества в администрацию поступило предложение о заключении концессионного соглашения в отношении объектов: котельная, находящаяся по адресу: Забайкальский край, Сретенский район, шт. Кокуй, улица 1 Луговая, 10, с кадастровым номером 75:18:170121:318; тепловые сети протяженностью 2614 м, находящиеся на территории городского поселения «Кокуйское», с кадастровым номером 75:18:000000:295 (далее – объекты соглашения).

По результатам рассмотрения указанного предложения администрацией вынесено постановление № 119 от 03.07.2019 «О признании возможности заключения концессионного соглашения на условиях, содержащихся в предложении о заключении концессионного соглашения» и на сайте https://torgi.gov.ru размещено информационное сообщение № 120719/1175349/02 о поступившем в адрес администрации от общества предложения о заключении концессионного соглашения.

28.08.2019 и 29.08.2019 от ООО «Тепловодоканал» и ООО «Чернышевский тепловик» соответственно поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения.

Проверив указанные заявки на соответствие требованиям частей 4.1 и 4.11 статьи 37 Закона № 115-ФЗ и Постановлению № 300, администрация их отклонила ввиду отсутствия в составе заявок необходимых документов; так, в заявке ООО «Тепловодоканал» отсутствовали: нотариально заверенные копии учредительных документов, а также копия договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) юридических лиц; проект концессионного соглашения; сметная стоимость предлагаемого к реализации проекта концессионного соглашения на этапе создания и (или) реконструкции и использования (эксплуатации) объекта концессионного соглашения (расходы по проекту на каждом из указанных этапов с разбивкой на источники финансирования: собственные и заемные средства, финансирование из бюджетов бюджетной системы Российской Федерации с указанием бюджета, по годам реализации проекта).

На основании постановления администрации № 148 от 03.09.2019 «О заключении концессионного соглашения на условиях, содержащихся в предложении о заключении концессионного соглашения» с обществом заключено концессионное соглашение № 1 от 10.09.2019.

В управление от ООО «Тепловодоканал» и ООО «Чернышевский тепловик» поступили жалобы на действия администрации при принятии заявок о готовности к участию в конкурсе за право заключения концессионного соглашения в отношении объектов соглашения.

По результатам рассмотрения жалоб управление пришло к выводу о нарушении администрацией требований законодательства при рассмотрении заявок о готовности к участию в конкурсе за право заключения концессионного соглашения от иных лиц, отвечающих требованиям части 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ, и приняло решение признании жалобы ООО «Тепловодоканал» обоснованной, а  жалобы ООО «Чернышевский тепловик» - необоснованной.

Предписанием управления на администрацию возложена обязанность по совершению в срок до 14.10.2019 следующих действий: аннулировать протокол рассмотрения заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения № 1 от 30.08.2019 на условиях, предусмотренных в предложении о заключении концессионного соглашения, и осуществить повторное рассмотрение заявки ООО «Тепловодоканал».

Не согласившись с указанными решением в части признания жалобы ООО «Тепловодоканал» обоснованной и предписанием, администрация обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением о признании их незаконными и отмене.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в части, суд первой инстанции, поддержанный апелляционным судом, пришел к выводу о том, что вынесенное управлением решение в оспариваемой части является законным и не нарушает права и законные интересы заявителя. Предписание признано незаконным и отменено, как не соответствующее пунктам 2 и 3 части 3 статьи 41, части 1 статьи 50 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон              № 135-ФЗ), поскольку обязание администрации повторно рассмотреть заявку                        ООО «Тепловодоканал» с  учетом существовавших на момент выдачи предписания договорных отношений между обществом и администрацией не отвечает принципу исполнимости.

В силу положений главы 24 АПК РФ требование об оспаривании решения органа государственной власти может быть удовлетворено при доказанности наличия совокупности следующих условий: несоответствие данного решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение им прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности (часть 4 статьи 200 АПК РФ). Установив отсутствие совокупности указанных условий, арбитражный суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования (часть 3 статьи 201 АПК РФ).

На основании статей 22, 23, 41, 50 Закона № 135-ФЗ, пунктов 1 и 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331, управление является уполномоченным органом по рассмотрению жалоб о нарушении антимонопольного законодательства, принятию по результатам их рассмотрения решений и выдаче предписаний.

В соответствии с частью 1 статьи 3 Закона № 115-ФЗ по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением имущество, право собственности на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности.

Такое соглашение без проведения конкурса согласно части 4.1 статьи 37 Закона № 115-ФЗ может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи.

Порядок проявления инициативы заключения концессионного соглашения без проведения конкурса и дальнейшие действия уполномоченного органа и заинтересованных лиц регулируются положениями частей 4.2 - 4.10 статьи 37 Закона №115-ФЗ, в соответствии с которыми лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, вправе представить предложение о заключении концессионного соглашения с приложением проекта концессионного соглашения, включающего в себя существенные условия, предусмотренные статьей 10 настоящего Федерального закона, и иные не противоречащие законодательству Российской Федерации условия (часть 4.2). В предложении о заключении концессионного соглашения лицо указывает, в том числе сведения о соответствии этого лица установленным требованиям; форма предложения о заключении концессионного соглашения утверждается Правительством Российской Федерации (часть 4.3).

Форма предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения, и перечень прилагаемых к нему документов утверждены Постановлением № 300, в соответствии с которым к соответствующему предложению в обязательном порядке прилагаются проект концессионного соглашения; нотариально заверенные копии учредительных документов, а также копия договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) юридических лиц; выписки из ЕГРЮЛ; справки налогового органа, территориального органа Пенсионного фонда Российской Федерации и территориального органа Фонда социального страхования Российской Федерации о состоянии расчетов принципала (плательщика сбора, налогового агента) по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации, подтверждающие исполнение принципалом обязанности по уплате налогов, сборов, пеней, штрафов, процентов, отсутствие задолженности по уплате обязательных платежей, а также задолженности по уплате процентов за пользование бюджетными средствами, соответствующих пеней, штрафов и иных финансовых санкций; копия подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств.

В соответствии с частью 4.7 статьи 37 Закона № 115-ФЗ при принятии решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях уполномоченный орган в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети «Интернет» для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных  лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Как следует из части 4.9 статьи 37 указанного закона, в случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения на официальном сайте предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, уполномоченный орган обязан разместить данную информацию на официальном сайте; в этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

Исходя из буквального толкования изложенных положений Закона № 115-ФЗ и Постановления № 300, суды, поддерживая выводы антимонопольного органа, правильно указали, что они предъявляют различные требования к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, и лицам, подающим заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения при том, что обе указанные категории лиц должны отвечать требованиям части 4.1 статьи 37 Закона             № 115-ФЗ. В силу прямого требования части 4.3 статьи 37 указанного закона (с учетом положений Постановления № 300) лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, обязано документально подтвердить свое соответствие заявленным требованиям, путем предоставления подтверждающих документов, что обусловлено, в том числе возможностью заключения концессионного соглашения без предоставления каких-либо дополнительных документов в случае отсутствия поступления от иных лиц заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения; вышеизложенными нормативными правовыми актами не установлены ни форма указанной заявки (в отличие от формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения), ни требования о предоставлении вместе с заявкой каких-либо подтверждающих документов. При подаче заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения заинтересованное лицо только декларирует свое соответствие установленным Законом № 115-ФЗ требованиям, так как подача такой заявки не влечет возникновение у него права на автоматическое заключение концессионного соглашения и означает лишь возникновение у уполномоченного органа обязанности по переходу к процедуре заключения концессионного соглашения по общим правилам, то есть принятию мер по организации и проведению соответствующего конкурса.

С учетом изложенного, поскольку, как обоснованно установлено в ходе судебного разбирательства, в направленной в адрес администрации заявке ООО «Тепловодоканал» указало, что отвечает требованиям, предъявляемым Законом № 115-ФЗ к концессионеру, в том числе требованиям, установленным частью 4.1 статьи 37 указанного закона, и приложило к заявке оригинал Устава общества, выписку из Единого государственного реестра юридических лиц, справку № 259478 о состоянии расчетов по налогам и сборам, упрощенную бухгалтерскую отчетность за 2018 год, выписки из лицевого счета на 31.05.2019, на 28.06.2019, на 31.07.2019, на 12.08.2019 по состоянию 18.08.2019, оборотно – сальдовые ведомости по счету 50 и 52 за 2018 - 2019 годы, выписку из протокола заседания Региональной службы по тарифам и ценообразованию Забайкальского края, справку о поквартальной разбивке объема не дополученных доходов, приказ № 71/к-а от 18.09.2017, выписку из протокола заседания общего собрания участников ООО «Тепловодоканал» от 18.09.2017; суды мотивированно указали на отсутствие у ООО «Тепловодоканал» обязанности по представлению документов, предусмотренных положениями Закона № 115-ФЗ и Постановления № 300 исключительно для лица, выступающего с инициативой заключения концессионного соглашения, а именно нотариально заверенной копии учредительных документов, копии договора простого товарищества (договора о совместной деятельности) юридических лиц, проекта концессионного соглашения и его сметной стоимости. При таких обстоятельствах суды первой и апелляционной инстанций пришли к правильному выводу об  отсутствии у администрации правовых оснований для отклонения заявки ООО «Тепловодоканал» на стадии выявления потенциальных участников конкурса и определения способа заключения концессионного соглашения (без проведения торгов (конкурса) либо посредством проведения конкурентных процедур) и законности  решения антимонопольного органа в оспариваемой части, отсутствии нарушений им прав и законных интересов участвующих в деле лиц.

Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа считает, что вышеизложенные выводы судов основаны на оценке всех доказательств, представленных участвующими в деле лицами в обоснование своих требований и возражений, в соответствии со статьей 71 АПК РФ на предмет их относимости, допустимости, достоверности в отдельности, а также достаточности и взаимной связи в их совокупности, установлении всех обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего спора, и правильности применения положений норм материального права, регулирующих рассматриваемые правоотношения, а также соблюдении норм процессуального права.

Доводы, изложенные обществом в кассационной жалобе, по существу основаны на неправильном толковании приведенных выше норм права, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и направлены на переоценку доказательств и установление фактических обстоятельств дела, отличных от установленных судами, что в силу положений главы 35 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких условиях по результатам рассмотрения кассационной жалобы не установлено предусмотренных статьей 288 АПК РФ оснований для отмены судебных актов, вследствие чего решение Арбитражного суда Забайкальского края и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда в силу пункта 1 части 1 статьи 287 АПК РФ подлежат оставлению без изменения.

Руководствуясь статьями 274, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 04 февраля 2020 года по делу № А78-12607/2019 и постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2020 года по тому же делу оставить без изменения, кассационную жалобу – без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи

 

А.Н. Левошко

В.Д. Загвоздин

И.Б. Новогородский