Пятый арбитражный апелляционный суд

ул. Светланская, 115, г. Владивосток, 690001

  тел.: (423) 221-09-01, факс (423) 221-09-98

http://5aas.arbitr.ru/

Именем Российской Федерации

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

арбитражного суда апелляционной инстанции

Дело

№А51-1328/2018

г. Владивосток

18 июня 2018 года

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой

рассмотрев без вызова сторон апелляционную жалобу муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения «Гимназия №29 г.Уссурийска» Уссурийского городского округа,

апелляционное производство №05АП-2779/2018

на принятое в порядке упрощенного производства решение от 27.03.2018

судьи ФИО1,

по делу №А51-1328/2018 Арбитражного суда Приморского края

по иску общества с ограниченной ответственностью «Евразийское Торговое Агентство»

к Муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению «Гимназия №29 г.Уссурийска» Уссурийского городского округа

о взыскании 213 762 рублей 26 копеек

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью «Евразийское торговое агентство» (далее – истец, ООО «ЕТА») обратилось в арбитражный суд с иском к Муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению «Гимназия №29 г.Уссурийска» Уссурийского городского округа (далее – ответчик, МБОУ «Гимназия №29 г. Уссурийска») о взыскании 213 762 рублей 26 копеек неосновательного обогащения. Исковые требования мотивированы необоснованностью размера удержанных ответчиком штрафных санкций.

Определением суда от 29.01.2018 иск принят к рассмотрению в порядке упрощенного производства.

Решением арбитражного суда первой инстанции от 27.03.2018 иск удовлетворен в полном объеме.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Пятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить. В обоснование жалобы ответчик указывает на обоснованность начисления и удержание неустойки за просрочку подрядчика в выполнении работ, на отсутствие оснований для уменьшения базы начисления неустойки на стоимость исполненного, ссылаясь на обоснованность отказа в приемке работ по акту от 18.08.2017, отсутствие в договоре условий о поэтапном выполнении и приемке работ, а также о промежуточных сроках выполнения работ. Также ответчик оспаривает доводы истца относительно отсутствия возможности выполнения спорных работ ввиду работы на строительной площадке третьих лиц, указывая на то, что лица, работавшие на стройплощадке являются субподрядчиками по договору с истцом, в связи с чем ООО «ЕТА» не вправе ссылаться на изложенные обстоятельства как освобождающие от ответственности.

Апелляционная жалоба на решение от 27.03.2018, принятое в порядке упрощенного производства, проверена судом апелляционной инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом особенностей, предусмотренных статьей 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционные жалобы на решения арбитражного суда по делам, рассмотренным в порядке упрощенного производства, рассматриваются в суде апелляционной инстанции судьей единолично без вызова сторон по имеющимся в деле доказательствам. С учетом характера и сложности рассматриваемого вопроса, а также доводов апелляционной жалобы и возражений относительно апелляционной жалобы суд может вызвать стороны в судебное заседание.

По настоящему делу суд пришел к выводу об отсутствии необходимости вызова сторон.

В установленный апелляционным судом срок поступили отзывы истца на апелляционную жалобу, в которых ООО «ЕТА» на доводы апелляционной жалобы возражает, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

К дополнениям к апелляционной жалобе ответчиком приложены письма №782 от 20.09.2017, №799 от 22.09.2017, копия паспорта покрытия, платежное поручение №1041 от 27.09.2017, что апелляционный суд расценивает как ходатайство о приобщении.

Частью 2 статьи 272.1 Арбитражного кодекса Российской Федерации Российской Федерации установлено, а также пунктом 50 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2017 N 10 «О некоторых вопросах применения судами положений Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации и Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации об упрощенном производстве» разъяснено, что арбитражным судом при рассмотрении апелляционной жалобы могут быть приняты дополнительные доказательства только в случае, если суд апелляционной инстанции перешел в соответствии с положениями части 6.1 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 3 - 5 части 4 статьи 270 Арбитражного кодекса Российской Федерации Российской Федерации (часть 2 статьи 272.1 Арбитражного кодекса Российской Федерации).

Таких обстоятельств по делу не установлено, в связи с чем суд апелляционной инстанции отказывает в приобщении к материалам дела дополнительных доказательств.

Повторно исследовав материалы дела, проверив и оценив доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва на нее, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции установил следующее.

04.07.2017 между МБОУ «Гимназия №29 г. Уссурийска» (заказчик) и ООО «ЕТА» (подрядчик) по итогам электронного аукциона заключен договор №03203000П717000005-0174220-01 на выполнение в соответствии с техническим заданием и сметной документацией работ по капитальному ремонту спортивного зала в здании МБОУ «Гимназия №29 г. Уссурийска», на общую сумму 2 677 483 рубля 70 копеек.

Пунктом 8.2 контракта срок выполнения работ установлен не позднее 20.08.2017.

Истцом во исполнение контракта работы выполнены в полном объеме, предъявлялись заказчику для приемки 22.08.2017, 12.09.2017, 26.09.2017, приняты заказчиком 13.10.2017, что подтверждается двусторонними актом формы КС-2 от 13.10.2017, справкой КС-3 от 13.10.2017.

07.12.2017 заказчиком в адрес подрядчика направлено требование вх. №108 об уплате 357 845 рублей 70 копеек неустойки за 54 дня просрочки за период с 21.08.2017 по 13.10.2017.

Впоследствии 12.12.2017 сумма неустойки 357 845 рублей 70 копеек удержана заказчиком при осуществлении расчетов за выполненные работы.

По доводам ООО «ЕТА», нарушение сроков выполнения работ им допущено, однако на момент предварительной приемки спорные работы выполнены на сумму 1 599 418 рублей 29 копеек, что не учтено заказчиком при удержании пени.

19.12.2017 истцом в адрес заказчика направлена претензия об уплате удержанной необоснованно суммы неустойки, мотивированная отсутствием вины подрядчика в просрочке.

Отказ ответчика в уплате ранее удержанной суммы неустойки (исх. 219 от 22.12.2017) послужил основанием для обращения ООО «ЕТА» в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, установив в действиях ООО «ЕТА» нарушение согласованных сроков выполнения работ, признал неправомерным начисление неустойки.

Суд апелляционной инстанции изложенный вывод суда первой инстанции поддерживает в силу следующего.

В абзаце третьем пункта 3 совместного постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.04.2010 N 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» разъяснено, что при разрешении спора суд не связан правовым обоснованием иска, определение правовых норм, подлежащих применению к спорным правоотношениям, входит в компетенцию суда. Суды должны самостоятельно определять характер спорного правоотношения, возникшего между сторонами по делу, а также нормы законодательства, подлежащие применению. Изложенный правовой подход также содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16.11.2010 N 8467/10.

Как следует из материалов дела и заявленных требований, спорная денежная сумма по своей правовой природе являются неустойкой за ненадлежащее исполнение обязательств по договору, при удержании ответчиком которой истец в силу условий контракта не мог оспорить ее размер.

Исходя из приведенных положений, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что требования ООО «ЕТА» подлежат рассмотрению в порядке главы 60 Гражданского кодекса Российской Федерации о взыскании неосновательного обогащения.

Данный вывод соответствует правовой позиции, изложенной в пункте 79 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств»

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами и сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Таким образом, в предмет доказывания по рассматриваемому спору входит вопрос о наличии (отсутствии) правовых оснований для начисления заказчиком подрядчику штрафных санкций за просрочку исполнения обязательств по контракту, правильность начисления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения, должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором неустойку (штраф, пеню).

Согласно пункта 4 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Пунктом 5.8 договора предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного договором, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату оплаты пени ставки рефинансирования ЦБ Российской Федерации от цены договора, уменьшенной на сумму пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором от фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле: П = (Ц - В) х С (где Ц -цена договора, В - стоимость фактически исполненного в установленный срок подрядчиком, обязательства по договору, определяемая на основании документа о приемке выполненных работ, в том числе отдельных этапов исполнения договоров. С - размер ставки). Размер ставки определяется по формуле С = С ЦБ х ДП (где С ЦБ - размер ставки рефинансирования, установленной ЦБ Российской Федерации на дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К, ДП - количество дней просрочки). Коэффициент К определяется по формуле К = (ДП / ДК) х 100% (где ДП - количество дней просрочки; ДК - срок исполнения обязательства по договору (количество дней). При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени. При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дару уплаты пени. При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансировался, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Как следует из материалов дела и не оспаривается сторонами, срок выполнения работ установлен до 20.08.2017, акт приемки работ подписан заказчиком 13.10.2017. Доказательств выполнения и сдачи работ в установленный договором срок не представлено.

Таким образом, факт нарушения конечных сроков выполнения работ нашел свое подтверждение, сторонами не оспорен, доказательства наличия оснований для освобождения от ответственности полностью либо в части с исключением периодов просрочки, либо уменьшения ее размера, не представлены.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к верному выводу о наличии у заказчика оснований для начисления договорной пени за период с 21.08.2017 по 13.10.2017.

При этом при определении обоснованности порядка начисления пени и ее размера, судом первой инстанции не учтено следующее.

Положениями статьи 34 Федерального Закона от 05.04.2013 №44-ФЗ и пунктом 5.8 договора предусмотрена ответственность подрядчика за просрочку в виде пени, начисляемой на цену договора, уменьшенную на сумму пропорциональную объему обязательств, предусмотренных договором от фактически исполненных подрядчиком.

Вместе с тем, приведенное ограничение подлежит применению в совокупности с иными положениями Гражданского кодекса Российской Федерации, в частности о том, что на стороне подрядчика право на уменьшение размера базы начисления неустойки, и соответственно обязанность заказчика на учет исполненного по договору,  возникает только после принятия заказчиком исполнения в части.

По доводам МБОУ «Гимназия №29 г. Уссурийска», основания для приемки спорных работ отсутствовали ввиду неисполнения договора в полном объеме.

Как следует из материалов дела, истец уведомил ответчика о готовности работ к сдаче-приемке 22.08.2017.

В ходе предварительной приемки 31.08.2017 заказчиком выявлено, что подрядчиком не выполнены работы по устройству покрытий полов наливных, устройству покрытий из ленолиума (гип2) - до 14,08.2017, не в полном объеме выполнена отделка оконного проема OK1, выявлены недостатки в виде некачественной зачистки стен на уровне 20 см от пола; вывоз строительного мусора должен осуществляться ежедневно (исх. №123 от 04.09.2017).

Согласно исх. №109 от 12.09.2017, в ходе предварительной приемки 12.09.2017 установлено отсутствие наливного покрытия пола; железнения поверхности существующего пандуса, некачественное крепление наличников дверных блоков в помещении №2,3; отсутствие соответствующего проектной документации ограждения крыльца; наличие пыли и грязи на радиаторных решетках; после установки экранов на радиаторы, необходимо произвести затирку отверстий; выполнить работы по герметизации водосточного отлива оконного блока OK1; очистить помещение от строительного мусора; произвести побелку по периметру радиаторных решеток.

Согласно исх. №134 от 20.09.2017 в ходе предварительной приемки работ 20.09.2017 года выявлено отсутствие наливного покрытия пола, невыполнение в соответствии с проектной документацией работ по устройству крыльца.

Согласно исх. №141 от 26.09.2017 в ходе предварительной приемки 26.09.2017 заказчиком установлены недостатки: отсутствие побелки по периметру радиаторных решеток; отсутствие затирки отверстий оставшихся после установки креплений радиаторных решеток; некачественной затирки швов сапожка из керамической плитки; наличия пыли и грязи на радиаторных решетках и трубопроводах; наличие необрезанной монтажной пены по периметру оконного блока OK1 в помещении №72; некачественная штукатурка ступени под радиатором в помещении №72; некачественная отделка помещений №73 и 73а (штукатурка, окрашивание); отсутствие побелки стен по периметру спортзала на высоту 200мм; необходимость очистки от раствора трубопроводов в месте ввода в тепловой узел и их качественной заделки.

Таким образом, из представленных доказательств следует, что подрядчиком к приемке предъявлены работы, от приемки которых заказчик заявил мотивированный отказ по мотиву несогласия с объемами работ и наличия недостатков выполненных работ.

Обоснованность претензий заказчика как по объемам выполненных работ и их соответствия объемам технического задания, так и по выявленным недостаткам, подрядчиком не оспорена.

По общему правилу кредитор вправе не принимать исполнение обязательства по частям (статья 311 ГК РФ). Такая обязанность может быть предусмотрена законом, иными правовыми актами, условиями обязательства, а также вытекать из обычаев или существа обязательства. В то же время, если кредитор принял исполнение в части, то наступают последствия, связанные с частичным исполнением обязательства.

В свою очередь, возможность исполнения обязательства по частям должна быть предусмотрена договором (статья 311 ГК РФ).

В спорном договоре такая возможность отсутствует: этапы выполнения работ и их поэтапная приемка не предусмотрены, заказчик обязан принять результат работ в объемах, установленных условиями договора.

Доказательств тому, что перечисленные в качестве невыполненных работы в спорный акт от 22.08.2017 истцом не включены, не представлено.

В связи с чем заказчик, установив 04.09.2017, 12.09.2017 и 20.09.2017 выполнение работ в части, обоснованно заявил отказ от приемки.

Следовательно, вопреки доводам истца, работы на сумму 1 599 418 рублей 29 копеек (без учета устройства наливного покрытия пола) нельзя признать принятыми заказчиком, в связи с чем  основания для наступления последствий, связанных с частичным исполнением обязательства и вычетом исполненного при начислении нестойки 1 599 418 рублей 29 копеек, отсутствуют.

Выводы относительно необходимости начисления пени на сумму 1 078 065 рублей 41 копейку, мотивированные наличием возможности определить стоимость неисполненного по спорному договору, судом апелляционной инстанции признаются ошибочными, поскольку делимость предмета обязательства сама по себе не создает обязанности кредитора принять исполнение по частям.

На основании изложенного суд признает обоснованным начисление заказчиком пени на сумму договора 2 677 483 рубля 70 копеек.

Вместе с тем, разрешая вопрос об обоснованности отказа заказчика от приемки работ 26.09.2017, суд апелляционной инстанции учитывает, что отказ мотивирован недостатками работ, доказательств существенного характера которых и невозможности устранения сторонами, влекущих на стороне заказчика право на отказ от приемки работ, не представлено.

При этом сторонами не оспаривается, что на момент 26.09.2017 объем работ по договору выполнен, в том числе работы по устройству наливного покрытия пола.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для признания обоснованным отказа заказчика от приемки спорных работ 26.09.2017, в связи с чем полагает с указанной даты спорные работы принятыми.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии на стороне заказчика права на начисление подрядчику пени за период с 21.08.2017 по 26.09.2017, на сумму договора 2 677 483 рубля 70 копеек, исходя из расчета в соответствии с условиями пункта 5.8 договора сумма обоснованно начисленной неустойки составляет 163 460 рублей 38 копеек (0,02*8,25%*37*2677483,70).

Из материалов дела следует, что ответчиком при осуществлении расчетов с подрядчиком удержано 357 845 рублей 70 копеек, с учетом размера обоснованно начисленной неустойки 163 460 рублей 38 копеек, сумма неосновательного обогащения на стороне МБОУ «Гимназия №29 г. Уссурийска» составила 194 385 рублей 32 копейки, в размере которой иск подлежит удовлетворению.

В иске в части взыскания 19 376 рублей 94 копейки суд отказывает.

В соответствии с частью 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При установленных обстоятельствах, оспариваемое решение подлежит изменению на основании пунктов 3, 4 части 1 статья 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Расходы по уплате госпошлины по иску, по апелляционной жалобе распределяются по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям: в пользу истца с ответчика расходы по оплате госпошлины по иску в размере 6 616 рублей, в пользу ответчика с истца расходы по апелляционной жалобе в размере 272 рублей, а результате произведенного зачета, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию расходы по уплате госпошлины в размере 6 345 рублей.

Руководствуясь статьями 258, 266-271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 27.03.2018 по делу №А51-1328/2018 изменить.

Иск общества с ограниченной ответственностью «Евразийское Торговое Агентство» к Муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению «Гимназия №29 г.Уссурийска» Уссурийского городского округа удовлетворить частично.

Взыскать с Муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения «Гимназия №29 г.Уссурийска» Уссурийского городского округа в пользу общества с ограниченной ответственностью «Евразийское Торговое Агентство» 194 385 рублей 32 копейки основного долга, 6 345 рублей расходов по уплате госпошлины, всего 200 730 (двести тысяч семьсот тридцать) рублей 32 копейки.

В остальной части иска отказать.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительный лист.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

ФИО2