﻿АРБИТРАЖНЫЙ СУД

 ЗАПАДНО-СИБИРСКОГО ОКРУГА

 

ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Тюмень                                                                   Дело № А46-22303/2020

 

Резолютивная часть постановления объявлена  16 ноября 2021 года

Постановление изготовлено в полном объеме  18 ноября 2021 года

 

Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в составе:

председательствующего                     Лукьяненко М.Ф.,

судей                                                    Терентьевой Т.С.,

                                                             Ткаченко Э.В.,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств  видеоконференц-связи помощником судьи Романовой И.А., рассмотрел                   в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью строительная компания «Антикор-нефтехимпром»                      на постановление от 30.06.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда и дополнительное постановление от 19.07.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда (судьи: Аристова Е.В., Еникеева Л.И., Лебедева Н.А.) по делу № А46-22303/2020 по иску общества с ограниченной ответственностью строительная компания «Антикор-нефтехимпром» (197101, г. Санкт-Петербург, ул. Кропоткина, д. 1, Литер А, пом. 1-Н, оф. 312, ИНН 7813584228, ОГРН 1147847096253) к акционерному обществу «Омское монтажное управление специализированное № 1» (644089, г. Омск, Доковский проезд, 2, ИНН 5501020374, ОГРН 1025500507163) о взыскании            8 416 441 руб. 73 коп

Путем использования систем видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Омской области (судья Баландин В.А.) в заседании участвовали представители: 

от общества с ограниченной ответственностью строительная компания «Антикор-нефтехимпром» - Ильина Т.А. по доверенности от 08.12.2020 (срок действия 3 года), паспорт, диплом;

от акционерного общества «Омское монтажное управление специализированное № 1» - Скатов А.В. по доверенности от 03.09.2020 (срок действия 3 года), паспорт, диплом.

Суд установил:

общество с ограниченной ответственностью строительная компания «Антикор-нефтехимпром» (далее - ООО СК «Антикор-НХП») обратилось                в Арбитражный суд Омской области с исковым заявлением к акционерному обществу «Омское монтажное управление специализированное № 1» (далее - АО «ОМУС № 1») о взыскании 8 416 441 руб. 73 коп., в том числе:                            8 290 426 руб. 73 коп. задолженности по договору субподряда на выполнение строительно-монтажных работ от 01.08.2018 № 96с/2018 (далее - договор)                 и 126 014 руб. 49 коп. неустойки за просрочку оплаты за период с 11.07.2020 по 09.12.2020.

Решением от 16.02.2021 Арбитражного суда Омской области (судья Баландин В.А.) исковые требования удовлетворены, распределены судебные расходы.

Суд первой инстанции при разрешении спора, руководствуясь статьями 307, 309, 310, 329, 330, 702, 720, 753, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), установив факт выполнения субподрядчиком работ и принятие работ подрядчиком по двусторонним актам, подписанным сторонами без замечаний и возражений по объему                   и качеству выполненных работ, пришел к выводу о правомерности заявленных требований в части основного долга. При этом судом учтено, что ответчик не возражал относительно исковых требований (часть 3.1 статьи             70 АПК РФ). Проверив представленный истцом расчет неустойки, суд признал его обоснованным и удовлетворил требование в данной части.

Постановлением от 30.06.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда решение суда первой инстанции отменено, принят по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, распределены судебные расходы.

Дополнительным постановлением от 19.07.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда с АО «ОМУС № 1» в пользу ООО СК «Антикор-НХП» взыскано 100 561 руб. 33 коп. неустойки.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, ООО СК «Антикор-НХП» обратилось с кассационной жалобой, в которой просит постановление и дополнительное постановление апелляционного суда отменить, направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование кассационной жалобы заявитель указывает на то, что               давая оценку условию пункта 3.7 договора, апелляционный суд не применил положения статей 90, 314, 327.1 ГК РФ; условие договора, устанавливающее возврат суммы гарантийного удержания в сроки, зависящие от подписания третьим лицом акта по форме № КС-11, не может считаться условием о сроке наступления обязательства, поскольку не отвечает признакам события, которое должно неизбежно наступить, и ставит оплату надлежащим образом выполненных и принятых работ в зависимость от действий самого подрядчика в его взаимоотношениях с третьими лицами, не являющимися стороной договора, удержание ответчиком денежных средств в счет гарантии качества выполненных работ является необоснованным, так как работы приняты без замечаний, претензии по качеству не заявлены, следовательно, работы подлежат оплате в полном объеме; отсутствие акта о завершении всех работ на объекте (KC-11) выходит за пределы предмета заключенного договора подряда и не должно освобождать ответчика от обязанности оплатить принятые работы, кроме того, истец не выполнял работы                         по строительству единого объекта, приемка которого оформляется актом    КС-11, так как суд апелляционной инстанции не определил сумму гарантийного удержания по договору субподряда и сумму основного долга, нельзя признать правильным выводы суда и в части определения размера неустойки в сумме 100 561 руб. 33 коп., принимая во внимание, что ответчик сумму неустойки в размере 126 014 руб. 49 коп. не оспаривал.

В дополнительных пояснениях к кассационной жалобе заявитель указывает на то, что акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) в материалы дела не представлен, что свидетельствует                    о недобросовестном поведении ответчика и является основанием для отказа                   в защите принадлежащего ему права; ссылается на то, что, оплачивая выполненные работы, ответчик не всегда осуществлял гарантийное удержание, в доказательство чего истцом подготовлена таблица.

В отзыве на кассационную жалобу АО «ОМУС-1» просит постановление апелляционного суда оставить без изменения как законное                  и обоснованное, указывает на то, акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) подписан 07.10.2021, 50 % гарантийной суммы               в размере 1 012 060 руб.  перечислены истцу по платежному поручению                       № 985117 от 26.10.2021;  для получения остальной суммы (50 % гарантийного удержания) истцу необходимо предоставить ответчику безотзывную банковскую гарантию исполнения обязательств в гарантийный период, которая до настоящего времени не предоставлена; довод истца о том, что ответчик не оспаривал размер неустойки в судебном заседании 14.07.2021 неверен, поскольку ответчиком ранее был представлен расчет пени за просрочку платежей по договору (25.05.2021), поэтому нового  или уточненного расчета более не предоставлялось.

В судебном заседании представители истца и ответчика поддержали свои правовые позиции.

В связи с установлением нерабочих дней Указом Президента Российской Федерации от 20.10.2021 № 595 «Об установлении на территории Российской Федерации нерабочих дней в октябре - ноябре 2021 г.» рассмотрение кассационной жалобы судом округа откладывалось.

Арбитражный суд кассационной инстанции в соответствии со статьями 274, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее – АПК РФ), изучив материалы дела, проанализировав доводы жалобы, проверив правильность применения апелляционным судом норм материального и процессуального права, считает жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела и установлено апелляционным судом, между открытым акционерным обществом «Омское монтажное управление специализированное № 1» (подрядчик, в настоящее время - АО «ОМУС              № 1») и ООО СК «Антикор-НХП» (субподрядчик) подписан договор (далее – договор субподряда), по условиям которого подрядчик поручает, субподрядчик принимает на себя обязательство по выполнению работ                   по восстановлению железобетонных и металлических конструкций (титул 8232, ТК8.3, ТК8.5, ТК7, ТК11) для функционирования ЭЛОУ-АВТ, УЗК                 и КГПН на территории действующего предприятия АО «Газпромнефть-ОНПЗ».

Стоимость работ по договору субподряда, включающаяся все соответствующие суммы, причитающиеся к выплате субподрядчику, определяется на основании твердых единичных расценок, которые согласованы сторонами в ведомости стоимости и объемов работ (приложение № 1 к договору), путем их умножения на объем работ, а также путем умножения цен на материалы на объем поставки материалов и составляет             31 673 435 руб. 79 коп. (пункт 2.1 договора субподряда).

Пунктом 2.6 договора субподряда предусмотрено, что субподрядчик ежемесячно оплачивает подрядчику за услуги генподряда 4 % от стоимости выполненных работ и использованных материалов. Подписание актов выполненных работ подрядчиком означает согласие и подтверждение факта оказания ему услуг генподряда.

На основании пункта 2.7 договора субподряда оплата субподрядчиком услуг (затрат) согласно пункту 2.5 настоящего договора, а также прочих услуг, оказываемых подрядчиком в рамках договора, осуществляется ежемесячно путем удержания подрядчиком стоимости этих услуг (затрат)              из сумм, причитающихся субподрядчику за выполненные работы.

Платежи за выполненные работы подрядчик производит по истечении 40 календарных дней с момента подписания акта о приемке выполненных работ (по форме № КС-2), справки о стоимости выполненных работ                       (по форме № КС-3) и предоставлении правильно оформленного счета                       и счета-фактуры.

Порядок приемки результатов работ предусмотрен в пунктах 3.3 - 3.5 договора субподряда, из которых следует, что субподрядчик ежемесячно представляет подрядчику комплект исполнительной документации                             на выполненные работы, акт по унифицированной форме № КС-2, подписывает его у уполномоченного представителя подрядчика. Подрядчик обязан в течение пяти рабочих дней с даты представления акта (форма                    № КС-2) подписать его и скрепить печатью или дать мотивированный отказ                 в письменной форме; субподрядчик в соответствии с согласованным подрядчиком актом сдачи-приемки выполненных работ по форме № КС-2, составляет справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме                    № КС-3, счет, счет-фактуру и направляет подрядчику для подписания                       не позднее 30 числа текущего месяца. Подрядчик в течение 10 рабочих дней с момента получения указанных в пункте 3.4 договора субподряда документов, подписывает документы, либо дает мотивированный отказ                      в письменной форме.

В соответствии с пунктом 3.7 договора субподряда выплата гарантийной суммы производится в следующем порядке:

-50 % от гарантийной суммы являются гарантией исполнения субподрядчиком своих обязательств по настоящему договору                                     и выплачиваются подрядчиком субподрядчику по истечении 40 календарных дней после подписания акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) между подрядчиком и генподрядчиком;

-50 % от гарантийной суммы являются гарантией исполнения субподрядчиком своих обязательств по настоящему договору в гарантийный период, и выплачиваются подрядчиком субподрядчику после истечения гарантийного срока, при условии исполнения обязательств по устранению недостатков (дефектов), возникших в этот период, на основании счета, выставленного субподрядчиком подрядчику, либо по истечении                               40 календарных дней с даты предоставления субподрядчиком безотзывной банковской гарантии исполнения обязательств в гарантийный период (Банк-гарант: Сбербанк России, ЮниКредит Банк. Газпромбанк, либо иной по согласованию с подрядчиком).

Пунктом 9.1 договора субподряда установлено, что гарантийный срок                в отношении результатов работ исчисляется с момента подписания акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11) подрядчиком и генподрядчиком. Гарантийный срок составляет                                60 календарных месяца с даты подписания акта приемки законченного строительством объекта (форма № КС-11), подтверждающего выполнение работ в полном объеме.

В пункте 11.9 договора субподряда стороны согласовали, что                           за просрочку платежей субподрядчик имеет право предъявить подрядчику пени в размере 0,01 % от суммы задолженности за каждый день просрочки, но не более 10 % от суммы просроченных платежей.

Как указывает истец, ООО СК «Антикор-НХП» во исполнение принятых обязательств по договору выполнило для АО «ОМУС « 1» работы на общую сумму 20 367 639 руб. 91 коп., что подтверждается актами                       о приемке выполненных работ по форме № КС-2 от 06.09.2018 № 1,                       от 30.09.2018 № 2, от 31.10.2018 № 3, от 30.11.2018 № 4, от 31.01.2019 № 5, от 28.02.2019 № 6, от 31.03.2019 № 7, от 30.04.2019 № 8, от 31.05.2020 № 9; справками по форме № КС-3 от 06.09.2018 № 1, от 30.09.2018 № 2,                          от 31.10.2018 № 3, от 30.11.2018 № 4, от 31.01.2019 № 5, от 28.02.2019 № 6, от 31.03.2019 № 7, от 30.04.2019 № 8, от 31.05.2020 № 9, подписанными сторонами. Для проведения расчетов подрядчику предъявлены к оплате счета-фактуры, представленные в материалы дела.

За период действия договора подрядчиком оплачены работы на общую сумму 12 077 213 руб. 18 коп. (путем перечисления денежных средств                        на расчетный счет и путем зачета встречных требований на сумму                          947 940 руб. 78 коп.).

ООО СК «Антикор-НХП», ссылаясь на наличие у ответчика задолженности по договору, направило ответчику претензию от 11.08.2020               № 267.

В ответном письме от 18.08.2020 № 1271 АО «ОМУС № 1» сообщило, что оплата за выполненные работы в сумме 6 267 482 руб. 23 коп., гарантийной суммы в размере 2 036 764 руб. 02 коп. будет произведена после поступления денежных средств от АО «НИПИГАЗ».

Оставление указанной претензии ответчиком без удовлетворения послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд                                  с настоящим иском.

На основании пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом                                и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

Стороны договора вправе установить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности, предусмотреть в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору строительного подряда после выполнения всех работ подрядчиком и наступления поименованного                      в договоре обстоятельства (гарантийное удержание), что не противоречит положениям статьи 746 ГК РФ.

Оценив и исследовав представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ, в том числе договор, исходя из того, что стороны в пункте 3.7 договора субподряда  стороны предусмотрели выплату зарезервированных сумм при наличии акта приемки законченного строительством объекта по форме КС-11, что не противоречит действующему законодательству, учитывая, что акт приемки законченного строительством объекта формы КС-11 между подрядчиком и заказчиком             не подписан, гарантийный срок, установленный договором (5 лет), не истек; приняв во внимание отсутствие в материалах дела доказательств предоставления безотзывной банковской гарантии, обеспечивающей гарантийные обязательства (пункт 3.7 договора субподряда), а также отсутствие доказательств, свидетельствующих об уклонении подрядчика               от приемки работ по акту № КС-11 либо недобросовестного воспрепятствования вводу объекта в эксплуатацию, суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу, что срок, предусмотренный договором для оплаты, не наступил, что исключает выплату истцу оставшейся стоимости выполненных работ, в связи с чем правомерно отказал в удовлетворении исковых требований о взыскании задолженности (статьи 11, 12, 309, 310, 314, 431, 711, 740, 746 ГК РФ, статьи 9, 64, 65, 67, 68, 75, 81 АПК РФ).

Кроме того, апелляционным судом учтено, что в апелляционной жалобе АО «ОМУС № 1» указало, что после принятия иска к производству суда               по платежному поручению от 24.12.2020 № 986323 произведена оплата                 по договору в сумме 6 266 306 руб. 66 коп

Довод заявителя кассационной жалобы о том, что условие договора                  об окончательной оплате субподрядчиком субсубподрядчику работ после приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) противоречит требованиям статьи 190 ГК РФ, поскольку срок окончательного расчета поставлен в зависимость от действий третьих лиц (приемочной комиссии, заказчика строительства, иных подрядчиков на объекте), то есть не обладает признаком неизбежности; обусловленность оплаты за выполненные работы наступлением события, не обладающего признаком неизбежности                               и зависящего от воли и действий лица, не являющегося стороной спорного правоотношения, неправомерна, подлежат отклонению.

В силу статьи 190 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

С учетом положений статьи 327.1 ГК РФ встречное предоставление                   за уже полученное ранее исполнение может быть обусловлено совершением определенных действий либо наступлением обстоятельств, зависящих                    от воли кредитора, должника, от взаимодействия должника с третьими лицами или неких внешних обстоятельств.

В пункте 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 25.02.2014 № 165 «Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными» содержится правовая позиция, согласно которой, если срок определен указанием на действия заказчика или иных лиц, то предполагается, что такие действия будут совершены в срок, предусмотренный договором, а при его отсутствии - в разумный срок.

Следовательно, стороны договора строительного подряда вправе установить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению,                   в частности предусмотреть в нем оплату части стоимости выполненных работ по договору строительного подряда после выполнения всех работ подрядчиком и наступления поименованного в договоре обстоятельства (гарантийное удержание), что не противоречит положениям статьи                        746 ГК РФ.

Установив, что в пункте 11.9 договора стороны согласовали, что                      за просрочку платежей субподрядчик имеет право предъявить подрядчику пени в размере 0,01 % от суммы задолженности  за каждый день просрочки, но не более 10 % от суммы просроченных платежей,  факт ненадлежащего исполнения обязательств установлен судом и подтверждается материалами дела, проверив расчет неустойки и признав его ошибочным, апелляционный суд правомерно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика неустойки в установленном им размере. 

Выводы суда апелляционной инстанции соответствуют действующему законодательству и установленным по делу фактическим обстоятельствам.

Оснований для иных выводов у суда округа не имеется.

Кроме того, выплата истцу гарантийной суммы по договору в размере 1 012 060 руб. 04 коп.  произведена ответчиком по платежному поручению               № 985117 от 26.10.2021, представленному им с отзывом на кассационную жалобу. 

Довод заявителя о том, что нельзя признать правильным выводы суда              в части определения размера неустойки в сумме 100 561 руб. 33 коп., принимая во внимание, что ответчик сумму неустойки в размере                           126 014 руб. 49 коп. не оспаривал, судом округа не принимается, поскольку ответчиком был представлен расчет пени, а обязанностью суда является проверка представленного истцом расчета исковых требований                               на соответствие его нормам материального права (статьи 168, 170 АПК РФ, пункт 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 № 65 «О подготовке дела к судебному разбирательству»).

Доводы заявителя, изложенные в дополнительных пояснениях                           к кассационной жалобе, не принимаются, поскольку связаны                                    с доказательственной базой, полномочиями по оценке которой суд округа                 не наделен (статья 296 АПК РФ).

Согласно правовому подходу, изложенному в определении от 17.02.2015 № 274-О Конституционного Суда Российской Федерации, иное позволяло бы суду кассационной инстанции подменять суды первой и второй инстанций, которые самостоятельно исследуют и оценивают доказательства, устанавливают фактические обстоятельства дела на основе принципов состязательности, равноправия сторон и непосредственности судебного разбирательства, что недопустимо. 

Суд кассационной инстанции полагает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом апелляционной инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены в соответствии                   с требованиями части 7 статьи 71 АПК РФ.

Нарушений норм материального права, а также требований процессуального законодательства, влекущих отмену обжалуемого постановления в порядке статьи 288 АПК РФ, судом апелляционной инстанции не допущено. Постановление отмене не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ расходы по уплаченной при подаче кассационной жалобы государственной пошлине относятся                        на заявителя жалобы.

Учитывая изложенное, руководствуясь пунктом 1 части 1 статьи 287, статьей 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Арбитражный суд Западно-Сибирского округа

постановил:

постановление от 30.06.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда            и дополнительное постановление от 19.07.2021 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу № А46-22303/2020 оставить без изменения,                    а кассационную жалобу без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию Верховного Суда Российской Федерации в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, в порядке, предусмотренном статьей 291.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

 

Председательствующий                                     М.Ф. Лукьяненко

 

Судьи                                                                  Т.С. Терентьева

 

                                                                            Э.В. Ткаченко