АРБИТРАЖНЫЙ СУД

НИЖЕГОРОДСКОЙ ОБЛАСТИ

 

Именем Российской Федерации

Р Е Ш Е Н И Е

Дело №А43-23334/2021

г. Нижний Новгород                                                                      

Резолютивная часть решения объявлена                          22 сентября 2021 года

Решение в полном объеме изготовлено                            28 сентября 2021 года

Арбитражный суд Нижегородской области в составе:

судьи Соколовой Лианы Владимировны (шифр 53-735),

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1,

рассмотрев в судебном заседании дело по заявлению ООО «Тепло-Инвест» (ИНН 

<

***>) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области о признании незаконным решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, формализованное в уведомлении от 06.07.2021 №АБ/14015/21,

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, Администрации г.о.г.Чкаловск Нижегородской области, 

в присутствии представителей:

от заявителя: ФИО2 (по доверенности от 15.07.2021),

от заинтересованного лица: ФИО3 (по доверенности от 07.07.2021), 

установил:

в арбитражный суд обратилось ООО «Тепло-Инвест» (далее - заявитель, Общество) с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее – ответчик, Управление) об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, формализованное в уведомлении от 06.07.2021 №АБ/14015/21, а также об обязании антимонопольного органа повторно рассмотреть жалобу от 05.04.2021.

С позиции заявителя, оспариваемое решение Управления является незаконным и нарушающим права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности. Подробно доводы Общества изложены в заявлении и поддержаны его представителем в судебном заседании.

Представитель Управления требования заявителя отклонил по доводам, изложенным в письменном отзыве на заявление.

Администрация г.о.г.Чкаловск Нижегородской области (далее - Администрация), извещенная надлежащим образом, явку представителя в судебное заседание не обеспечила.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) дело рассмотрено в отсутствии представителя указанного лица по имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, заслушав позиции присутствующих представителей сторон, суд установил следующее.

В Управление поступила жалоба Общества от 05.04.2021 о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства в действиях Администрации, выразившихся в принятии решения о несоответствия заявителя требованиям пунктов 3 и 4 части 4.11 статьи 37 Федерального закона от 21.07.2005 №115-ФЗ "О концессионных соглашениях" (далее - Закон №115-ФЗ).

По результатам анализа данной жалобы Управление приняло решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства в отношении Администрации, формализованное в письме от 06.07.2021 №АБ/14015/21.

Не согласившись с указанным решением Управления, Общество обратилось в суд с рассматриваемым заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии со статьями 23, 39 Федерального закона от 26.07.2006 №135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон №135-ФЗ) антимонопольный орган, в том числе возбуждает и рассматривает дела о нарушениях антимонопольного законодательства.

Одним из оснований для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства является заявление юридического или физического лица, указывающее на признаки нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 части 2 статьи 39 Закона №135-ФЗ).

В силу части 5 статьи 44 Закона №135-ФЗ при рассмотрении заявления или материалов, антимонопольный орган: 1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; 2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления, материалов, антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8 статьи 44 Закона №135-ФЗ).

Антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае, если признаки нарушения антимонопольного законодательства отсутствуют. Решение об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган направляет заявителю в срок, установленный частью 3 настоящей статьи, с указанием мотивов принятия этого решения (части 9 и 10 статьи 44 Закона №135-ФЗ).

Исходя из положений части 10 статьи 44 Закона №135-ФЗ предметом судебного исследования по данному делу о признании незаконным отказа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства является вопрос о том, надлежащим ли образом мотивирован отказ антимонопольного органа в возбуждении дела.

Приказом ФАС России от 25.05.2012 №339 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации (зарегистрировано в Минюсте России 07.08.2012 №25125, далее - Регламент).

В силу пункта 3.27 Регламента исполнитель принимает заявление, материалы к рассмотрению и в срок не более пяти рабочих дней с даты регистрации заявления, материалов в антимонопольном органе:

- определяет, относится ли рассмотрение заявления, материалов к компетенции антимонопольного органа;

- проверяет наличие сведений и документов, указанных в пункте 3.6 настоящего Регламента;

- определяет наличие документов, позволяющих установить признаки нарушения антимонопольного законодательства и нормы, которые подлежат применению.

В соответствии с пунктом 3.38 Регламента заявитель при подаче заявления, материалов или в течение срока рассмотрения заявления, материалов в дополнение к представленным документам и сведениям вправе представить в антимонопольный орган любую информацию, которая, по мнению заявителя, является важной для принятия решения о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу пункта 3.39 Регламента в ходе рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

Пункт 3.42 Регламента предусматривает, что по результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений:

- о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства;

- об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В соответствии с главой 3 Закона №115-ФЗ по общему правилу концессионное соглашение заключается по результатам проведения конкурса. Концессионное соглашение может быть заключено без проведения конкурса в случаях, предусмотренных частью 6 статьи 29, частью 7 статьи 32 настоящего Федерального закона, частями 2, 2.1, 2.2 и 4.10 настоящей статьи, а также с концессионером, определенным решением Правительства Российской Федерации, и в иных предусмотренных федеральным законом случаях (часть 1 статьи 37 Закона №115-ФЗ).

Концессионное соглашение может быть заключено по инициативе лиц, указанных в пункте 2 части 1 статьи 5 настоящего Федерального закона и отвечающих требованиям, предусмотренным частью 4.11 настоящей статьи, в порядке, установленном частями 4.2 - 4.10 и 4.12 настоящей статьи (часть 4.1 статьи 37 Закона №115-ФЗ).

Согласно части 4.7 статьи 37 Закона №115-ФЗ в случае принятия решения о возможности заключения концессионного соглашения на предложенных инициатором условиях орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, в десятидневный срок со дня принятия указанного решения размещает на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации, предложение о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, определенных в предложении о заключении концессионного соглашения в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

В случае, если в сорокапятидневный срок с момента размещения предложения о заключении концессионного соглашения поступили заявки о готовности к участию в таком конкурсе от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым настоящим Федеральным законом к концессионеру, а также требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи, орган, уполномоченный Правительством Российской Федерации, либо субъектом Российской Федерации, либо муниципальным образованием на рассмотрение предложения о заключении концессионного соглашения, обязан разместить данную информацию на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о проведении торгов, определенном Правительством Российской Федерации. В этом случае заключение концессионного соглашения осуществляется на конкурсной основе в порядке, установленном настоящим Федеральным законом (часть 4.9. статьи 37 Закона №115-ФЗ).

Пунктами 3 и 4 части 4.11 статьи 37 Закона №115-ФЗ установлено, что лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, а также иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать установленным требованиям, в том числе отсутствие недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности лица по уплате этих сумм исполненной) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов лица, по данным бухгалтерской (финансовой) отчетности за последний отчетный период; о наличии средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Таким образом, в силу положений статьи 37 Закона №115-ФЗ как лицо, выступающее с инициативой заключения концессионного соглашения, так и иные лица, подающие заявки на заключение концессионного соглашения, должны отвечать требованиям части 4.11 статьи 37 Закона №115-ФЗ. При подаче заявки о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения заинтересованное лицо декларирует свое соответствие установленным названным Законом требованиям.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, согласно статье 37 Закона №115-ФЗ с учетом постановления администрации городского округа город Чкаловск Нижегородской области от 21.12.2020 №1550 «О возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях» и постановления администрации городского округа город Чкаловск Нижегородской области от 25.12.2020 №1562 «О внесении изменений в постановление администрации городского округа город Чкаловск Нижегородской области от 21.12.2020 №1550 «О возможности заключения концессионного соглашения на иных условиях», Администрацией 12.02.2021 на официальном сайте torgi.gov.ru размещено предложение АО «Теплоэнерго» о заключении концессионного соглашения в целях принятия заявок о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения на условиях, предусмотренных в проекте концессионного соглашения, в отношении объекта концессионного соглашения, предусмотренного в предложении о заключении концессионного соглашения, от иных лиц, отвечающих требованиям, предъявляемым частью 4.1 настоящей статьи к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения.

Срок приема заявок установлен с 17:15 12.02.2021 до 17:00 30.03.2021. Информация о приеме заявок опубликована на сайте http:torgi.gov.ru - сообщение о предложении инвестора №110221/13012423/01.

Заявка о готовности участия в конкурсе от Общества поступила в Администрацию 15.03.2021 в 14.00 (регистрационный номер №1). Данная заявка содержала следующие документы:

- письмо ООО «Тепло-Инвест» от 10.03.2021 №10-03-01;

- выписку из Единого государственного реестра юридических лиц от 09.03.2021 №ЮЭ9965-21-80377471 в отношении ООО «Тепло-Инвест», заверенная заявителем копия; 

- лист записи Единого государственного реестра юридических лип в отношении ООО «Тепло-Инвест», выданный Инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Саранска 19.08.2020, заверенная заявителем копия;

- решение №1 единственного учредителя Общества с ограниченной ответственностью «Тепло-Инвест» от 06.11.2018, заверенная заявителем копия;

- свидетельство о постановке на учет Российской организации в налоговом органе по месту ее нахождения, заверенная копия заявителем; 

- Устав ООО «Тепло-Инвест», заверенная не сшитая заявителем копия;

- справку №4801 о состоянии расчетов по налогам, сборам, страховым взносам, пеням, штрафам, процентам организаций и индивидуальных предпринимателей по состоянию на 31.12.2020, заверенная заявителем копия;

- справку №4856 об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов по состоянию на 31.12.2020, заверенная заявителем копия;

- лист записи Единого государственного реестра юридических лиц в отношении юридического лица ООО «Тепло-Инвест», выданный инспекцией Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г.Саранска 09.11.2018, заверенная заявителем копия;

- письмо ООО «Атмосфера» от 10.03.2021 исх.№1003-1;

- скриншот рабочего стола с вкладки Единого Федерального реестра сведений о банкротстве.

Согласно протоколу от 31.03.2021 №1 рассмотрения заявок о готовности к участию в вышеуказанном конкурсе, принято решение о несоответствии Общества требованиям пунктов 3 и 4 части 4.11 статьи 37 Закона №115-ФЗ.

Постановление Правительства Российской Федерации от 31.03.2015 №300 «Об утверждении формы предложения о заключении концессионного соглашения с лицом, выступающим с инициативой заключения концессионного соглашения» (далее - Постановление №300) устанавливает, в том числе и перечень документов, представляемых в подтверждение соответствия инициатора установленным требованиям.

Так для подтверждения сведений, установленных пунктом 4 части 4.11 статьи 37 Закона №115-ФЗ, заявитель (инициатор) предоставляет копию подтверждающего документа о наличии средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, на каждый год срока действия концессионного соглашения).

Пять процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций составляет сумму в размере 8 974 500 руб.

Общество предоставило в доказательство наличия у заявителя средств или возможности их получения в размере не менее 5 процентов объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций (предельного размера расходов на создание и (или) реконструкцию объекта концессионного соглашения, которые предполагается осуществить концессионером, письмо ООО «Атмосфера» от 10.03.2021, в котором содержится информация о том, что ООО «Атмосфера» готово заключить договор займа с Обществом и предоставить последнему 20 000 000 руб.

В соответствии с Постановлением №300 для подтверждения сведений, установленных пунктом 4 части 4.11 статьи 37 Закона №115-ФЗ, заявитель (инициатор) предоставляет копию подтверждающего документа, выданного кредитной организацией, в случае привлечения заявителем заемных средств.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 31.03.2021 основным видом деятельности ООО «Атмосфера» является торговля оптовая прочими машинами и оборудованием (код 46.69).

Согласно сведений с официального сайта Центрального Банка Российской Федерации, ООО «Атмосфера» (ИНН 

<

***>) не относится к числу кредитных организаций.

Также, к документам, подтверждающим возможность получения средств лицом, подающим заявку на заключение концессионного соглашения, могут быть отнесены договоры займа (кредита). При этом, поскольку согласно статьям 307 и 420 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, вытекающие из договора, возникают после его заключения, такие договоры должны быть заключены (подписаны сторонами и содержать все существенные условия).

Таким образом, по смыслу изложенного письмо ООО «Атмосфера» от 10.03.2021 не свидетельствует о готовности заключить договор займа и не означает возникновение обязательств по предоставлению денежных средств.

В связи с чем, Администрация и Управление пришли к обоснованному выводу о непредставлении Обществом доказательства наличия собственных средств или возможности их получения в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций и о не соответствии заявителя требованиям подпункта 4 пункта 4.11 статьи 37 Закона №115-ФЗ.

Также, в составе документов к заявке о готовности к участию в конкурсе на заключение концессионного соглашения Общество предоставило справку №4856 об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов по состоянию на 31.12.2020.

Приказом ФНС России от 20.01.2017 №ММВ-7-8/20@ утверждена форма справки об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, пепси, штрафов, процентов.

Согласно пунктам 7 и 8 Приложения №2 к указанному Приказу ФНС справка на бумажном носителе подписывается руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и заверяется печатью. Справка, формируемая в электронной форме, подписывается усиленной квалифицированной электронной подписью, позволяющей идентифицировать выдавший налоговый орган (владельца квалифицированного сертификата).

Статьей 5 Федерального закона от 06.04.2011 №63-ФЗ "Об электронной подписи" установлено, что квалифицированной электронной подписью является электронная подпись, которая соответствует всем признакам неквалифицированной электронной подписи и следующим дополнительным признакам:

- ключ проверки электронной подписи указан в квалифицированном сертификате;

- для создания и проверки электронной подписи используются средства электронной подписи, имеющие подтверждение соответствия требованиям, установленным в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии со статьей 2 указанного Федерального закона ключ проверки электронной подписи - уникальная последовательность символов, однозначно связанная с ключом электронной подписи и предназначенная для проверки подлинности электронной подписи.

Справка №4856 об исполнении налогоплательщиком (плательщиком сбора, плательщиком страховых взносов, налоговым агентом) обязанности по уплате налогов, сборов, страховых взносов, пеней, штрафов, процентов по состоянию на 31.12.2020, предоставленная Обществом, не подписана руководителем (заместителем руководителя) налогового органа и не заверена печатью и не обладает признаками подписания усиленной квалифицированной электронной подписью, позволяющей идентифицировать выдавший налоговый орган (владельца квалифицированного сертификата), в связи с чем, не может быть признана надлежащим документом, подтверждающим соответствие заявителя требованиям, предъявляемым пунктом 3 части 4.11 статьи 37 Закона №115-ФЗ.

При таких обстоятельствах выводы антимонопольного органа о наличии у Администрации законных оснований для отклонения заявки Общества и отсутствии в связи с этим в его действиях признаков нарушения антимонопольного законодательства является правомерным.

Доводы заявителя о том, что Общество, подав заявку, заявило о готовности к участию в конкурсе, подтвердило волеизъявление и соответствие требованиям, предъявляемым частью 4.11 статьи 37 Закона №115-ФЗ, что является достаточным на данном этапе, не могут быть приняты во внимание.

В оспариваемом решении антимонопольного органа отсутствуют выводы об обязательности документального подтверждения лицом, подавшим заявку, его соответствия предъявляемым требованиям путем представления подтверждающих документов.

Вместе с тем, в данном конкретном случае, в самом заявлении (в тексте заявления) отсутствовали сведения о соответствии Общества требованиям, предъявляемым частью 4.1 статьи 37 Закона №115-ФЗ к лицу, выступающему с инициативой заключения концессионного соглашения, однако к заявке приложены соответствующие документы, которые составляют часть этого заявления, следовательно, Администрация в рассматриваемом случае правомерно рассмотрела заявку Общества в совокупности с представленными с заявкой документами и отклонила ее, установив, что Общество не располагает средствами в размере не менее пяти процентов от объема заявленных в проекте концессионного соглашения инвестиций или возможностью их получения, а также не подтвердило факт отсутствия налоговой задолженности, то есть фактически продекларировало свое несоответствие указанным в законе требованиям.

В силу вышеизложенного, в рассматриваемом случае, применительно к предмету настоящего спора, суд пришел к выводу об отсутствии условий для признания оспариваемого решения Управления об отказе в возбуждении дела о нарушениях антимонопольного законодательства в действиях Администрации, формализованного в письме от 06.07.2021 №АБ/14015/21 незаконным, что в соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении заявленного требования. 

В соответствии со статьей 110 АПК с Общества в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 3000,00 руб., поскольку документальных доказательств, подтверждающих ее уплату на момент обращения в суд с рассматриваемым требованием обществом не представлено.

Руководствуясь статьями 110, 167-170, 180-182, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

РЕШИЛ:

ООО «Тепло-Инвест», г.Саранск (ИНН 

<

***>)), в удовлетворении заявления отказать.

Взыскать с ООО «Тепло-Инвест», г.Саранск (ИНН 

<

***>) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 3000,00 рублей. Исполнительный лист выдать по вступлению решения в законную силу.

Настоящее решение вступит в законную силу по истечении месяца со дня принятия, если не будет подана апелляционная жалоба. В случае подачи апелляционной жалобы решение, если оно не будет изменено или отменено, вступит в силу со дня принятия постановления арбитражным судом апелляционной инстанции.

Настоящее решение может быть обжаловано в Первый арбитражный апелляционный суд через Арбитражный суд Нижегородской области в течение месяца со дня принятия. 

 

Судья                                                                                                            Л.В. Соколова