ОДИННАДЦАТЫЙ АРБИТРАЖНЫЙ АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД

443070, г. Самара, ул. Аэродромная, 11А, тел. 273-36-45

www.11aas.arbitr.ru, e-mail: info@11aas.arbitr.ru.

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

апелляционной инстанции по проверке законности и

обоснованности решения арбитражного суда,

не вступившего в законную силу

Дело № А72-5086/2023

г. Самара

13 декабря 2023 года

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2023 года

Постановление в полном объеме изготовлено 13 декабря 2023 года

 

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лихоманенко О.А.,

судей Бажана П.В., Сорокиной О.П.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Алиевой Е.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании в помещении суда апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области и общества с ограниченной ответственностью «Симбирская энергосбытовая номинация» на решение Арбитражного суда Ульяновской области от 15 августа 2023 года по делу № А72-5086/2023 (судья Овсяникова Ю.А.),

по заявлению акционерного общества «Ульяновскэнерго» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Ульяновск

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области, г. Ульяновск

с участием в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора:

- АО «Государственный научный центр - научно-исследовательский институт атомных реакторов» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Димитровград

- ООО «Симбирская энергосбытовая номинация» (ОГРН: 

<

***>, ИНН: 

<

***>), г. Ульяновск

об оспаривании решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства,

с участием в судебном заседании:

от акционерного общества «Ульяновскэнерго» - представителя ФИО1 (доверенность от 12.01.2023),

в отсутствие представителей иных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом,

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество «Ульяновскэнерго» (далее – АО «Ульяновскэнерго», заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Ульяновской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ульяновской области (далее – Ульяновское УФАС России, антимонопольный орган) о признании недействительным решения (исх. №КП/262/23 от 20.01.2023) об отказе в возбуждении дела и обязать антимонопольный орган повторно рассмотреть заявление АО «Ульяновскэнерго».

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: акционерное общество «Государственный научный центр - научно-исследовательский институт атомных реакторов» (далее - АО «ГНЦ НИИАР») и общество с ограниченной ответственностью «Симбирская энергосбытовая номинация» (далее – ООО «СЭСНА»).

Решением Арбитражного суда Ульяновской области от 15.08.2023 по делу № А72-5086/2023 заявленные требования удовлетворены.

Решение Ульяновского УФАС России, выраженное письмом исх. №КП/262/23 от 20.01.2023 об отказе в возбуждении дела - признано недействительным.

На Ульяновское УФАС России возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем повторного рассмотрения заявления АО «Ульяновскэнерго» от 14.12.2022 о нарушении антимонопольного законодательства, в порядке, установленном Федеральным законом № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Не согласившись с выводами суда, Ульяновское УФАС России подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт, в соответствии с которым отказать в удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы полагает, что суд первой инстанции принял незаконное и необоснованное решение, неверно применил нормы материального права, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В обоснование жалобы антимонопольный орган указывает, что вывод суда относительно того, что заявление общества в части нарушений ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» антимонопольным органом не было рассмотрено неправомерен. Так, в ответе от 20.01.2023 № КП/262/23 в абзаце 8 сверху на странице 2 Ульяновским УФАС России указано, что АО «ГНЦ НИИАР» не занимает доминирующее положение на розничном рынке электрической энергии. Соответственно, при рассмотрении заявления АО «Ульяновскэнерго» (вх. от 22.12.2022 №3004/23) Ульяновским УФАС России рассматривалось данное заявление на предмет наличия признаков нарушения статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Ульяновское УФАС России указывает, что запреты, установленные ст. 10 Закона о защите конкуренции не распространяются на лиц, у которых отсутствует доминирующее положение на рынке. Соответственно, антимонопольный орган не вправе исследовать данные действия субъекта, совершаемые им на розничном рынке электрической энергии, при наличии информации об отсутствии доминирования данного субъекта на рынке.

Суд указывает, что АО «Ульяновскэнерго» в жалобе ссылалось на включение АО «ГНЦ НИИАР» в реестр субъектов естественных монополий в ТЭК под регистрационным номером 73.1.33.

Однако оспариваемые АО «Ульяновскэнерго» в заявлении от 22.12.2022 действия АО «ГНЦ НИИАР» осуществлены им не на рынке услуг по передаче электрической энергии, а на розничном рынке электроэнергии, продавцами на котором являются продавцы электрической энергии, а не продавцы услуг по передаче электрической энергии.

Соответственно, указывая на отсутствие у АО «ГНЦ НИИАР» доминирующего положения на розничном рынке электрической энергии, антимонопольный орган опроверг и данный довод.

Однако то, что суд приводит в решении указание на неисследование данного довода заявителя, свидетельствует, по мнению подателя жалобы о том, что судом смешиваются рынок услуг по передаче электрической энергии и розничный рынок услуг по передаче электрической энергии.

Приведенное судом мнение заявителя о том, что ООО «СЭСНА» занимает доминирующее положение на товарном рынке, не имеет отношения к доказыванию наличия в действиях АО «ГНЦ НИИАР» составов нарушений, предусмотренных статьями 10, 14.8 Закона о защите конкуренции.

Подробно позиция антимонопольного органа изложена в апелляционной жалобе.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2023 жалоба принята к производству, рассмотрение апелляционной жалобы назначено на 16.11.2023 в 09 час. 50 мин.

Не согласившись с выводами суда, третье лицо - ООО «СЭСНА» также подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт, в соответствии с которым отказать в удовлетворении заявленных требований. Податель жалобы полагает, что суд первой инстанции принял незаконное и необоснованное решение, неверно применил нормы материального права, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела

Подробно позиция третьего лица изложена в апелляционной жалобе.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2023 жалоба принята к производству, рассмотрение апелляционной жалобы также назначено на 16.11.2023 в 09 час. 50 мин.

Информация о принятии апелляционных жалоб к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу: www.11aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным ст.121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Для рассмотрения апелляционных жалоб сформирован коллегиальный состав суда из председательствующего судьи Лихоманенко О.А., судей Бажана П.В. и Сорокиной О.П.

АО «Ульяновскэнерго» апелляционные жалобы отклонила по основаниям, изложенным в представленном отзыве.

Третье лицо, АО «ГНЦ НИИАР» апелляционную жалобу антимонопольного органа поддержала по мотивам, изложенным в представленном отзыве.

Представитель заявителя, принимавший участие в судебном заседании, состоявшемся 16.11.2023 посредством веб-видеоконференц-связи в режиме «Онлайн-заседания» отклонил апелляционные жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Определением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.11.2023 в составе судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб было отложено на 07.12.2023.

Представитель АО «Ульяновскэнерго» в судебном заседании отклонил апелляционные жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения.

На основании статей 156 и 266 АПК РФ суд апелляционной инстанции рассматривает апелляционную жалобу в отсутствие представителей антимонопольного органа и третьих лиц, извещенных надлежащим образом о времени и месте проведения судебного заседания.

Рассмотрев материалы дела в порядке апелляционного производства, проверив доводы, приведенные в апелляционных жалобах и отзывах на них, заслушав представителя общества в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционных жалоб.

Как следует из материалов дела, в Ульяновское УФАС России поступило обращение АО «Ульяновскэнерго» (исх. №3626/27 от 14.12.2022) о нарушении АО «ГНЦ НИИАР» положений Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции).

В данном обращении заявитель просил провести проверку по фактам нарушений производителем электрической энергии пунктов 64, 65 Основных положений; принять меры по прекращению реализации АО «ГНЦ НИИАР» электрической энергии энергосбытовой организации ООО «СЭСНА» для потребителей по точкам поставки, не оборудованным приборами учета, позволяющими снимать почасовые значения (профили) и обеспечению условий конкуренции; привлечь АО «ГНЦ НИИАР» к административной ответственности, предусмотренной ст.10, ст.14.8 Закона о защите конкуренции.

По итогам рассмотрения вышеуказанного заявления, антимонопольный орган решением, изложенным в письме от 20.01.2023 №КП/262/23, отказал в возбуждении дела по ст.14.8 Закона о защите конкуренции в связи с отсутствием в действиях АО «ГНЦ НИИАР» признаков нарушения антимонопольного законодательства.

Считая указанное решение антимонопольного органа незаконным и нарушающим права и охраняемые законом интересы заявителя, АО «Ульяновскэнерго» обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В обоснование заявленных требований общество указывает, что оспариваемое решение было принято без исследования представленного материала и проверки заявленных доводов о нарушении норм действующего законодательства; без анализа делового поведения производителя электрической энергии; без учета данных о расчете недополученной прибыли гарантирующего поставщика и продолжения ее снижения, как следствие оспариваемое решение является незаконным и необоснованным, нарушающим существенным образом права и законные интересы АО «Ульяновскэнерго».

АО «Ульяновскэнерго» согласно выписке из Федерального информационного реестра гарантирующих поставщиков и зон их деятельности является гарантирующим поставщиком электрической энергии на территории Ульяновской области с 2006 года согласно приказу ФСТ от 29.12.2006 №252-э.

Согласно заявлению, АО «Ульяновскэнерго», АО «ГНЦ НИИАР», ООО «СЭСНА» являются субъектами рынка электрической энергии и хозяйствующими субъектами, находящимися в конкуренции; осуществляют реализацию электрической энергии в границах одного товарного рынка – в границах деятельности гарантирующего поставщика.

АО «ГНЦ НИИАР» во временной интервал - 2020-2022 годы, в продуктовых границах розничного рынка электрической энергии («продажа электрической энергии (мощности)») был единственным производителем, в географических границах - Ульяновская область, по мнению АО «Ульяновскэнерго», занимал доминирующее положение.

При этом антимонопольным органом не был проведен анализ состояния конкуренции.

Как полагает заявитель, согласованные действия АО «ГНЦ НИИАР» и ООО «СЭСНА» приводят к получению ими преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности не за счет собственных экономических ресурсов, а за счет АО «Ульяновскэнерго», причиняя ему убытки, умаляя его деловую репутацию. Общество ссылается на убытки гарантирующего поставщика от незаконной реализации АО «ГНЦ НИИАР» электрической энергии ООО «СЭСНА» в точках поставки, которые не оборудованы приборами учета, позволяющими вести почасовый учет.

По мнению заявителя, АО «ГНЦ НИИАР» были нарушены и Основные положения функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденные Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 № 442 (далее - Основные положения № 442). Однако Ульяновское УФАС России уклонилось от изложения выводов по существу имеющих место нарушений законодательства со стороны производителя электрической энергии.

Как полагает заявитель, со стороны АО «ГНЦ-НИИАР» создаются дискриминационные условия для доступа гарантирующему поставщику к производимой электроэнергии по сравнению с другим хозяйствующим субъектом - ООО «СЭСНА».

В нарушение п.62, 64, 65 Основных положений № 442 действия АО «ГНЦ НИИАР» направлены на получение преимущества, в частности имущественной выгоды или возможности ее извлечения, при осуществлении экономической деятельности за счет иных участников рынка (в данном случае - за счет гарантирующего поставщика), в том числе посредством оказания влияния на выбор покупателей (энергосбытовой организации, которой осуществляется отпуск электрической энергии в полном объеме).

Как указывает АО «Ульяновскэнерго», нарушение согласованными действиями АО «ГНЦ НИИАР» и ООО «СЭСНА» запретов, установленных положениями ст.10 Закона о защите конкуренции относятся к иным формам недобросовестной конкуренции, наряду с предусмотренными статьями 14.1-14.7 Закона о защите конкуренции, что подпадает под действие ст.14.8 данного Закона, в связи с чем отказ Ульяновского УФАС России в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства не соответствует закону и подлежит отмене.

Исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, исходя из конкретных обстоятельств дела, суд первой инстанции с учетом положений части 2 статьи 201 АПК РФ правомерно пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований, при этом суд исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ организации вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из положений статей 198, 201 АПК РФ, пункта 6 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 01.07.1996 № 6/8, оспариваемое решение органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть признано судом незаконным, при наличии одновременно двух условий: оно не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно положениям части 1 статьи 65, части 3 статьи 189 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие); обязанность по доказыванию наличия нарушенного права вследствие принятия оспариваемых решений, совершения оспариваемых действий (бездействия) возлагается на заявителя.

В соответствии с частью 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции целями данного закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк РФ, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 22 Закона о защите конкуренции установлено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения; предупреждает монополистическую деятельность, недобросовестную конкуренцию, другие нарушения антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов РФ, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; осуществляет государственный контроль за экономической концентрацией, в том числе в сфере использования земли, недр, водных ресурсов и других природных ресурсов, а также при проведении торгов в случаях, предусмотренных федеральными законами.

В целях реализации своих функций и целей, административный орган наделен рядом полномочий, определенных статьей 23 Закона о защите конкуренции.

Статья 44 Закона о защите конкуренции регламентирует рассмотрение антимонопольным органом заявлений и материалов о нарушении антимонопольного законодательства.

На основании части 5 статьи 44 Закона о защите конкуренции при рассмотрении заявления или материалов антимонопольный орган: 1) определяет, относится ли рассмотрение заявления или материалов к его компетенции; 2) устанавливает наличие признаков нарушения антимонопольного законодательства и определяет нормы, которые подлежат применению.

По результатам рассмотрения заявления, материалов антимонопольный орган принимает одно из следующих решений: о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства; об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства (часть 8 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Так, антимонопольный орган принимает решение об отказе в возбуждении дела в случае отсутствия признаков нарушения антимонопольного законодательства (пункт 2 часть 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции).

Положение о Федеральной антимонопольной службе утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 № 331.

По пункту 1 данного Положения Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим в том числе функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства. По пункту 4 Положения о Федеральной антимонопольной службе ФАС России осуществляет свою деятельность непосредственно и через свои территориальные органы.

В соответствии с п. 6 Положения «О территориальном органе Федеральной антимонопольной службы», утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 23.07.2015 № 649/15, территориальный орган Федеральной антимонопольной службы осуществляет функции по контролю за соблюдением антимонопольного законодательства.

Территориальный орган ФАС России имеет право возбуждать и рассматривать дела о нарушениях антимонопольного законодательства (п. 6.4 Положения), выдавать предписания, обязательные для исполнения юридическими и физическими лицами, территориальными органами федеральных органов исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления, в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством (п. 6.5.1 Положения).

Таким образом, Закон о защите конкуренции наделяет антимонопольный орган контрольными функциями с целью соблюдения антимонопольного законодательства РФ.

При этом функции и полномочия антимонопольного органа направлены исключительно на защиту конкуренции.

Таким образом, оспариваемое заявителем решение было вынесено антимонопольным органом в пределах его компетенции.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, основанием для вынесения оспариваемого решения об отказе в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства от 20.01.2023 №КП/262/23 послужило отсутствие, по мнению антимонопольного органа, в действиях АО «ГНЦ НИИАР» признаков недобросовестной конкуренции, в связи с чем заявителю отказано в возбуждении дела по ст.14.8 Закона о защите конкуренции.

Как установлено судом, заявление АО «Ульяновскэнерго» в части нарушений ст.10 Закона о защите конкуренции антимонопольным органом не было рассмотрено, поскольку ответ исх. от 26.12.2022 №КП/1982/22, на который ссылается Ульяновское УФАС России в отзыве, не был отправлен заявителю.

Отклоняя доводы Ульяновского УФАС России о том, что оспариваемым отказом от 20.01.2023 было установлено отсутствие признаков нарушения антимонопольного законодательства со стороны АО «ГНЦ НИИАР», суд первой инстанции правомерно исходил из того, что доводы заявителя, изложенные в поданной в антимонопольный орган жалобе от 14.12.2022 о нарушении запретов, установленных ст.10 Закона о защите конкуренции в части создания дискриминационных условий для доступа гарантирующему поставщику к производимой электроэнергии, не были рассмотрены и отражены в оспариваемом решении.

Так, АО «Ульяновскэнерго» в жалобе указывало, что Приказом ФТС от 16.04.2013 №417-э «О введении государственного регулирования деятельности субъекта естественной монополии и включении организации в Реестр субъектов естественных монополий, в отношении которых осуществляются государственное регулирование и контроль» АО «ГНЦ НИИАР» включено в реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе в раздел I «Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии» под регистрационным № 73.1.33.

ООО «СЭСНА» является энергосбытовой организацией, осуществляющей деятельность по продаже произведенной и (или) приобретенной электрической энергии, осуществляемой на розничных рынках в пределах Единой энергетической системы России и на территориях, технологическое соединение которых с Единой энергетической системой отсутствует. По мнению заявителя, ООО «СЭСНА» также занимает доминирующее положение по всем критериям, однако размещенная на сайте УФАС информация по состоянию на 31.12.2014 относится к периоду 2014 года и требует уточнения.

Согласно ч. 1 п. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе создание дискриминационных условий; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

В соответствии с п.8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» (далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2) по смыслу взаимосвязанных положений пунктов 4 и 7 статьи 4, части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение на рынке, если он имеет возможность действовать независимо от конкурентов и потребителей (в том числе приобретающих товары для удовлетворения предпринимательских нужд) на рынке определенного товара и, следовательно, обладает возможностью самостоятельно в одностороннем порядке оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять им доступ на товарный рынок (далее также - доминирование на товарном рынке). В связи с этим при проверке наличия доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке оценивается его положение относительно существующих на рынке конкурентов (занимаемая доля на рынке), потенциальных конкурентов (возможность доступа на рынок) и потребителей.

Исходя из положений пунктов 1 и 2 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, по общему правилу, наличие у хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доминирующего положения предполагается, если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, и обратное не вытекает из применения иных критериев определения доминирующего положения. В случаях, когда доля хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) на рынке товара составляет менее чем пятьдесят процентов, наличие у него доминирующего положения подлежит доказыванию антимонопольным органом с использованием иных критериев.

АО «Ульяновскэнерго» в своем заявлении ссылалось как на основания отнесения АО «ГНЦ-НИИАР» к лицам, занимающим доминирующее положение, так и на необходимость проведения антимонопольным органом дополнительных мероприятий по определению его доли и доли ООО «СЭСНА» на рынке продажи электроэнергии. Однако данные доводы заявителя не были проверены антимонопольным органом.

С учетом вышеназванных положений ссылка Ульяновского УФАС России на аналитический отчет от 23.03.2022 с определением только процентного соотношения доли хозяйствующих субъектов действующих на розничном рынке электрической энергии Ульяновской области, являются недостаточными, без оценки всех приведенных доводов заявителя.

В соответствии с п.30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2, в силу запрета недобросовестной конкуренции хозяйствующие субъекты вне зависимости от их положения на рынке при ведении экономической деятельности обязаны воздерживаться от поведения, противоречащего законодательству и (или) сложившимся в гражданском обороте представлениям о добропорядочном, разумном и справедливом поведении (статья 10-bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, пункты 3, 4 статьи 1 Гражданского кодекса, пункты 7 и 9 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Согласно п.52 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2, по смыслу положений частей 1 и 2 статьи 44 Закона о защите конкуренции на стадии возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган не рассматривает по существу вопрос о наличии нарушения, но анализирует, приведены ли в заявлении обстоятельства, которые могут свидетельствовать о наличии в действиях конкретного лица признаков нарушения антимонопольного законодательства, и представлены ли в подтверждение этих обстоятельств доказательства (либо указано на невозможность представления определенных документов и лицо, у которого они могут быть истребованы). Антимонопольный орган также не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.

В связи с этим при оценке законности отказа в возбуждении дела по основаниям, предусмотренным пунктами 1, 2 части 9 статьи 44 Закона о защите конкуренции, арбитражный суд проверяет правильность выводов антимонопольного органа о возможной квалификации нарушения, а также полноту проверки доводов заявителя, свидетельствующих о возможном наличии нарушения антимонопольного законодательства в поведении соответствующих лиц.

Из заявления АО «Ульяновскэнерго» следует, что общество просило провести проверку деятельности АО «ГНЦ НИИАР», в том числе на предмет согласованных действий производителя электрической энергии и энергосбытовой организации; исключить дискриминационные условия доступа гарантирующего поставщика к производимой на розничном рынке электрической энергии; принять меры по прекращению реализации электрической энергии лицом, оказывающим существенное влияние на состояние конкуренции, в условиях несоблюдения законодательства.

Вместе с тем, как установлено судом и подтверждается материалами дела, Ульяновским УФАС России не был проведен анализ состояния конкуренции на розничном рынке по заявленному периоду (в оспариваемом отказе это не отражено), не дана оценка всем доводам заявителя, в том числе по квалификации содержащихся в жалобе фактов оказания преимуществ иному хозяйствующему субъекту при незаконной с точки зрения заявителя реализации АО «ГНЦ НИИАР» электрической энергии ООО «СЭСНА», применительно к запретам, установленным частью 1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Как отметил Конституционный Суд Российской Федерации в определении от 29.01.2015 № 185-О, в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции называются наиболее распространенные виды злоупотреблений доминирующим положением, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции, а также ущемление интересов других лиц. Из содержания данной нормы следует, что в ней приведен лишь примерный общий перечень запрещенных действий, и соответственно, он носит открытый характер.

При этом, как было указано выше, антимонопольный орган не связан квалификацией указанных в заявлении действий, которую дает заявитель, а самостоятельно дает им квалификацию, в том числе на стадии возбуждения дела, исходя из содержания заявления и приложенных к нему доказательств.

Удовлетворяя заявленные требования и признавая решение Ульяновского УФАС России недействительным, суд первой инстанции обоснованно указал, что в рассматриваемом случае выводы антимонопольного органа, изложенные в оспариваемом решении, сделаны с существенным нарушением предусмотренной законом процедуры рассмотрения заявления при разрешении вопроса о возможности возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства. Все доводы подателя заявления антимонопольным органом не рассмотрены.

В качестве правовосстановительной меры, в соответствии с пунктом 3 части 5 статьи 201 АПК РФ суд первой инстанции правильно посчитал необходимым обязать Ульяновское УФАС России устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя путем повторного рассмотрения заявления АО «Ульяновскэнерго» от 14.12.2022 о нарушении антимонопольного законодательства, в порядке, установленном Законом о защите конкуренции.

Проанализировав нормативно-правовое регулирование отношений в рассматриваемой сфере в совокупности с установленными по делу фактическими обстоятельствами, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод арбитражного суда первой инстанции о необоснованности отказа антимонопольного органа в возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Ульяновское УФАС России выражает несогласие с выводом суда о не рассмотрении антимонопольным органом заявления АО «Ульяновскэнерго» в части нарушений ст.10 Закона о защите конкуренции. Кроме того, как указывает антимонопольный орган, судом неверно истолкована ст.10 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, антимонопольным органом не учтено, что АО «Ульяновскэнерго», обращаясь с заявлением, указывало на совокупность обстоятельств, повлекших нарушение Закона о защите конкуренции. Однако доводы о нарушении ст.10 указанного закона Ульяновским УФАС рассмотрены не были.

Так, ответ от 26.12.2022 №КПД982/22, на который антимонопольный орган ссылается в обоснование законности принятого решения, фактически в адрес заявителя не направлялся, что подтверждено представленными в материалы дела доказательствами, и не опровергнуто в процессе рассмотрения дела в суде первой инстанции.

Довод о том, что в ответе от 20.01.2023 №КП/262/23 содержится фраза: «АО «ГНЦ НИИАР» не занимает доминирующее положение» - вывод суда не опровергает, поскольку в ответе отсутствует ссылка на доказательства, на основании которых антимонопольный орган пришел к таким выводам, а также отсутствует информация о том, что данное обстоятельство каким-либо образом устанавливалось.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что представленный в материалы дела аналитический отчет не относится к заявленному периоду, не содержит выводов относительно доли участия АО «ГНЦ НИИАР» - производителя электрической энергии в реализации электрической энергии на розничном рынке электрической энергии (мощности).

В нарушение Разъяснений ФАС России №17 «Об отдельных вопросах анализа состоянии конкуренции», утв. протоколом Президиума ФАС России от 10.04.2019 № 3, в представленном аналитическом отчете от 23.03.2022 отсутствует состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке «в качестве продавцов и покупателей», равно как и не отражено в отношении кого проводился такой анализ.

Таким образом, доказательства, на которые ссылалось в суде первой инстанции Ульяновское УФАС России, не отвечает требованиям ст.67-68 АПК РФ, и обоснованно признаны судом ненадлежащими.

Довод заявителей апелляционных жалоб о том, что сведения, изложенные АО «Ульяновскэнерго», не содержат квалифицирующих признаков нарушений, на которые указало общество в заявлении, был исследован судом первой инстанции и получил надлежащую оценку, не согласиться с которой, у арбитражного суда апелляционной инстанции правовых оснований нет.

Суждение Ульяновского УФАС России о противоречии выводов суда обстоятельствам дела и нормам материального права, не может быть принято во внимание судом апелляционной инстанции.

Согласно ч. 1 п. 1 ст. 10 Закона защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц (хозяйствующих субъектов) в сфере предпринимательской деятельности либо неопределенного круга потребителей, в том числе создание дискриминационных условий; создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам; манипулирование ценами на оптовом и (или) розничных рынках электрической энергии (мощности).

В соответствии с п.8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» по смыслу взаимосвязанных положений пунктов 4 и 7 статьи 4, части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции хозяйствующий субъект признается занимающим доминирующее положение на рынке, если он имеет возможность действовать независимо от конкурентов и потребителей (в том числе приобретающих товары для удовлетворения предпринимательских нужд) на рынке определенного товара и, следовательно, обладает возможностью самостоятельно в одностороннем порядке оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов, затруднять им доступ на товарный рынок (далее также - доминирование на товарном рынке). В связи с этим при проверке наличия доминирования хозяйствующего субъекта на товарном рынке оценивается его положение относительно существующих на рынке конкурентов (занимаемая доля на рынке), потенциальных конкурентов (возможность доступа на рынок) и потребителей.

Исходя из положений пунктов 1 и 2 части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции, по общему правилу, наличие у хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) доминирующего положения предполагается, если доля хозяйствующего субъекта на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, и обратное не вытекает из применения иных критериев определения доминирующего положения. В случаях, когда доля хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) на рынке товара составляет менее чем пятьдесят процентов, наличие у него доминирующего положения подлежит доказыванию антимонопольным органом с использованием иных критериев.

Как усматривается из материалов дела, АО «Ульяновскэнерго» в своем заявлении ссылалось как на основания отнесения АО «ГНЦ-НИИАР» к лицам, занимающим доминирующее положение, так и на необходимость проведения Ульяновским УФАС России дополнительных мероприятий по определению его доли и доли ООО «СЭСНА» на рынке продажи электроэнергии. Однако данные доводы заявителя не были проверены антимонопольным органом.

В связи с вышеизложенным, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что аналитический отчет от 23.03.2022, сформированный антимонопольным органом с определением только процентного соотношения доли хозяйствующих субъектов действующих на розничном рынке электрической энергии Ульяновской области, является недостаточными, без оценки всех приведенных доводов заявителя.

Судом также обоснованно принято во внимание и то обстоятельство, что информация, которую использовало Ульяновское УФАС России при анализе, относится к 2014 году и требует уточнения.

Принимая во внимание установленные судом конкретные обстоятельства дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для их переоценки; иных доводов, опровергающих правомерность выводов суда первой инстанции, которые не были известны суду первой инстанции и потому не исследовались, апеллянты не приводят.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах фактически сводятся к повторению правовой позиции их подателей, изложенной в суде первой инстанции, свидетельствуют о несогласии с выводами суда, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, повлияли бы на их обоснованность и законность либо опровергли выводы суда.

Фактически доводы апелляционных жалоб направлены на переоценку правильно установленных и оцененных судом первой инстанции обстоятельств и доказательств по делу.

Несогласие апеллянтов с выводами суда, основанными на оценке доказательств, равно как и иное толкование норм законодательства, не свидетельствуют о наличии в принятом судебном акте существенных нарушений норм материального права, повлиявших на исход судебного разбирательства или допущенной судебной ошибке.

При вынесении обжалуемого решения суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно исследовал материалы дела, дал им надлежащую оценку и правильно применил нормы права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного решения в соответствии с частями 3 и 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ульяновской области от 15 августа 2023 года по делу № А72-5086/2023 оставить без изменения, а апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Арбитражный суд Поволжского округа.

 

Председательствующий

О.А. Лихоманенко

Судьи

П.В. Бажан

 

О.П. Сорокина