Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№ А24-2967/2020

г. Владивосток

25 ноября 2020 года

Резолютивная часть постановления объявлена 25 ноября 2020 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 ноября 2020 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Е.Л. Сидорович, Г.Н. Палагеша,

при ведении протокола секретарем судебного заседания ФИО1 рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя ФИО2,

апелляционное производство № 05АП-6943/2020

на решение от 11.09.2020 

судьи М.В. Карпачева

по делу № А24-2967/2020 Арбитражного суда Камчатского края

по заявлению индивидуального предпринимателя ФИО2 (ИНН 

<

***>, ОГРИП 312470406200011) 

о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>) от 21.02.2020 № 041/01/11-261/2019, 

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: общество с ограниченной ответственностью «Автокам» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью «Автокам» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>), общество с ограниченной ответственностью ГК «Спецкоммаш» (ИНН7720287938, ОГРН 

<

***>), государственное унитарное предприятие «Спецтранс» (ИНН 

<

***>, ОГРН 

<

***>),

в отсутствие представителей участвующих в деле лиц,

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель ФИО2 (далее - заявитель, предприниматель, ИП ФИО2) обратилась Арбитражный суд Камчатского края в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Камчатскому краю (далее – УФАС по Камчатскому краю, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения  от 21.02.2020 № 041/01/11-261/2019.

Определением суда от 02.07.2020 в соответствии со статьей 51 АПК РФ участию в настоящем деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>) и ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>).

Определением суда от 29.07.2020 к участию в настоящем деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью ГК «Спецкоммаш» и государственное унитарное предприятие «Спецтранс».

Решением суда от 11.09.2020 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, предприниматель обратилась в Пятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

Обжалуя в порядке апелляционного производства решение суда от 11.095.2020, предприниматель просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований ИП ФИО2

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что ни решение суда, ни решение Управления не содержат совокупности доказательств, свидетельствующих о наличии антиконкурентного соглашения, а фактическое поведение участников торгов само по себе, с учетом обстоятельств дела, не свидетельствует о заключении такого соглашения.

В материалах дела, по мнению заявителя, отсутствуют какие-либо доказательства, подтверждающие, что предложенные им цены поставки спорного товара являются экономически не выгодными для этих хозяйствующих субъектов и не соответствуют целям осуществления предпринимательской деятельности.

Управление, делая вывод о том, что снижение ценовых предложений в рамках проведения указанного аукциона было экономически нецелесообразным, ограничилось лишь констатацией того, что предложение в рамках проведения указанного аукциона было снижено от начальной (максимальной) цены. Однако данный вывод не основан на оценке товарного рынка, не имеет экономического обоснования и не подтвержден самостоятельными расчетами антимонопольного органа.

Антимонопольный орган по мотивам, изложенным в письменном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на законность и обоснованность судебного акта.

Участвующие в деле лица, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской  Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу  в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам. 

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

12.04.2020 на электронной площадке АО «Единая электронная торговая площадка (http://roseltorg.ru) было размещено извещение о проведении электронного аукциона № 0538300000319000001 на право заключения договора на поставку мусоровоза в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 05.04.2013 №44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 44-ФЗ, Закон о контрактной системе). 

Организацией, осуществляющей размещение, выступило ГУП «Спецтранс». 23.05.2019 на электронной площадке АО «Единая электронная площадка» проведен аукцион (извещение № 0538300000319000001). Для участия в аукционе было подано четыре заявки от ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>), ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>), ООО «Группа Компаний «Спецкоммаш» и предпринимателя ФИО2 По результатам рассмотрения указанных заявок, все участники, изъявившие желание заключить с ГУП «Спецтранс» договор на поставку мусоровоза были допущены к участию в аукционе. 

При рассмотрении вторых частей заявок электронного аукциона, в соответствии с протоколом подведения итого электронного аукциона №0538300000319000001 победителем был признан ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>), предложив цену контракта 3 489 999 рублей. 

05.07.2019 в Камчатское УФАС поступило заявление от ООО «Группа компаний «Спецкоммаш» о нарушении ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>), ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>) и ИП ФИО2 положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции, Закон №135-ФЗ). 

21.02.2020 по результатам рассмотрения заявления Камчатское УФАС приняло решение по делу №041/01/11-261/2019, в соответствии с которым ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>), ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>) и ИП ФИО2 признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, выразившегося в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах на право заключения договора на поставку мусоровоза (извещение о проведении электронного аукциона № 0538300000319000001).

Не согласившись с указанным решением от 21.02.202 по делу №041/01/11-261/2019, посчитав, что оно не отвечает требованиям закона и нарушает её права, ИП ФИО2 обратилась в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности антимонопольным органом нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции в ходе проведенного аукциона.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 268, 270 АПК РФ, правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе антимонопольного органа и в отзыве обществ на нее, суд апелляционной инстанции считает решение арбитражного суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу Управления - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 № 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, определены в Законе о защите конкуренции.

Согласно пункту 7 части 1 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке (картель), если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ запрещаются согласованные действия хозяйствующих субъектов-конкурентов, если такие согласованные действия приводят к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу пункта 2 части 1 статьи 17 указанного Федерального закона при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе: создание участнику торгов или нескольким участникам торгов преимущественных условий участия в торгах, если иное не установлено федеральным законом.

Признаками ограничения конкуренции являются сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

В пункте 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции определено, что соглашение - это договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Поскольку картелем является соглашение, запрещенное законом и влекущее административную либо уголовную ответственность, случаи заключения формальных (документальных) картельных соглашений встречаются крайне редко. Соглашения заключаются (достигаются) посредством устных договоренностей, электронной переписки либо конклюдентных действий участников картеля, не являющихся его инициаторами.

Согласно части 1 статьи 8 Закона № 135-ФЗ согласованными действиями хозяйствующих субъектов являются действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке при отсутствии соглашения, удовлетворяющие совокупности следующих условий:

1) результат таких действий соответствует интересам каждого из указанных хозяйствующих субъектов;

2) действия заранее известны каждому из участвующих в них хозяйствующих субъектов в связи с публичным заявлением одного из них о совершении таких действий;

3) действия каждого из указанных хозяйствующих субъектов вызваны действиями иных хозяйствующих субъектов, участвующих в согласованных действиях, и не являются следствием обстоятельств, в равной мере влияющих на все хозяйствующие субъекты на соответствующем товарном рынке.

Суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что по смыслу приведенных правовых норм, квалификация поведения хозяйствующих субъектов как противоправных действий по пункту 2 части 1 статьи 11 Закона № 135-ФЗ предполагает установление антимонопольным органом таких факторов, как намеренное поведение каждого хозяйствующего субъекта определенным образом для достижения заранее оговоренной участниками аукциона цели, причинно-следственная связь между действиями участников аукциона и поддержанием цены на торгах, соответствие результата действий интересам каждого хозяйствующего субъекта и одновременно их заведомая осведомленность о будущих действиях друг друга, а также взаимная обусловленность действий участников аукциона при отсутствии внешних обстоятельств, спровоцировавших синхронное поведение участников рынка. Соглашение в устной или письменной форме предполагает наличие договоренности между участниками рынка, которая может переходить в конкретные согласованные действия.

В пункте 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 № 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30) разъяснено, что при анализе вопроса о том, являются ли действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке согласованными, арбитражным судам следует учитывать, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Согласно пункту 1.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения пункта 2 части 1, части 4 (если соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) и 5 (если координация приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах) статьи 11, пункта 2 части 1 статьи 11.1, статей 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах, указание в жалобе на необоснованность вывода Управления о том, что снижение ценовых предложений в рамках проведения указанного аукциона было экономически нецелесообразным, поскольку он не основан на оценке товарного рынка и не имеет экономического обоснования, а также на отсутствие такой оценки в решении суда, подлежит отклонению.

Из пункта 10.9 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 № 220 следует, что по делам, возбужденным по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции проводится в сокращенном объеме и включает:

а) определение временного интервала исследования;

б) определение предмета торгов;

в) определение состава хозяйствующих субъектов, участвующих в торгах (с момента подачи заявки на участие в торгах) либо отказавшихся от участия в торгах в результате соглашения, но соответствующих требованиям к участникам торгов, которые предусмотрены документацией о торгах.

Таким образом, предмет доказывания по делам о картелях на торгах состоит из следующих элементов:

1. наличие устного или письменного соглашения;

2. предмет соглашения - торги, в отношении которых заключено соглашение;

3. состав участников соглашения, а также наличие между ними конкурентных отношений;

4. возможность наступления либо наличие последствий, указанных в пункте 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции;

5. причинно-следственная связь между соглашением участников торгов и наступившими (потенциальными) последствиями в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах.

При рассмотрении вопроса о наступлении или возможности наступления негативных последствий в виде повышения, снижения или поддержания цен на торгах и причинно-следственной связи между соглашением и такими последствиями необходимо также учитывать особенности заключения договоров (приобретения прав и обязанностей) при проведении торгов.

Таким образом, отличительным признаком согласованных действий, ограничивающих конкуренцию, является их оправданность в качестве такой модели группового поведения, когда достижение цели отдельным участником согласованных действий возможно лишь в результате сложного ролевого поведения всего коллектива действующих согласованно хозяйствующих субъектов.

Вывод о наличии одного из условий, подлежащих установлению для признания действий согласованными, а именно о том, что о совершении таких действий было заранее известно каждому из хозяйствующих субъектов, может быть сделан исходя из фактических обстоятельств их совершения. Например, о согласованности действий в числе прочих обстоятельств может свидетельствовать тот факт, что они совершены различными участниками рынка относительно единообразно и синхронно при отсутствии на то объективных причин.

Как указано в пункте 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30, статьей 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия хозяйствующих субъектов.

При этом запрещены соглашения между хозяйствующими субъектами или согласованные действия хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к последствиям, поименованным в части 1 указанной статьи, а также иные соглашения между хозяйствующими субъектами или иные согласованные действия хозяйствующих субъектов, если такие соглашения или согласованные действия приводят или могут привести к ограничению конкуренции (часть 2 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Из взаимосвязанных положений статей 11, 12, 13 и с учетом положений статьи 4 Закона о защите конкуренции следует, что соглашения, которые приводят или могут привести к последствиям, перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, запрещаются, и у антимонопольного органа отсутствует обязанность доказывания фактического исполнения участниками достигнутых соглашений.

Согласно статьям 25, 45 Закона о защите конкуренции в качестве доказательств при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольным органом рассматриваются документы, сведения, объяснения, информация в письменной и устной форме, включая служебную переписку в электронном виде.

Достаточность доказательств в каждом конкретном случае должна определяться индивидуально на основе оценки всей совокупности факторов. Доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании всестороннего изучения и оценки всех обстоятельств дела, а также всей совокупности доказательств, в том числе переписки, результатов проверок, анализа поведения участников в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

С учетом исследуемых фактических обстоятельств, доказыванию подлежало установление факта достижения заявителями договоренности в устной форме, в соответствии с которым хозяйствующие субъекты должны совершить обусловленные соглашением действия, направленные на достижение одной цели - поддержание цены на торгах, и как следствие, получение экономической выгоды.

В силу статьи 6 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок. Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок (часть 1 статьи 8 названного Закона).

В соответствии с частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок, операторами электронных площадок, операторами специализированных электронных площадок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

В соответствии с частью 4 названной статьи под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта. Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем. Проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона № 44-ФЗ).

Параграфом 2 главы 3 Закона № 44-ФЗ установлен порядок проведения аукциона в электронной форме (статьи 59 - 71).

В соответствии с частью 13 статьи 61 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке и предоставивший обеспечение заявки на участие в таком аукционе, вправе участвовать во всех таких аукционах, проводимых на этой электронной площадке.

В соответствии с частью 7 статьи 66 Закона о контрактной системе участник вправе подать заявку в любое время с момента размещения извещения до даты и времени окончания срока подачи заявок, предусмотренных документацией.

Согласно частям 2 и 8 статьи 66 названного Закона заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей и направляется участником аукциона оператору электронной площадки в форме двух электронных документов, содержащих части заявок. При этом электронные документы подаются одновременно.

В силу части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать сведения о согласии участника такого аукциона на выполнение работ или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе (в том числе означающие согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержатся в документации).

Вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать среди прочих копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) или копии этих документов, а также декларацию о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 Закона № 44-ФЗ.

Как следует из материалов дела, требования по составу заявки, а также инструкция по ее заполнению приведены в аукционной документации, размещенной заказчиком на официальном сайте, с которыми имели возможность ознакомиться участники электронного аукциона.

Как следует из материалов дела, для участия в спорном аукционе было подано четыре заявки от ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>), ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>), ООО «Группа Компаний «Спецкоммаш» и ИП ФИО2 

По результатам рассмотрения указанных заявок, все участники, были допущены к участию в аукционе. При рассмотрении вторых частей заявок электронного аукциона, в соответствии с протоколом подведения итого электронного аукциона №0538300000319000001 победителем был признан ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>), предложив цену контракта 3 489 999 рублей.

В ходе рассмотрения дела № 041/01/11-261/2019 комиссия Управления пришла к выводу о том, что ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>), ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>) и ИП ФИО2  подавали первые части своих заявок на участие в аукционе в соответствии с требованиями документации и Закона № 44-ФЗ, а также в установленные сроки, в связи с чем, у заказчика отсутствовали основания для их отклонения. При этом участники в соответствии с порядком, установленным Законом № 44-ФЗ, также знали и о необходимости формирования каждой из двух частей, поданной ими заявки. В том числе - и о необходимости прикладывать к заявке документы и сведения, по которым комиссией принимается двухэтапное решение. В рассматриваемом случае - копию специального инвестиционного контракта, заверенную руководителем организации либо акт экспертизы.

При этом участникам также известно, что в случае, если поданная заявка не будет соответствовать требованиям документации, то ему будет отказано в допуске к участию в торгах. 

В этой связи, апелляционный суд полагает то, что сам факт подачи заявки, заведомо несоответствующей требованиям документации, свидетельствует об отсутствии у такого участника интереса к победе в торгах, а при условии снижения таким участником начальной (максимальной) цены контракта более чем на 30%, свидетельствует о наличии в его действиях иной цели.

Анализ поведения участников торгов ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>), ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>) и ИП ФИО2   показывает, что в ходе участия в рассматриваемом аукционе указанные хозяйствующие субъекта применяли следующую стратегию поведения: предприниматель 23.05.2019 в 11:46:29 сделала ценовое предложение со снижением НМЦК на 30,85 % после чего ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>) 23.05.2019 в 11:46:43 сделало ценовое предложение со снижением НМЦК на 31,35%, ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>) сделало ценовое предложение со снижением НМЦК на 5,08%.

ИП ФИО2,   ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>) и ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>) вступили в предварительный сговор для обеспечения победы одному частнику ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>) путем применения предпринимателем и ООО «Автокам» (

<

***>) схемы падения цены.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что указанные лица после открытия процедуры аукциона значительно снизили цену контракта (в рассматриваемых торгах снижение составило 31,35% от начальной максимальной цены). Другой участник аукциона ООО «Группа Компаний «Спецкоммаш» прекратил подачу ценовых предложений в связи с экономически невыгодной ценой.

Вышеописанные действия участников электронного аукциона комиссия Управления определила как известную мошенническую схему "таран", которая используется на аукционных торгах, в том числе и в случае государственных закупок.

Цель схемы «таран» - заставить добросовестных участников аукциона, введенных в заблуждение резким снижением цены, отказаться от конкурентной борьбы и дать возможность одному из участников сговора заключить контракт по максимально возможной цене.

Реализация стратегии снижения цены возможна только при наличии не менее чем двух участников сговора на аукционе (на практике это, как правило, три участника), осуществляющих согласованные действия, поскольку самостоятельно один участник аукциона не может снизить цену ниже собственного предложения в пределах "шага аукциона" (5%), т.е. в соответствии с регламентом электронной площадки участник электронного аукциона не вправе подавать предложение о цене контракта ниже, чем текущее минимальное предложение о цене контракта в случае, если такое предложение о цене контракта подано этим же участником электронного аукциона.

Кроме описанных действий, имеются еще дополнительные признаки, указывающие на то, что участниками торгов была использована схема «таран», а именно:

- согласно выпискам из Единого государственного реестра юридических лиц о юридических лицах - ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>) и ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>), лицом, имеющим право без доверенности действовать от имени данных юридических лиц, является генеральный директор ФИО3.

- общие финансовые связи между ООО «Автокам» (ИНН

<

***>) и ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>),

- участники закупки подавали заявки и ценовые предложения с использованием одного IP-адреса 77.82.90.19-77.82.90.19.

- отсутствовала экономическая целесообразность действий со стороны ИП ФИО2 и ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>).

Коллегия учитывает, что IP-адрес является персональным идентификатором абонента, с которым заключается возмездный договор об оказании телематических услуг, присвоение одного IP-адреса нескольким абонентам исключено.

Ответы ПАО «МТС» и ПАО «Ростелеком», не могут достоверно подтвердить обстоятельства не использования IP адреса 77.82.90.19-77.82.90.19 и его не принадлежности к абонентам - ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>), ИП ФИО2 и ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>).

Указанные действия, по справедливому суждению антимонопольного органа, поддержанного судом первой инстанции, ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>) и ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>) входящих в одну группу лиц и ИП ФИО2 свидетельствуют о сговоре с целью заставить добросовестного участника аукциона ООО «Группа Компаний «Спецкоммаш», отказаться от конкурентной борьбы и дать возможность одному из участников сговора заключить контракт по максимально высокой цене.

Вопреки доводам апелляционной жалобы,  в ходе рассмотрения антимонопольного дела ни ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>), ни ИП ФИО2, снизившие в ходе проведения аукциона начальную (максимальную) цену контракта более чем на 30%, не представили по запросу информацию о наличии возможности поставки товара по предложенным ценам. Данные обстоятельства правомерно расценены антимонопольным органом как отсутствие намерения заключать контракт по предложенным ценам.

В этой связи, коллегия отмечает, что применение в сфере размещения заказов для государственных и муниципальных нужд гласных и конкурентных способов заключения контрактов обусловлено исключительно необходимостью эффективного расходования бюджетных средств государства, соответственно, основной целью размещения государственного заказа путем проведения рассматриваемого аукциона явилась экономия бюджетных средств за счет конкурентной борьбы между участниками, подавшими свои заявки.

Кроме того, каждый из хозяйствующих субъектов, подавших заявку на участие в аукционе, принял условия (согласился с условием) размещенного заказа, предполагающего добросовестное снижение начальной (максимальной) цены контракта за счет подачи ими обоснованных, подтвержденных соответствующим намерением ценовых предложений.

В рассматриваемом же случае, материалы дела позволяют прийти к выводу о том, что своими активными и необоснованными действиями (при отсутствии намерения заключить контракт) ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>) и ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>) и ИП ФИО2 в результате подачи ценовых предложений по снижению начальной (максимальной) цены контракта более чем на 30% устранили иного потенциального добросовестного участника рынка.

Исходя из обстоятельств рассматриваемого дела, суд также находит обоснованным вывод комиссии о наличии между указанными участниками аукциона только устного соглашения, поскольку сведения о наличии письменного соглашения между участниками антимонопольный орган не добыл. Таким образом, вопреки доводу жалобы, соглашение, достигнутое в устной форме, не может быть и не должно быть документально подтверждено. Свидетельствовать о наличии устного соглашения может определенная модель поведения участников соглашения, зафиксированная документально.

В данном случае, коллегия учитывает, что в отсутствие доказательств наличия письменного соглашения вывод о существовании между сторонами устного соглашения может быть сделан на основе анализа их поведения.

Оценив совокупность установленных по делу обстоятельств, коллегия считает, что у УФАС по Камчатскому краю имелись правовые основания для вынесения оспариваемого решения, выводы которого соответствуют обстоятельствам дела.

Выводы суда первой инстанции относительно отсутствия оснований для включения предпринимателя  в группу лиц ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>) и ООО «Автокам» (ИНН 

<

***>) коллегия также находит правильными, поскольку предприниматель не относится к числу юридических лиц, является самостоятельным хозяйствующим субъектом, в связи с чем замещение ФИО3 должности исполнительного директора не свидетельствует об осуществлении им контроля за ее деятельностью, поскольку не исключает обязанности предпринимателя контролировать осуществление предпринимательской деятельности от ее имени третьими лицами и самостоятельно определять политику предпринимательской деятельности.

Наличие родственных связей может являться основанием для включения таких хозяйствующих субъектов в одну группу лиц по признакам, предусмотренным пунктом 7 части 1 статьи 9 Закона о защите конкуренции. При этом, заключение антиконкурентных соглашений будет являться допустимым между такими хозяйствующими субъектами при условии выполнения хотя бы одного из критериев контроля, установленных частью 8 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

Исходя из вышеизложенного, родственная связь между ФИО3 и ФИО2 и (или) исполнение ФИО3 функций исполнительного директора у ИП ФИО2 не является основанием для включения предпринимался в группу лиц. Кроме того, наличия родственных связей между ФИО3 и ФИО2 (гражданский брак) и исполнения ФИО3 функций исполнительного директора ИП ФИО2 какими-либо достоверными доказательствами не подтверждено.

В силу части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Установив, что решение УФАС по Камчатскому краю от 21.02.2020 № 041/01/11-261/2019 принято в соответствии с законом и не нарушает прав законных интересов заявителей, суд первой инстанции в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Доводы апелляционной жалобы предпринимателя фактически являются повторением позиции, изложенной им при рассмотрении дела судом первой инстанции, были подробно рассмотрены судом, и им была дана надлежащая правовая оценка.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче апелляционной жалобы и (или) кассационной, надзорной жалобы на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов оплачивается 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ по делам, рассматриваемым Верховным Судом Российской Федерации в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством Российской Федерации, арбитражными судами, при подаче заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина уплачивается в следующих размерах: для физических лиц - 300 рублей; для организаций - 3 000 рублей.

Таким образом, государственная пошлина в размере 1.350 (одна тысяча триста пятьдесят) рублей подлежит возврату заявителю жалобы на основании пункта 1 части 1 статьи 333.40 НК РФ как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 258, 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Камчатского края от 11.09.2020  по делу №А24-2967/2020  оставить без изменения, апелляционную жалобу – без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю ФИО2 из федерального бюджета излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению от 08.10.2020 №148 государственную пошлину в размере 1350 (одна тысяча триста пятьдесят) рублей.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Камчатского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Е.Л. Сидорович

Г.Н. Палагеша