АРБИТРАЖНЫЙ СУД ГОРОДА МОСКВЫ

115191, г.Москва, ул. Большая Тульская, д. 17

http://www.msk.arbitr.ru

Именем Российской Федерации

РЕШЕНИЕ

Дело № А40-238020/19-93-1966

г. Москва

14 февраля 2020 года

Резолютивная часть решения объявлена 27 января 2020 года.

Решение в полном объеме изготовлено 14 февраля 2020 года.

Арбитражный суд города Москвы в составе: 

Судьи Позднякова В.Д. 

при ведении протокола судебного заседания секретарем ФИО1

с использованием средств аудиозаписи в ходе судебного заседания.

рассмотрев в открытом судебном заседании дело 

по заявлению АО "Концерн Росэнергоатом" (109507, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА ФЕРГАНСКАЯ, 25, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 17.09.2008, ИНН: 

<

***>) в лице филиала АО "Концерн Росэнергоатом" «Новоронежская атомная станция» (Новоронежская АЭС) 

к Московскому УФАС России (107078 МОСКВА ГОРОД ПРОЕЗД МЯСНИЦКИЙ ДОМ 4СТРОЕНИЕ 1 , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 09.09.2003, ИНН: 

<

***>)

третьи лица: 1) ООО "Энергокомплект-Групп" (141313, МОСКОВСКАЯ ОБЛАСТЬ, 

<

...>, КОМНАТА 1, ОФИС I-II, ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 16.11.2015, ИНН: 

<

***>), 

2) АО "ЕЭТП" (115114, МОСКВА ГОРОД, УЛИЦА КОЖЕВНИЧЕСКАЯ, ДОМ 14, СТРОЕНИЕ 5, , ОГРН: 

<

***>, Дата присвоения ОГРН: 19.05.2009, ИНН: 

<

***>)

об оспаривании решения и предписания от 18.07.2019  по делу №077/07/00-5030/2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров 

при участии: 

от заявителя – ФИО2, дов. от 6.12.2019 №36АВ2962868(диплом) 

от ответчика –  ФИО3 дов. от 27.12.2019 №03-76 (диплом) 

от третьих лиц: ООО "Энергокомплект-Групп" –  ФИО4 дов. от 17.07.2019  (удв. адвоката); АО "ЕЭТП" – не явился, извещен

УСТАНОВИЛ:

АО "Концерн Росэнергоатом" в лице филиала АО "Концерн Росэнергоатом" «Новоронежская атомная станция» (Новоронежская АЭС) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением об оспаривании решения и предписания Московского УФАС России от 18.07.2019  по делу №077/07/00-5030/2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров. 

В обоснование заявленных требований заявитель ссылается на то, что не согласен с оспариваемыми решением и предписанием, считает их подлежащими признанию недействительными, поскольку решение и предписание вынесены с нарушением норм материального права, не основаны на фактических обстоятельствах дела, а также нарушают права и законные интересы Заявителя. 

Московским УФАС России представлен письменный отзыв на заявление, в котором просит суд в удовлетворении заявленных требований отказать, поскольку решение вынесено с соблюдением норм материального и процессуального права, в пределах компетенции, установленной законодательством Российской Федерации, доводы заявителя, изложенные в заявлении, являются несостоятельными и не соответствуют доказательствам, имеющимися в материалах дела, оспариваемые акты не препятствуют осуществлению заявителем предпринимательской деятельностью, кроме того, заявителем не представлено доказательств фактического нарушения его прав. 

В судебном заседании представитель заявителя поддержал заявленные требования по основаниям и доводам, изложенным в заявлении.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения заявленных требований по основаниям и доводам, изложенным в отзыве.

Представитель третьего лица, ООО "Энергокомплект-Групп, возражал против заявленных требований.

АО "ЕЭТП", извещенное надлежащим образом в порядке ст. 123 АПК РФ о времени и месте проведения судебного заседания, в том числе, публично, путем размещения информации на официальном сайте суда www.kad.arbitr.ru, своего  представителя в суд не направило. Дело рассмотрено в его отсутствие в порядке ч. 5  ст. 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив все доводы заявления, отзыва и письменных пояснений, суд считает заявленные требования подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с ч.1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установленный ч.4 ст. 198 АПК РФ срок на обжалование оспариваемого   решения заявителем не пропущен.

Как следует из материалов дела, филиал АО «Концерн Росэнергоатом» «Нововоронежская атомная станция» 25.06.2018 опубликовал на официальном сайте закупок Госкорпорации «Росатом», официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок (ЕИС), на сайте электронной торговой площадки «Фабрикант», извещение и документацию № 190625/0718/424, № 31908028672 и № 2565958 соответственно, о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора по теме: «Поставка высоковольтных вводов ПО кВ», с начальной (максимальной) ценой 2 980 000,01 коп., включая НДС.

Участник закупки ООО «ЭнергоКомплект-Групп» обратился в Управление Федеральной антимонопольной службы по г.Москве (далее также - Московское УФ АС России, ответчик) с жалобой от 02.07.2019г. № 1/85 на положения документации о закупке.

Предметом обжалования являлось установление в закупочной документации требования к изготовителю о наличии опыта изготовления оборудования за последние 3 года до момента открытия доступа к заявкам участников закупки.

Решением Федеральной антимонопольной службы от 18.07.2019г. по делу №077/07/00-5030/2019 жалоба ООО «ЭнергоКомплект-Групп» на положения закупочной документации Заказчика АО «Концерн Росэнергоатом» признана обоснованной.

Действия АО «Концерн Росэнергоатом» по установлению в составе закупочной документации требований о том, что «изготовитель, указанный в заявке участника, как изготовитель предлагаемого оборудования, должен иметь в рамках заключенных договоров завершенные в период (июнь 2016 года - июнь 2019 года) работы по изготовлению вводов 110-750 кВ для АЭС, для систем безопасности/важных для безопасности (1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности) по НП-001-15 в количестве не менее 1 (одной) единицы» в рамках договоров, завершенных за последние 3 года до момента открытия доступа к заявкам участников закупки, признаны нарушением пункта 2 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011г. № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

На основании решения от 18.07.2019г. по делу №077/07/00-5030/2019 вынесено предписание от 18.07.2019, обязывающее АО «Концерн Росэнергоатом» (далее -Заказчик) устранить нарушения, допущенные при проведении запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку высоковольтных вводов 110 кВ (реестровый № 31908028672, далее - Закупка), а именно:

1.Заказчику отменить протоколы, составленные в ходе проведения Закупки.

2.Заказчику вернуть участникам Закупок ранее поданные заявки с уведомлением каждого участника о прекращении действия данных заявок и о возможности подать новые заявки на участие в Закупке.

3.Заказчику внести изменения в Документацию с учётом решения Комиссии от 18.07.2019г. по делу № 077/07/00-5030/2019.

4.Заказчику продлить срок приема заявок на участие в Закупке таким образом, чтобы он составлял не менее десяти дней с момента размещения информации о внесении изменений в Закупочную документацию до даты окончания приема заявок.

6.Заказчику назначить новую дату окончания подачи заявок, дату рассмотрения заявок, дату подведения итогов закупки с учетом решения Комиссии от 18.07.2019 по делу №077/07/00-5030/2019

7.Заказчику разместить информацию о вышеуказанных изменениях в Единой информационной системе в сфере закупок zakupki.gov.ru в сети Интернет.

8.Заказчику исполнить настоящее предписание в срок до 20.08.2019г.

9.Заказчику о выполнении настоящего предписания сообщить в адрес Московского УФ АС России в срок до 23.08.2019 с приложением подтверждающих документов.

Не согласившись с решением и предписанием от 18.07.2019 по делу № 077/07/00-5030/2019 заявитель обратился с соответствующим заявлением в Арбитражный суд г.Москвы.

В соответствии с частью 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 №223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон №223-ФЗ) при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом № 223-ФЗ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Согласно части 2 вышеуказанной статьи положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и осуществления закупок способами, указанными в частях 3.1 и 3.2 статьи 3 Закона №223-ФЗ, порядок и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

В Определении Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 31.07.2017 №305-КГ17-2243 по делу №А40-3315/2016 изложена позиция, согласно которой заказчикам предоставлено право сформировать свою систему закупок в зависимости от особенностей осуществления деятельности, установив при необходимости дополнительные требования к участникам закупки. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона №223-ФЗ, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Следовательно, при оценке документации о закупке на предмет ее соответствия положениям Закона №223-Ф3, контролирующим органам необходимо оценивать параметры   и   качественные   характеристики   проводимой   закупки,   выяснять действительную потребность в установлении заказчиком дополнительных требований, учитывая заинтересованность такого лица в рациональном расходовании средств и достижении максимального результата.

Включение заказчиком в документацию о закупке требований, предъявляемых к участникам закупки, безусловно, сужает круг потенциальных участников проводимых закупок. Вместе с тем, такие действия могут быть признаны нарушением антимонопольного законодательства, Закона №223-ФЗ лишь в случае, когда они привели к необоснованному ограничению конкуренции, созданию неоправданных барьеров хозяйствующим субъектам при реализации ими права на участие в конкурентных процедурах закупки.

Таким образом, правовых оснований не применять нормы Положения о закупке в оспоренной закупке у заказчика не имелось. Руководствуясь вышеуказанной статьей 2 Закона №223-ФЗ, заказчики не вправе устанавливать в закупочной документации требования, отличные от требований, установленных в Положении о закупке.

В соответствии с п. 6. Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона №223-Ф3, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 мая 2018 года, уменьшение числа участников закупки в результате предъявления к ним требований само по себе не является нарушением принципа равноправия, если такие требования предоставляют заказчику дополнительные гарантии выполнения победителем закупки своих обязательств и не направлены на установление преимуществ отдельным лицам либо на необоснованное ограничение конкуренции.

На основании пункта 2 части 1 статьи 3 Закона №223-ФЗ к принципам, которыми должны руководствоваться заказчики при закупке товаров, работ, услуг, относятся равноправие (отсутствие дискриминации) участников закупки и недопустимость необоснованного ограничения конкуренции.

Исходя из содержания пункта 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции, признаками ограничения конкуренции являются обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, вызывая сокращение числа хозяйствующих субъектов на данном рынке.

Закон о закупках не обязывает заказчиков допускать к участию в закупке всех хозяйствующих субъектов, имеющих намерение получить прибыль в результате заключения договора. Иное противоречило бы принципу целевого и экономически эффективного расходования денежных средств, сокращения издержек заказчика, закрепленному пунктом 3 части 1 статьи 3 Закона №223-Ф3 и предполагающему наличие у заказчика права на установление в закупочной документации способствующих тому требований к участникам закупки.

Принцип равноправия, в силу пункта 2 части 1 статьи 3 Закона №223-Ф3, предполагает недопустимость предъявления различных требований к участникам закупки, находящимся в одинаковом положении, в отсутствие к тому причин объективного и разумного характера.

Установленные заказчиком требования в равной мере применяются ко всем участникам закупки и, следовательно, не приводят к исключению из числа участников закупки хозяйствующих субъектов по причинам, не связанным с обеспечением удовлетворения потребностей заказчика.

Сама по себе невозможность участия в закупке отдельных хозяйствующих субъектов, не отвечающих предъявленным заказчиком требованиям, также не означает, что действия заказчика повлекли необоснованное ограничение конкуренции.

Таким образом, поскольку требования, установленные заказчиком в целях исключения риска неисполнения договора, в равной мере относятся ко всем хозяйствующим субъектам, имеющим намерение принять участие в закупке, не приводят к нарушению антимонопольных запретов, то нарушения положений Закона №223-ФЗ отсутствуют.

В соответствии с п. 4 вышеуказанного Обзора судебной практики использование заказчиком оценочных критериев выбора поставщика не является нарушением, если эти критерии носят измеряемый характер и соответствие участника закупки названным критериям может быть установлено объективно.

В силу пункта 4 части 1 статьи 3 Закона при закупке товаров, работ, услуг заказчики обязаны руководствоваться принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В рассматриваемой ситуации, несмотря на оценочный характер указанного критерия, соответствие ему участника закупки измеримо по условиям, содержащимся в закупочной документации.

Само по себе предъявление заказчиком указанных требований не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции.

Предметом закупки является продукция, которая в соответствии с «Решением №Р 1.2.2.06.001.0795-2017 об отнесении объектов использования атомной энергии к отдельной категории и определении их состава и границ», от 29.11.2017, отнесена к объектам использования атомной энергии в категории «Ядерные установки». Так, согласно указанному выше Решению, в состав объекта категории «Ядерные установки» входят «Здания, сооружения и устройства, предназначенные для поддержания оборудования, систем и элементов атомной станции в исправном состоянии, а также обеспечения установленных требований к эксплуатации». Границами объекта является защищенная зона атомной станции, включая территории открытых (закрытых) распределительных устройств.

Высоковольтные вводы применяются на трансформаторах, автотрансформаторах, реакторах и предназначены для вывода высокого напряжения из бака трансформатора. Т.е. по своему функциональному назначению данное оборудование должно обеспечивать безопасное функционирование электротехнического оборудования АЭС, задействованного в технологическом процессе. Выход из строя какого-либо трансформатора влечет автоматическую разгрузку генерирующего оборудования и в конечном итоге приводит к аварийному останову реакторной установки.

Пунктом 10 статьи 4 Закона №223-Ф3 установлено, что в документации о конкурентной закупке должны быть, в том числе, указаны:

- требования к участникам такой закупки и привлекаемым ими субподрядчикам, соисполнителям и (или) изготовителям товара, являющегося предметом закупки, и перечень документов, представляемых участниками такой закупки для подтверждения их соответствия указанным требованиям, в случае закупки работ по проектированию, строительству, модернизации и ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства и закупки товаров, работ, услуг, связанных с использованием атомной энергии (подпункт 10);

Указанные требования содержатся в приложении №10 к ЕОСЗ, из которого следует, что в случае установления требований для закупок оборудования, относящегося к важным для безопасности элементам ОИАЭ 1, 2, 3 классов безопасности в соответствии с федеральными нормами и правилами в области использования атомной энергии, изготовитель должен иметь опыт поставок оборудования для систем, важных для безопасности (1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности) (подпункт 3.3 пункта (таблицы) 1.3 раздела 1 Приложения №10 к ЕОСЗ).

ЕОСЗ определяет правила осуществления закупочной деятельности атомной отрасли и подлежит обязательному применению в Государственной Корпорации «Росатом» и организациях атомной отрасли.

Необходимо отметить, что поскольку речь идет о приобретении продукции связанной с использованием атомной энергии, то Заказчик, действуя добросовестно, вправе предъявлять повышенные требования к участникам закупки, исходя из своих потребностей, целей, значимости и характера заказа, условий безопасности, которым могут не соответствовать все субъекты хозяйственной деятельности.

Кроме того, установление Заказчиком требований к опыту изготовителя закупки обусловлено спецификой деятельности Заказчика и предметом закупки, для которых важен опыт поставки и изготовления оборудования для обеспечения безопасности объектов Заказчика.

Согласно пункту 1.2.2 подраздела 1.2 федеральных норм и правил в области использования атомной энергии "Общие положения обеспечения безопасности атомных станций" (НП-001-15), утвержденных приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору от 17 декабря 2015г. №522, безопасность атомной станции (АС) достигается за счет качественного проектирования, конструирования и изготовления оборудования, размещения, сооружения и эксплуатации АС посредством соблюдения требований федеральных законов, федеральных норм и правил в области использования атомной энергии, формирования и поддержания культуры безопасности, учета опыта эксплуатации и современного уровня развития науки, техники и производства.

Также, пунктом 1.2.7 подраздела 1.2 НП-001-15 установлено, что технические и организационные решения, принимаемые для обеспечения безопасности АС, должны быть апробированы прежним опытом, испытаниями, исследованиями, опытом эксплуатации прототипов. Такой подход должен применяться не только при разработке оборудования и проектировании АС, но и при изготовлении оборудования, сооружении и эксплуатации АС, реконструкции АС и модернизации ее систем и элементов, а также при выводе АС из эксплуатации.

Основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения закупок, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников закупки, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение договора которым в наибольшей степени будет отвечать целям удовлетворения потребностей Корпорации и организаций атомной отрасли в продукции с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Таким образом, установление в документации Заказчиком требований о наличии у участников запроса предложений опыта поставки и изготовления оборудования не нарушает положения Закона №223-ФЗ, а также права и законные интересы участников закупки, в данном случае указанные выше доводы подтверждены наличием конкурентной среды в данной закупке - поступило 3 заявки на участие.

Запрос предложений проводился в соответствии с Единым отраслевым стандартом закупок (Положением о закупке) Госкорпорации «Росатом» (далее -ЕОСЗ) в редакции с изменениями, утвержденными решением наблюдательного совета Госкорпорации «Росатом» (протокол от 07.02.2019 №112), на сайте электронной торговой площадки «Фабрикант» (номер закупки №2565958).

Согласно приложению 1 «Спецификация» к ТЗ в рамках запроса предложений приобретается Ввод ПОкВ «ГКТПШ-90-126/800 01ИВУЕ.686352.203» или аналог с 3 классом влияния на безопасность согласно Федеральных норм и правил в области использования атомной энергии «Общие положения обеспечения безопасности атомных станций» (НП-001-15). Данный Ввод закупается для возврата в централизованную часть страхового запаса АО «Концерн Росэнергоатом» с базой хранения - Нововоронежская АЭС.

Следовательно, предметом закупки является продукция, которая будет эксплуатироваться на объекте использования атомной энергии.

Пунктом 3.3 подраздела 2.1 Части 1 Тома 1 закупочной документации установлено требование о наличии опыта изготовления: «Изготовитель, указанный в заявке участника как изготовитель предлагаемого оборудования, должен иметь в рамках заключенных договоров завершенные в период (июнь 2016 года - июнь 2019 года) работы по изготовлению вводов 110-750 кВ для АЭС, для систем безопасности/важных для безопасности (1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности) по НП-001-15 в количестве не менее 1 (одной) единицы» (в ред. Извещения о внесении изменений в документацию о проведении открытого запроса предложений в электронной форме).

Требования к изготовителю установлены в соответствии с пп.3.3 подраздела 1.3 главы 1 Приложения № 10 к ЕОСЗ: «Изготовитель, указанный в заявке участника как изготовитель предлагаемого оборудования, должен иметь в рамках заключенных договоров завершенные в 20-20гг. (последние 3 года) работы по изготовлению   (вправе   указать   вид/тип   оборудования   согласно   предмету   закупки) оборудования 1 и/или 2 и/или 3 классов безопасности по(указываются ФНП в зависимости от ОИАЭ, на безопасность которого влияет предлагаемое оборудование) не менее  (если закупается 1 (одна) единица оборудования указывается «не менее 1 (одной) единицы»; если закупается более 1 (одной) единицы оборудования вправе указать в количестве не более 40% единиц оборудования от общего объема закупки, либо в денежном выражении, но не более 40% от стоимости оборудования в соответствии с расчетом НМЦ)».

Согласно журналу регистрации поступления предложений на участие в закупке были поданы заявки тремя участниками ООО «ПКФ ПромЭнергоМаш», АО «Фаворстрой» и ООО «Бушинг Групп Рус».

На основании изложенного, ограничения конкуренции в части установления требования о наличии опыта изготовления и диапазона времени - за последние три года, не усматривается.

В соответствии с ч.2 ст. 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 71,75,167-170, 176, 197-201 АПК РФ, 

РЕШИЛ:

Признать незаконными решение и предписание  Комиссии Московского УФАС России от 18.07.2019  по делу №077/07/00-5030/2019 о нарушении процедуры торгов и порядка заключения договоров.

Проверено на соответствие ФЗ «О защите конкуренции», ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц».

Взыскать Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (ОГРН 

<

***>) в пользу Акционерного общества "Концерн Росэнергоатом" (ОГРН 

<

***>) расходы по уплате госпошлины в размере 3000 (три тысячи) руб.

Решение может быть обжаловано в месячный срок с даты его принятия (изготовления в полном объеме) в Девятый арбитражный апелляционный суд.

Судья                          В.Д.Поздняков